Princípio da legalidade no âmbito das leis penais

Resumo: Pretende analisar os principais aspectos do princípio da legalidade, sem tentar exauri-lo, mas abordando as temáticas consideradas por nós como as mais interessantes desse tema, examinando o princípio da legalidade em sua íntima relação com as leis penais, definidoras de crimes e de penas, com análise dos posicionamentos mais elucidativos na doutrina a respeito dessas considerações sobre o princípio da legalidade. Expõe os aspectos e princípios relacionados com a legalidade e ainda faz considerações pontuais a respeito de ofensas a esse princípio permitidas no Direito Penal brasileiro. Aborda ainda a competência para legislar em matéria penal e quais as formas de lei que podem dispor sobre matéria penal.

Palavras-chave: Princípio da legalidade. Anterioridade. Lei penal. Princípios. Competência. Formas de lei penal.

Sumário: 1. Fundamentos. 2. Origem. 3. Definição. 4. Analogia. 5. Norma Penal em branco. 6. Vinculação da Legalidade com outros princípios jurídico-penais. 6.1. Segurança Jurídica. 6.2. Tipicidade. 6.3. Taxatividade. 7. Competência para legislar em matéria penal. 7.1. Emendas Constitucionais. 7.2. Lei Complementar. 7.3. Medidas Provisórias. 7.4. Leis Delegadas. 7.5. Normas de terceiro escalão. 8. Conclusão. 9. Bibliografia.

---

1. FUNDAMENTOS

Por inúmeros períodos da história vigorava a noção de vingança privada, na qual era permitido que se retribuísse ao infrator o mal por ele infligido à pessoa ou a qualquer um de seus afins. Com o desenvolvimento da noção de Estado moderno ^[01], no entanto, esse poder de julgar a punição a ser aplicada ao infrator centralizou-se nas mãos do Estado, por meio dos governantes. Ocorre que nessa centralização do poder de julgar e de aplicar as sanções em caso de cometimento de uma conduta desaprovada pelo Estado, os governantes passaram a conduzir essas sanções de acordo com o seu juízo arbitrário de correto, de justo e necessário, sem que ao menos houvesse uma disposição das condutas a serem repelidas, ou que seriam consideradas afrontadoras da cultura social de uma comunidade. Assim, os governantes julgavam as condutas da população de acordo com um senso arbitrário do correto, ocasionando insegurança ao povo, que não sabia quais atitudes eram permitidas pelos seus governantes e nas quais ele não poderia incorrer, sob pena de sanção. Surgiu então a necessidade de limitar esse exacerbado e sem limites poder estatal de punir a população, determinando-se que qualquer intervenção na esfera intersubjetiva, ou seja, esfera individual deve ser expressamente autorizada por lei ^[02], partindo-se do pressuposto penal de que tudo aquilo que não é proibido é permitido e assim o seu agente não pode sofrer qualquer sanção pela ação "non-prohibited", como costumam chamar os juristas ingleses. Nesse sentido foi desenvolvido o princípio da LEGALIDADE ^[03].

O Estado de Direito tem grande importância no desenvolvimento do conceito de legalidade, uma vez que é a partir da sua noção de poder exercido por representantes eleitos de forma livre pelo povo, titular do poder estatal, que deve respeitar os direitos e garantias individuais de cada cidadão impõe assim uma limitação ao poder estatal, condicionando a sua atuação e sua própria existência à promoção do bem-comum, e do mínimo indisponível, resguardando os direitos e garantias individuais. Dessa forma, é o Estado de Direito ^[04] uma supragarantia para o indivíduo, por estabelecer restrições ao poder estatal e garantir as liberdades do indivíduo deve ser respeitado em sua individualidade e não pode ser despojado de sua liberdade salvo por atuação sua que tenha afrontado proibição legal. ^[05]

O princípio da legalidade denota ainda sua grande conexão com o princípio da segurança jurídica, em que somente pode haver segurança jurídica, impedindo-se que impere o reino das incertezas, da arbitrariedade e da instabilidade se, em matéria de direito penal, as garantias individuais forem respeitadas, o indivíduo não seja aniquilado em sua liberdade, de modo a não ser punido por atitudes que à época não possuíam um grau elevado de reprovabilidade social, sem imputação em lei ^[06]. Assim, somente será concretizada a segurança jurídica se houver respeito ao princípio da legalidade.

---

2. ORIGEM

Muito se tem discutido sobre a origem de tal princípio. A maioria da doutrina entende que a origem de tal princípio advém da Carta Magna Inglesa de 1215, na qual os barões ingleses, objetivando uma limitação no poder do Rei João Sem Terra, determinou que nenhum homem livre poderia ser detido, preso ou despojado de sua propriedade a não ser em virtude de um juízo legal daqueles incumbidos de julgá-lo e segundo as leis do país ^[07]. Fato é que somente após a Revolução Francesa ^[08] e a implementação dos ideais Iluministas é que a idéia de legalidade foi impulsionada, de modo a conter o arbítrio do poder Estatal, vez que os ideais revolucionários todos giram em torno de acabar com o controle absoluto do poder estatal nas mãos de um governante, e promover segurança jurídica à sociedade.

Fernando Capez ^[09] ainda demonstra o importante papel dos contratualistas ^[10] e de sua teoria para o desenvolvimento da legalidade, em que o cidadão somente sairia do seu estado natural e viver em sociedade, abrindo mão de parte de sua liberdade em face de um governante se tivesse garantias mínimas contra o arbítrio que esse poderia exercer contra a comunidade, dentre as quais a de não ser punido, salvo quando agir nas hipóteses proibitivas elencadas em regra objetiva.

Com a Revolução Francesa, fortemente influenciada pelas idéias iluministas ^[11] de Cesare Beccaria e de Jean Jacques Rousseau, e a Declaração de Direitos do Homem, esse princípio foi enfim positivado.

Num primeiro momento a aplicação do princípio da legalidade foi exagerada, entendo alguns pela sua compreensão de maneiro rígida e fechada, devendo o magistrado ficar estritamente vinculado ao dispositivo penal, impedido de qualquer flexibilidade, que somente é possível quando o juiz possui ao menos um pouco de arbitrariedade para atuar de acordo com as suas concepções, como ocorre na atualidade com a corrente garantista do direito penal. Esse entendimento se deu como forma de ruptura com a antiga discricionariedade ampla e incondicional do juiz em sua atividade jurisdicional, em que a aplicação da lei não era controlada e as penas por ele aplicadas tinham base em sentimentos de vingança, com notória crueldade.

Ao passar do tempo esse mecanismo rígido e severo foi mitigado, seja com as circunstâncias atenuantes de pena, seja com outras medidas que a lei penal escrita deixou ao arbítrio do juiz como se pode entender o perdão judicial, devendo ser ressaltada a importância dos costumes e a valorização do princípios para que isso se fizesse possível. Atualmente o princípio da legalidade dos delitos e das penas é perfeitamente compatível com uma abertura, com uma maleabilidade do juiz na sua atividade jurisdicional.

Cumpre observar que a formulação latina pela qual é conhecido o princípio da legalidade, nullum crimen, nulla poena sine previa lege, foi elaborada pelo "pai do Direito Penal moderno", Paul Johann Anselm Von Feuerbach ^[12], por meio dessa fórmula fica evidenciado os limites que esse princípio impõe ao poder dos governantes.

---

3. DEFINIÇÃO

Nos sistemas jurídicos que adotam o princípio da legalidade, segundo o qual, não há crime nem pena sem lei anterior, reconhece-se como fonte do Direito Penal a lei positiva, não tendo essa qualidade a moral, os costumes, a doutrina, a equidade e a jurisprudência, que podem ser encarados como meios que servem de inspiração, suporte a se basear os legisladores quando da elaboração da lei penal escrita.

Assim podemos entender o princípio da legalidade como uma garantia do primado da liberdade, uma vez que somente o agente poderá ser punido se o seu comportamento estiver previamente tipificado no Código Penal, limitando-se assim o poder do Estado na esfera individual da população, garantindo assim relativa segurança jurídica.

Por decorrência desse princípio, somente haverá crime quando houver perfeita correspondência entre a conduta praticada e a previsão legal (não há crime sem lei anterior que o defina). Além de ter que haver em lei estipulação de que certa conduta é proibida pelo ordenamento, deve haver expressamente a previsão da sanção atribuída ao agente que nela atua. Alguns doutrinadores preferem dividir a legalidade em dois âmbitos, o da reserva legal e o da reserva absoluta da lei. A definição supramencionada, de prévia cominação das condutas e penalidades pelo legislador para haver crime, seria a condizente com a de reserva legal, que ainda obriga a definição precisa da conduta a ser incriminada, vedando a tipificação vaga e imprecisa. A outra segmentação desse princípio será abordada mais a frete quando abordarmos a temática da competência para a produção de lei penal.

Cumpre destacar que o princípio da legalidade, cuja finalidade última é sempre a de preservar a liberdade, aplica-se não somente aos crimes, mas também no que tange às contravenções penais, com necessidade em ambos de precedência de lei para que seja o indivíduo punido por sua conduta. ^[13]

No entanto, no que tange à medida de segurança, o princípio da legalidade a ele não se aplica, por ser tratar de uma medida pedagógica e terapêutica e não retributiva como a pena. Assim, por não ter esse caráter de punição do agente pelo crime e pelo necessário caráter benéfico ao réu, o que pode ser constatado pelo fato de ser o agente absolvido e receber a medida de segurança, uma vez que o que se busca com tal medida é o tratamento do agente, o que somente lhe pode ser considerado benéfico. No entanto, essa posição é questionada pela doutrina, com especial destaque para as idéias de Cernicchiaro ^[14], que entende que a garantia constitucional da legalidade também deveria ser aplicada à medida de segurança, por se tratar a medida de segurança de um instituto penal que é pressuposto de um fato definido objetivamente como crime ou mesmo como infração penal, assim, em sendo esse um instituto relacionado a esses fatos os elementos pertinentes a este devem ser estendidos à medida de segurança. Argumenta ainda que o instituto da medida de segurança afeta o exercício do direito da liberdade e o princípio da legalidade tem como base precípua exatamente para preservar esse direito de liberdade.

Conforme preleciona Rogério Greco ^[15], o princípio da legalidade possui quatro funções fundamentais: 1ª) proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia); 2ª) proibir a criação de crimes e penas pelos costumes ^[16] (nullum crimen nulla poena sine lege scripta); 3ª) proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nula poena sine lege stricta) e 4ª) proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa) ^[17].

A primeira fragmentação está no sentido de que uma ação que não possuía contra ela qualquer incriminação ao tempo de sua aparição no mundo fático, não pode ser considerada mais tarde como punível, incriminada, merecedora de pena. Nesse mesmo sentido, exclui-se posterior agravação da pena, pois o agente deve ser punido, quando houver alguma lei penal à época de sua ação que comine uma pena para o seu comportamento, de acordo com o que determina essa lei nesse período, não se podendo aplicar ao réu uma agravação de pena que somente surgiu posteriormente a sua ação. Cumpre observar que, em regra, se a lei posterior for mais benéfica ao réu, deve ela ser aplicada, pois se entende que a proibição da retroatividade da lei penal é uma norma protetora do delinqüente, assim, se ao tempo do julgamento de sua conduta, da sua incriminação, estiver em vigor uma lei mais benéfica a ele, considerando-se mais benéfica aquela que prevê uma sanção menos grave, que a lei do momento de sua ação ou omissão, deve aquela ser aplicada. Com maior razão para a abolitio criminis, em que se posteriormente a sua ação, esse comportamento deixou de ser crime, deve ser aplicado a ele esse regime mais benéfico de política-criminal, absolvendo-o.

Em relação ao brocardo nullum crimen nulla poena sine lege scripta, devemos destacar a proibição de ter a imputação de crimes a certas atitudes e a agravação da pena como fonte os costumes e a analogia. Somente deve ser reconhecido como fonte legítima da incriminação e das agravantes a lei penal, pois os costumes e a analogia não decorrem nem retiram sua validade e legitimidade da representação popular, que segundo o procedimento legislativo somente se permite aos representantes do povo tipificar novas condutas e agravar penas.

Nessa mesma toada está o brocardo nullum crimen nula poena sine lege stricta, segundo o qual não se pode recorrer à analogia in malam partem para prejudicar o réu, utilizando-se de analogia para abranger fatos similares aos legislados em prejuízo do agente, incriminando condutas que o legislador entendeu por bem não tipificar ou mesmo incluindo novas circunstâncias agravantes ou causas de aumento de pena não previstas para aquela situação.

Com relação ao quarto brocardo nullum crimen nula poena sine lege certa, devemos entender pela necessidade de se respeitar o princípio da taxatividade da lei penal, em que a lei penal deve ser precisa em sua regulamentação, sem conceitos elásticos, dispondo de forma precisa e completa sobre aquilo que deseja dispor, e da necessidade de a lei penal ser clara e certa, ou seja, deve ser redigida com a maior exatidão possível, evitando-se conceitos elásticos. A legalidade somente terá eficácia se a vontade jurídica do Legislador, enquanto representante da população, posta na Lei penal, for expressada com claridade e exatidão para se evitar qualquer decisão subjetiva e arbitrária do juiz ^[18]. As decisões do magistrado devem estar em estrita observância das lei penal.

---

4. ANALOGIA

A Analogia consiste em um método de integração da norma, em que se aplica a um caso que não teve previsão legal pelo legislador, uma outra lei que é aplicada a um caso semelhante, ou seja disciplina-se um caso não previsto em lei aplicando-lhe a solução prevista em um dispositivo referente a um caso a ele semelhante.

A analogia pode ser para aplicar a um caso uma sanção penal a ele não prevista, nesse caso em prejuízo do réu, como também ou ainda para aplicar aspectos em benefício do réu quando esses não estão previstos para esse caso em específico. A primeira hipótese é conhecida por analogia in malam partem, em que se amplia o rol das circunstâncias agravantes ou mesmo ampliando a abrangência de um tipo penal incriminador para imputar um crime a uma hipótese fática não prevista em lei. A segunda hipótese é comumente denominada de analogia in bonam partem, em que se aplica uma circunstância benéfica ao réu não prevista em um determinado caso, mas que é prevista para um caso a ele semelhante.

No Direito Penal Brasileiro, a aplicação da analogia in bonam partem é permitida e vem como standard daqueles que defendem a concepção garantista ao Direito Penal ^[19]. No entanto, a analogia in malam partem é proibida em nosso sistema jurídico penal ^[20].

No tocante à impossibilidade de utilização da analogia quando para prejudicar o réu e ainda fazendo uma relação dessa com o princípio da legalidade, são as palavras do eminente doutrinador Rogério Greco ^[21] que assim assevera

Quando se inicia o estudo da analogia em Direito Penal, devemos partir da seguinte premissa: é terminantemente proibido, em virtude do princípio da legalidade, o recurso à analogia quando esta for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o rol de circunstâncias agravantes, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador, etc.

Somos forçados a concluir das lições do doutrinador que somente a analogia in malam partem representaria uma violação ao princípio da legalidade, não se coadunando tal raciocínio à analogia in bonam partem. Não concordamos com essa premissa do eminente doutrinador. A nosso entender, não podemos afastar a inegável violação de um princípio simplesmente para defender um pensamento, uma ideologia garantista. Entendemos que a analogia in bonam partem também representa uma violação ao princípio da legalidade, a sua aplicação afasta em relação a esse aspecto a prevalência desse princípio (cumpre destacar que somente deve ser considerada uma exceção ao princípio da legalidade, não se quer dizer que esse princípio é extirpado de nosso ordenamento pela simples aplicação da analogia in bonam partem). Devemos entender esse instituto (analogia benéfica) como, de fato, uma exceção ao princípio da legalidade, mas que é permitida e erigida a garantia do réu pelo nosso Sistema Jurídico Penal. Não nos convence o argumento utilizado para defender a tese de que a analogia in bonam partem não seria uma violação ao princípio da legalidade por haver expressa previsão no artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil ^[22], o que não representaria a aplicação de algo que não é previsto em lei, aplicação por semelhança do disposto referente a um caso similar.

No entanto não podemos deixar de concordar pela vedação da analogia in malam partem, por entendermos que somente cabe ao Poder Legislativo determinar a que atitudes deve ser imposta uma pena e em quais condições deve essa ser agravada e ainda por pensarmos que a Lei penal deve ser objetiva e taxativa, não podendo posteriormente a sua criação o magistrado tentar alargar o seu sentido a outros comportamentos, surpreendendo o agente, pois dessa forma uma violação moral às garantias constitucionais do indivíduo.

Insta observar que não estamos dizendo que a analogia in bonam partem, apesar de acharmos que também representa uma violação ao princípio da legalidade, deve ser rechaçada, pelo contrário, acreditamos que pois essa representa um incremento das garantias individuais, já que favorece o direito de liberdade, seja na exclusão da criminalidade seja pelo tratamento mais favorável ao réu.

A razão para o rechaço da analogia e dos costumes como fonte de incriminação se deve a pensarmos que as normas penais somente podem ser estabelecidas pela representação do povo, que possui a vontade popular, que deve ser suprema e soberana no procedimento legislativo, ainda mais no que tange a imputação de crimes, que gera as conseqüências mais gravosas para o indivíduo, por estar limitando a sua liberdade. Assim, concluímos conforme a concepção formal que exclusivamente a lei fornece subsídios para o Direito Penal, somente ela pode criminalizar condutas. Nesse sentido, como defendiam os positivistas, com razão, o Direito penal e a lei escrita se identificam.

No tocante ao Direito Comparado referente à analogia, cumpre observar na Inglaterra uma aplicação assemelhada da analogia que é o princípio MAIS DO MESMO, em que se amplia o sentido de uma norma para englobar novos fatos que não possuem previsão legal, técnica defendida pela Escola Técnico-Jurídica. ^[23]

---

5. NORMA PENAL EM BRANCO

Há situações em que, em decorrência da técnica legislativa ou mesmo da conduta que se quer regular, não é possível exaurir a descrição das normas incriminadoras, deixando que tal norma seja complementada em seu sentido, hipóteses de aplicação e completude por uma outra. Ou seja, é um tipo penal incompleto, que não possui auto-aplicação, necessitando de complementação por outra norma.

São leis que dependem, para que possuam eficácia, de complemento por outras normas ou mesmo de futuros atos normativos ^[24]. Contém a fixação de pena, mas a incriminação de uma conduta não é clara, precisa, dependendo de complementação para que tenha exiquibilidade ^[25]. Devemos destacar que se trará, indubitavelmente de um exceção ao princípio da taxatividade, que exige a precisão das leis penais, assim como ao princípio da legalidade, em seu brocardo nullum crimen nulla poena sine lege certa.

Quanto às normas penais em branco podemos fazer a classificação em homogêneas, que são as normas que para a sua eficácia precisam de complementação de normas penais, ou seja, que se encontram inseridas em um mesmo micro-sistema e as heterogêneas, que são as normas que buscam sua complementação em normas de micro-sistemas, diplomas diversos como uma Portaria da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, que complementa o artigo 28 da Lei de Tóxicos (Lei n.º 11.343/2006), dispondo sobre o seu âmbito de aplicação, conceituando o que vem a ser drogas para efeitos da punição contida nesse artigo 28 da Lei de Tóxicos

.A norma penal em branco heterogênea representa inegavelmente uma ofensa ao princípio da legalidade, uma vez que o complemento de uma norma penal será feito com base em outra fonte que não uma lei penal em sentido estrito. Isso permitiria mesmo uma mudança de sentido de uma norma sem que essa disposição sobre a lei penal fosse feita pelo Poder competente para legislar sobre matéria penal, segundo o procedimento correto ^[26].

---

6. VINCULAÇÃO DA LEGALIDADE COM OUTROS PRINCÍPIOS JURÍDICO-PENAIS

A segurança jurídica é um princípio que assegura à sociedade a certeza de que não será surpreendida por qualquer ato arbitrário do magistrado, seja para julgar como crime uma situação que à época do fato não o era, seja para imputar agravantes que também não estavam presentes. A legalidade, dessa forma, simbolizada pela necessidade da anterioridade da lei penal para punição do agente, se coaduna com a segurança jurídica, uma vez que determina a necessidade de que haja uma lei anterior incriminando uma conduta para que o agente seja tolido em sua liberdade, imputando-lhe uma sanção-pena.

6.2 Tipicidade

Devemos observar que o princípio da legalidade está vinculado, dando origem a diversos outros princípios representadores de garantias ao indivíduo. Primeiramente devemos destacar que o tipo penal representa uma garantia, resultando do princípio da legalidade ou reserva legal, pois sem tipificação de conduta o sujeito não pode ser punido. Nesse sentir, surge o princípio da tipicidade como de íntima relação com o da legalidade, pois somente se pode incriminar uma conduta mediante a positivação de sua proibição, ou seja, somente com a criação de um tipo penal em que se a proíba é que poderá ser uma conduta considerada crime. O tipo seleciona as condutas que pela reprovação social que as aflige precisam ser punidas com uma sanção eficaz, qual seja a pena.

6.3 Taxatividade

A legalidade exprime em um de seus elementos a necessidade de que a incriminação de condutas seja precisa, sem deixar arestas para o magistrado enquadrar dentro da proibição típica uma outra conduta que não seria a vontade do legislador incriminar. Desse modo, é proibido a presença de conceitos elásticos que permitam a arbitrariedade do magistrado. Nesse sentir, muito se aproxima ao princípio da taxatividade, haja vista que esse impõe seja a norma penal precisa, clara, sem permitir arbitrariedade ao juiz.

---

7. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR EM MATÉRIA PENAL

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 22, I, atribui privativamente à União Federal legislar sobre matéria penal e ainda abriu a possibilidade no § único do art. 22 que Lei Complementar autorize os Estados Federados a legislar sobre questões específicas das matérias ali arroladas, prima facie de competência legislativa da União, não podendo extrapolar os limites estipulados pelos Congresso na transferência de atribuição. Dessa forma, haverá duas legislações, a federal e a estadual, senda aquela a principal e esta a suplementar. O direito local é de âmbito restrito. A matéria fundamental, abrangendo princípios e normas fundamentais como as normas permissivas, são em resumo as normas genéricas, de Direito Penal não pode ser legislada pelo Estado, sendo a competência da União indelegável. Assim, a Parte Geral do Código Penal não pode ser objeto de lei complementar que permita aos Estados Federados legislar em matéria penal, dizendo respeito tanto à Parte Geral do Código Penal quanto à Parte Geral da Lei das Contravenções Penais. As leis estaduais não poderão afetar a Lei federal, os crimes e as contravenções não serão revistas por lei estadual, que não poderá inovar em fatos salvo os que disserem respeito que interessem especificamente a cada estado.

Dessa forma, devemos entender que a competência para edição de normas incriminadoras fica a Cargo do Estado, ressalvada a possibilidade de norma complementar autorizar estados a exclusivamente a legislar sobre questões específicas de Direito Penal. Além disso, as normas penais que criam infrações devem ter caráter geral.

Quanto ao Distrito Federal é atribuída a ele a mesma prerrogativa aplicada aos Estados Federados no § único do art. 22, CF.

Por regra e excelência a via de criação da lei penal é a lei ordinária, que para ser aprovada precisa de maioria no Congresso, dentro de um quórum simples

As Cartas Constitucionais por serem documentos políticos, que servem de orientação a todo sistema jurídico, sendo assim considerada uma Carta de Princípios a reger todo o ordenamento, com a estruturação do Estado em que deve constar as normas de organização dos poderes, às formas de governo e de Estado e ainda de normas que disciplinam o modus aquisicional dos poderes, não são os locais devidos para serem inseridas normas penais incriminadoras completas, com a tipificação de sua conduta e sua respectiva pena, podendo, ao máximo, mencionar crimes, mostrando o maior grau de reprovabilidade sobre determinadas condutas.

7.1 Emendas Constitucionais

As Emendas Constitucionais não poderão versar em decorrência do véu de imutabilidade pela condição de ser cláusula pétrea sobre as garantias e os princípios de Direito Penal (direitos e garantias individuais), conforme determina o art. 60,§ 4º da CF. Os direitos e garantias penais estão em sede da Constituição da República Federativa do Brasil no artigo 5º, que analisado conjuntamente com o artigo 60, §4º denotam a imutabilidade desse princípios e garantias.

7.2 Lei complementar

A lei complementar possui campo de atuação limitado, somente podendo versar sobre os objetos que a própria Constituição lhe autorizou a versar sobre. Questão que sucita enorme divergência doutrinária é a respeito da possibilidade de norma complementar versar sobre Direito Penal.

Não existe proibição de se adotar a lei complementar como uma forma de se legislar sobre matéria penal, seja na tipificação de condutas seja na previsão de penas. Ocorre que a lei complementar é uma norma de caráter superior à ordinária (regra para a criação de leis penais), então na doutrina discute-se sobre qual o tipo legislativo seria necessário para revogar uma tipificação penal feita em sede de lei complementar. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que por a lei complementar tratar sobre objeto que é basicamente de competência da lei ordinária, ela será, nesse caso, materialmente ordinária, por isso uma outra lei ordinária poderá revogar a sua disposição.

7.3 Medidas Provisórias

São medidas editadas pelo Chefe do Poder Executivo com força de lei desde a sua publicação. O requisito de existência é a relevância e urgência para a criação dessa medida. Não deveria ser permitida a criação de lei penal por meio de Medida Provisória, pois esta é transitória (dotada de provisoriedade) e ainda por ter caráter de urgência e em sede de Direito Penal, por ser esse a ultima ratio, afetando na liberdade do indivíduo, deve a criação de crimes ou mesmo de agravantes ser bastante discutida no seio da sociedade e ainda passar por todo um processo que legitime a sua necessidade. Nesse sentido foi a Medida Provisória, de número 32, que proibiu a criação de lei penal por meio de medida provisória. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, sentido oposto, entendeu pela possibilidade de editar medida provisória sobre matéria penal, desde que para beneficiar o acusado.

7.4 Leis Delegadas

As matérias que não podem ser objeto de delegação de competência para legislar são previstas expressamente. A lei delegada é quando o Congresso Nacional, por meio de resolução, delega ao Presidente da República competência para legislar sobre determinada matéria. Não ficou excluída da matéria que pode ser delegada ao Presidente a criação de leis sobre Direito Penal, em especial a tipificação de condutas e a imputação de penas.

7.5 Normas de terceiro escalão

As normas de terceiro escalão são aquelas que não possuem autonomia em si mesma, surgindo assim com o intuito de regulamentar determinada matéria já disposta em outra lei. Entre as normas de terceiro escalão as de maior destaque são as Portarias, os Regulamentos e os Decretos. Cumpre destacar que as normas de terceiro escalão não possuem vitalidade jurídica para a criação de tipos penais incriminadores, no entanto eles podem regulamentar, integrando as normas penais incriminadoras, servindo portanto de complemento para os tipos penais, no entanto unicamente no que tange ao preceito primário, jamais versando sobre o preceito secundário (pena) do tipo.

---

8. CONCLUSÃO

O princípio da legalidade é basilar em nosso sistema jurídico penal, sendo erigido a garantia individual e direito fundamental do indivíduo por ter como função essencial o respaldo da liberdade. Em sua fórmula máxima percebemos a necessidade da anterioridade de norma penal incriminando determinada conduta para que o agente possa ser punido. O nosso sistema, no entanto, admite violações ao princípio da legalidade como a analogia in bonam partem. Além disso, a legalidade traz em seu bojo a necessidade de ser respeitado o devido processo legal na hora da criação da norma penal.

---

9. BIBLIOGRAFIA

BONAVIDES, Paulo. Ciência Política, São Paulo: Malheiros, 3ª ed., 1994, p. 112

BRUNO, Aníbal. Direito penal: Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. t. I.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. I.

CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal na Constituição. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1968.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. v. I.

HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. v. I.

JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal: Parte General. 4. ed. Granada: Comares, 1993.

KELSEN, Hans., Teoria Pura do Direito, traduzida por João Baptista Machado, 6ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1999.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito penal brasileiro – Parte Geral, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolzan de. Ciência política e teoria geral do Estado: Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2000.

---

NOTAS

1. Entende-se por Estado Moderno a época que vai da tomada de Constantinopla no ano 1453 pelos turcos e vai até a Revolução Francesa, em 1789, com a "superação" do regime absolutista. Foi o período em que se desenvolveu o capitalismo comercial.
2. Ora, o conhecimento jurídico dirige-se a estas normas que possuem o caráter de normas jurídicas e conferem a determinados fatos o caráter de atos jurídicos (ou antijurídicos). Na verdade, o Direito, que constitui o objeto deste conhecimento, é uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano. Com o termo "norma" se quer significar que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira. É este o sentido que possuem determinados atos humanos que intencionalmente se dirigem à conduta de outrem. Dizemos que se dirigem intencionalmente à conduta de outrem não só quando, em conformidade com o seu sentido, prescrevem (comandam) essa conduta, mas também quando a permitem e, especialmente, quando conferem o poder de a realizar, isto é, quando a outrem é atribuído um determinado poder, especialmente o poder de ele próprio estabelecer normas. Tais atos são - entendidos neste sentido - atos de vontade. Quando um indivíduo, através de qualquer ato, exprime a vontade de que um outro indivíduo se conduza de determinada maneira, quando ordena ou permite esta conduta ou confere o poder de a realizar, o sentido do seu ato não pode enunciar-se ou descrever-se dizendo que o outro se conduzirá dessa maneira, mas somente dizendo que o outro se deverá conduzir dessa maneira. Aquele que ordena ou confere o poder de agir, quer, aquele a quem o comando é dirigido, ou a quem a autorização ou o poder de agir é conferido, deve. Desta forma o verbo "dever" é aqui empregado com uma significação mais ampla que a usual. No uso corrente da linguagem apenas ao ordenar- corresponde um "dever", correspondendo ao autorizar um "estar autorizado a" e ao conferir competência um "poder". KELSEN, Hans., Teoria Pura do Direito, traduzida por João Baptista Machado, 6ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1999.
3. O princípio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana regras permanentes e válidas, que fossem obras da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de uma conduta arbitrária e imprevisível da parte dos governantes. Tinha-se em vista alcançar um estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares do poder, evitando-se assim a dúvida, a intranqüilidade, a desconfiança e a suspeição, tão usuais onde o poder é absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade pessoal soberana ou se reputa legibus solutus e onde, enfim, as regras de convivência não foram previamente elaboradas nem reconhecidas. BONAVIDES, Paulo. Ciência Política, São Paulo, Malheiros, 1994, p. 112.
4. O Estado de Direito surge desde logo como o Estado que, nas suas relações com os indivíduos, se submete a um regime de direito, quando, então, a atividade estatal apenas pode apenas desenvolver-se utilizando um instrumental regulado e autorizado pela ordem jurídica, assim como os indivíduos – cidadãos – têm a seu dispor mecanismos jurídicos aptos a salvaguardar-lhes de uma ação abusiva do estado. STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolzan de. Ciência política e teoria geral do Estado, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2000.
5. Jescheck, comentando sobre o sistema jurídico alemão assim se posiciona respeito da necessidade de proteção do indivíduo contra as arbitrariedades do Estado quando do julgamento de suas condutas, sendo assim fundamento o princípio da legalidade de um Estado Democrático: A tenor Del principio de reserva legal, derivado Del art. 20 III GG, todos os actos estatales gravosos para el ciudadano necesitan el apoyo de uma ley formal. Em el Derecho penal es donde se han desarrollado más las garantias formales del Estado de Derecho, porque nada puede amenazar con mayor persistencia la libertad individual que uma arbitrariedad de las autoridades disponiendo de los médios del poder ounitivo. la intervenciones jurídicopenales tienen efectos más profundos que todas las demás "intervenciones em la libertad y la tán em acento particularmente gravoso. JESCHECK, HANS-HEINRICH., Tratado de Derecho Penal, Parte General, Traduzida por José Luis Manzanares Samaniego, Editoria Comares – Granada, 4. ed., 1993, p. 112.
6. "Norma" e o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém. Neste ponto importa salientar que a norma, como o sentido específico de um ato intencional dirigido à conduta de outrem, é qualquer coisa de diferente do ato de vontade cujo sentido ela constitui. Na verdade, a norma é um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido é um ser. Por isso, a situação fática perante a qual nos encontramos na hipótese de tal ato tem de ser descrita pelo enunciado seguinte: um indivíduo quer que o outro se conduza de determinada maneira. KELSEN, Hans., Teoria Pura do Direito, Traduzida por João Baptista Machado, 6ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 4.
7. No tocante à Inglaterra observação peculiar a respeito das ilhas britânicas precisa ser mencionada. Segundo o ínclito Basileu Garcia, nas ilhas britânicas, as normas jurídicas, na sua maior parte, não são escritas (statute Law) e sim consuetudinárias (common Law): é costume, filtrado pela jurisprudência, a fonte primordial da legislação repressiva. Assim, em virtude do sistema jurídico vigente e sem embargo do culto prestado sempre à liberdade individual, naquele país não impera o princípio que estudamos, no sentido da preexistência, ao fato, de texto expresso do Direito Positivo. GARCIA, Basileu., Instituições de Direito Penal, vol I, 4. ed., Max Limonad Editor., 1968, pág. 141.
8. A despeito de ter a Carta Magna do rei João, da Inglaterra, em 1215, preceituado que nenhum homem livre poderia ser punido sem lei, cabe indubitavelmente à Revolução Francesa, com as pregações doutrinárias que a precederam, a glória de haver incorporado realmente o referido o princípio às cartas políticas e aos códigos penais de todo o mundo civilizado. Apareceu na Declaração dos direitos do homem e do cidadão, veio a figurar no Código Penal Frânces de 1791, e enorme foi, depois, a irradiação que teve. GARCIA, Basileu., Instituições de Direito Penal, vol I, 4. ed., Max Limonad Editor., 1968, pág. 138.
9. CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, 1º vol., 9. ed., Editora Saraiva, 2005, pág. 38.
10. El fundamento histórico del principio de lagalidad se halla em la teoria de la Ilustración sobre el contrato social, por lo que tiene origen política y no jurídicopenal. Sus raíces están em la idea de uma razón que aúna a todas las personas, encuentra expresión determinante em la ley y excluye la arbitrariedad estatal como perturbación irracional, así como en el postulado de los derechos naturales e inviolables de toda persona respecto a la libertad, em la limitación de la tarea del Estado a la protección del Derecho, y em la exigência de dar seguridad y certeza AL Derecho em beneficio de uma burguesia que há ganado progresivamente influencia. JESCHECK, HANS-HEINRICH., Tratado de Derecho Penal, Parte General, Traduzida por José Luis Manzanares Samaniego, Editoria Comares – Granada, 4. ed., 1993, p. 117.
11. Durante los siglos XVII y XVIII, bajo la influencia de la doctrina del Derecho penal y del pensamiento reformador, los tribunales juzgaban conforme a su libre arbítrio, pero precisamente la intorelable inseguridad jurídica que ello ocasionó fue la que em tiempos de la Ilustración llevó AL urgente requerimiento de ley escrita. JESCHECK, HANS-HEINRICH., Tratado de Derecho Penal, Parte General, Traduzida por José Luis Manzanares Samaniego, Editoria Comares – Granada, 4ª ed., 1993, p. 117.
12. I) Toda imposição de pena pressupõe uma lei penal (nullum poena sine lege). Por isso, só a cominação do mal pela lei é o que fundamenta o conceito e a possibilidade jurídica de uma pena. II) A imposição de uma pena está condicionada à existência de uma ação cominada (nulla poena sine crimine). Por fim, é mediante a lei que se vincula a pena ao fato, como pressuposto juridicamente necessário. III) O fato legalmente cominado (o pressuposto legal) está condicionado pela pena legal (nullum crimen sine poena legali). Consequentemente, o mal, como conseqüência jurídica necessária, será vinculado mediante lei a uma lesão jurídica determinada. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito penal brasileiro – Parte Geral, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000.
13. Será manifestamente contraditório o Estado, sem precedência de lei, estar impedido de punir alguém por fato-crime, todavia livre para fazê-lo a título de contravenção penal. O direito de liberdade, preocupação do princípio, permaneceria escancarado, à disposição de ataques repressores. CERNICCHIARO, Luiz Vicente. E JUNIOR, Paulo José da Costa., Direito Penal na Constituição, Editora RT, 3. ed., São Paulo, 1995, p. 23.
14. Idem
15. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, vol. I, 9. ed., Impetus, 2007, pág. 96.
16. El principio de legalidad implica en primer término la exclusión del Derecho consuetudinário. Esto significa que por esa via no puede crearse ningún nuevo tipo penal ni niguna agravación punitiva (nullum crimen sine ege scripta). De esse modo, la reserva legal se halla más rotundamente formalizada en el Derecho penal que em cualquier outro âmbito jurídico. Sin embargo, el Derecho consuetudinário admitido em otras áreas del ordenamento jurídico puede surtir efectos em el Derecho penal si este se remite a aquellas. JESCHECK, HANS-HEINRICH., Tratado de Derecho Penal, Parte General, Traduzida por José Luis Manzanares Samaniego, Editoria Comares – Granada, 4. ed., 1993, p. 119.
17. Não basta somente a anterioridade da lei penal, necessário que todos esses elementos estejam presentes conjuntamente. Nesse sentido são precisas as lições de Luiz Vicente Cernicchiaro quando aduz: Não se pactua com garantia meramente formal. Insuficiente apenas a lei anterior à conduta. Impõe-se descrição específica, individualizadora do comportamento delituoso. Em outras palavras, a garantia há de ser real, efetiva. Uma lei genérica, amplamente genérica, seria suficiente para, respeitando o princípio da legalidade, definir-se como delito qualquer prejuízo ao patrimônio ou a outro bem jurídico. Não estaria, porém, resguardado, efetivamente, o direito de liberdade. Qualquer conduta que se conduzisse àquele resultado estaria incluída no rol das infrações penais. Inviável, por exemplo, o tipo que descrevesse: "ofender a honra de alguém" – Pena "tal", "de tanto a tanto".CERNICCHIARO, Luiz Vicente. E JUNIOR, Paulo José da Costa., Direito Penal na Constituição, Editora RT, 3. ed., São Paulo, 1995, p. 18.
18. Welzel, abordando a necessidade de leis penais certas não no sentido de justa, mas sim no sentido de exata, clara e precisa assim aduz: El verdadero peligro para el principio nulla poena sine lege no proviene de la analogia sino de las leyes penales imprecisas. WELZEL, Lehrbuch, p. 23, in JESCHECK, HANS-HEINRICH., Tratado de Derecho Penal, Parte General, Traduzida por José Luis Manzanares Samaniego, Editoria Comares – Granada, 4. ed., 1993, p. 122. Nesse mesmo sentido Cernicchiaro quando aduz: A descrição genérica é mais perigosa que a analogia. CERNICCHIARO, Luiz Vicente. E JUNIOR, Paulo José da Costa., Direito Penal na Constituição, Editora RT, 3. ed., São Paulo, 1995, p. 20.
19. A aplicação da analogia in bonam partem, além de ser perfeitamente viável, é muitas vezes necessária para que ao interpretarmos a lei penal não cheguemos a soluções absurdas.
20. Em matéria penal, por força do princípio de reserva, não é permitido, por semelhança, tipificar fatos que se localizam fora do raio de incidência da norma, elevando-as à categoria de delitos. No que tange às normas incriminadoras, as lacunas, porventura existentes, devem ser consideradas como expressões da vontade negativa da lei. E, por isso, incabível se torna o processo analógico. Nestas hipóteses, portanto, não se promove a integração da norma ao caso por ela não abrangido. LEIRIA, Antônio José Fabrício, Teoria e aplicação da lei penal, p. 71, in Greco, Rogério Curso de Direito Penal, vol. I, 9. ed., Impetus, 2007, p. 46 e 47.
21. GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, vol. I, 9. ed., Impetus, 2007, p.46
22. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei n.º 4.657 de 4 de setembro de 1942, Vade Mecum, Editora Saraiva, 7. ed., 2009
23. Os penalistas da Escola Técnico-Jurídica entendem que, em caso de dúvida, se deve imparcialmente pesquisar tôda a força contida na disposição penal e dar ao seu conteúdo a maior eficácia, quer favoreça o acusado, quer a sociedade. É uma nova manifestação de fidelidade dessa corrente ao princípio da legalidade dos delitos e das penas: ser a lei aplicada como se compreende no seu texto, alcançando-se com exatidão o seu objetivo. GARCIA, Basileu., Instituições de Direito Penal, vol I, 4. ed., Max Limonad Editor., 1968, pág. 146.
24. Normas penais em branco são normas de tipo incompleto, normas em que a descrição das circunstâncias elementares do fato tem de ser completada por outra disposição legal, já existente ou futura. Nelas a enunciação do tipo mantém deliberadamente uma lacuna, que outro dispositivo legal virá integrar. Nessas leis existe sempre um comando ou uma proibição, mas enunciados em geral, de maneira genérica, a que só a disposição integradora dará a configuração específica. BRUNO, Aníbal. Direito penal – Parte Geral, Tomo I, 3. ed., Editora Forense, Rio de Janeiro, 1978, p. 204.
25. Há certas leis penais que dependem, para sua exiquibilidade, do comportamento de outras normas jurídicas in fieri ou da futura expedição de certos atos normativos (regulamentos, portarias, editais). É o que se chama leis penais em branco, cegas ou abertas. Contém a sanctio (cominação de pena), mas o proeceptum (ou, pelo menor, a precisa fixação deste) é remetido à lex ferenda ou futuro ato administrativo. A pena é cominada à transgressão (desobediência, inobservância) de uma norma (legal ou administrativa) a emitir-se in futuro. HUNGRIA, Nelson. e FRAGOSO, Heleno Cláudio., Comentários ao Código Penal, vol I, 6. ed., Editora Forense, Rio de Janeiro, 1980, p. 103 e 104.
26. Não é simples demonstrar que a lei penal em branco não configura uma delegação legislativa constitucionalmente proibida. Argumenta-se que há delegação legislativa indevida quando a norma complementar provém de um órgão sem autoridade constitucional legiferante penal, ao passo que quando tanto a lei penal em branco quanto sua complementação emergem da fonte geradora constitucionalmente legítima não se faz outra coisa senão respeitar a distribuição da potestade legislativa estabelecida nas normas fundamentais. O argumento é válido, mas não resolve o problema. Quando assim se teorizou, as leis penais em branco eram escassas e insignificantes: hoje, sua presença é considerável e tende a superar as demais leis penais, como fruto de uma banalização e administrativização da lei penal. A massificação provoca uma mudança qualitativa: através das leis penais em branco o legislador penal está renunciando à sua função programadora de criminalização primária, assim transferida a funcionários e órgãos do poder executivo, e incorrendo, ao mesmo tempo, na abdicação da cláusula da ultima ratio, própria do estado de direito. BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal brasileiro, v. I, p. 205-206 in Greco, Rogério Curso de Direito Penal, vol. I, 9. ed., Impetus, 2007, p. 26.