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Sucessão concorrencial no âmbito do casamento

Sucessão concorrencial no âmbito do casamento

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RESUMO

O vigente Código Civil, inovando, conduziu o cônjuge à condição de herdeiro necessário na ordem de vocação hereditária, condição que não ocupava na vigência do vetusto código. Não bastasse, além de lhe assegurar a percepção da parte legítima, alçou-o à primeira e à segunda classe de herdeiros na exata medida em que previu a denominada sucessão concorrencial nos incisos I e II do artigo 1829. Em tais incisos figuram como herdeiros, respectivamente, os descendentes e os ascendentes do autor da herança. Ao revés de outrora, o cônjuge concorrerá com estas classes de parentes, casos em que receberá, desde que preenchidos certos requisitos, parte da herança. Este estudo abordará as hipóteses em que o cônjuge sobrevivente será alçado à primeira e à segunda classe de herdeiros, ou seja, as situações em que concorrerá com descendentes e os ascendentes do falecido, bem como analisará o quinhão que pelo cônjuge será percebido em razão da concorrência.

Palavras-chave: Sucessão – concorrencial – casamento

SUMÁRIO 1. Introdução. 2. Escorço sobre regime de bens. 3. Ordem de vocação hereditária. 4. Meação e herança. 5. Sucessão concorrencial. 5.1. Sucessão concorrencial entre o cônjuge e os descendentes do de cujus. 5.1.1. Quinhão destinado ao cônjuge supérstite quando concorrer com a classe dos descendentes. 5.2. Sucessão concorrencial entre o cônjuge e os ascendentes do de cujus 6. Conclusão. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

Direito Civil é ramificação do direito privado que tem por objeto regular todas as relações jurídicas das pessoas, seja de umas para com as outras, seja das pessoas em relação às coisas, abrangendo, outrossim, as relações obrigacionais e familiares.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho, "o direito civil é vocacionado ao estudo das normas jurídicas pertinentes às relações privadas entre pessoas. Sob a influência do racionalismo ocidental, alguns povos procuraram concentrar, em grandes diplomas jurídicos denominados ‘código civil’, pretensamente todas as regras disciplinares dos conflitos de interesse privado." [01]

O direito das sucessões é ramo do direito civil que dita as regras que serão aplicadas em caso de falecimento no que atina à transferência dos bens deixados pelo de cujus, também chamado autor da herança.

Como bem leciona Jorge Shiguemitsu Fujita, "direito das sucessões é o conjunto de regras jurídicas que regem a substituição de uma pessoa na titularidade de uma relação jurídica que lhe advém de outra pessoa, em virtude da morte desta, havendo a transferência da herança ou do legado, ao herdeiro ou ao legatário, seja por força de lei, seja em virtude de testamento ou de disposição de última vontade." [02]

Para Carlos Roberto Gonçalves, o "referido ramo de direito disciplina a transmissão do patrimônio, ou seja, do ativo e do passivo do de cujus ou autor da herança para seus sucessores." [03]

Tais regras têm por finalidade, noutros dizeres, estipular as diretrizes que estabelecerão quem serão os herdeiros do morto, sejam legítimos, testamentários ou legatários, e o quinhão ou o bem que será deferido a tais herdeiros.

Importante mencionar, desde logo, que há, em nossa legislação, duas espécies de sucessão: a legítima e testamentária.

Em parcas palavras, a primeira prevê as regras aplicáveis caso o autor da herança não tenha deixado testamento. Aplica-se, neste caso, a disciplina que exsurge da incidência do Código Civil.

Jorge Shiguemitsu Fujita conceitua sucessão legítima como "aquela que resulta da lei, quando a pessoa falecer sem deixar testamento, ou quando a pessoa falecida deixar bens que não estiverem compreendidos no testamento, ou quando houver casos de ausência, de nulidade, de anulabilidade, de caducidade, revogação ou rompimento de testamento." [04]

A sucessão testamentária, de seu turno, caracteriza-se pela derradeira manifestação volitiva, antecipando-se e sobrepondo-se esta à Lei, de tal sorte que existindo testamento será inicialmente observada a vontade do testador (autor da herança) para que, subsidiariamente, se necessário for, incida a ordem de vocação hereditária prevista no artigo 1829 do Código Civil.

No que atina aos testamentos Arnoldo Wald aduz que "o testamento era definido pelo Código Civil brasileiro de 1916 no art. 1626 como o ‘ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, de seu patrimônio, para depois de sua morte’. A inspiração do legislador de 1916 foi o art. 895 do Código Civil francês, a despeito de considerar inconveniente que a lei apresente a definição de determinado instituto jurídico, sendo tal tarefa atribuída à doutrina. O Código Civil de 2002, diversamente do que aconteceu em 1916, não apresenta uma definição de testamento, deixando expresso, apenas, que toda pessoa capaz pode dispor em testamento, ressalvadas as disposições existentes (art. 1857, caput)." [05]

Nesse estudo ater-nos-emos à aplicabilidade do Código Civil, ou seja, à sucessão legítima prevista no artigo 1829, em detrimento da análise das regras sucessórias que têm lugar quando o de cujus deixa testamento, haja vista que a sucessão testamentária não admite concorrência, matéria que constitui alvo deste artigo.

2. ESCORÇO SOBRE REGIME DE BENS

Para que discorramos sobre sucessão concorrencial, torna-se mister discursar sobre os regimes de bens previstos no Código Civil e as regras gerais que a eles concernem.

Há na sistemática do vigente Código Civil quatro regimes de casamento. Vejamos.

Comunhão parcial de bens: trata-se de regime oficial desde 1977, em razão da promulgação e entrada em vigor da Lei 6.515/77, lei esta que alterou o vetusto e então vigente Código Civil de 1916 que previa como oficial o regime da comunhão universal de bens.

Diz-se regime oficial porque aos nubentes, via de regra, é concedido o direito de escolha do regime de casamento mediante a subscrição de instrumento público de pacto antenupcial, sendo certo que o silêncio ou eventual vício que macule o pacto implicará na aceitação do regime oficial.

Silvio Rodrigues, citado por Maria Helena Diniz, afirma que o regime da comunhão parcial é "aquele que, basicamente, exclui da comunhão os bens que os consortes possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, e que inclui na comunhão os bens adquiridos posteriormente." [06]

Dispõe esse regime que farão parte da comunhão os bens adquiridos a título oneroso na constância da união.

Os bens que cada cônjuge possuía antes de casar continuam a lhes pertencer única e exclusivamente, não fazendo, pois, parte da comunhão. Recebem estes bens a denominação de particulares. Além disso, também são considerados particulares os bens que sobrevierem ao casamento e que forem adquiridos a título gratuito e de forma isolada por cada cônjuge, como, v.g., por meio de doação ou herança.

No mais, também mantém a condição de bens particulares aqueles que forem adquiridos em sub-rogação aos particulares alienados. Nesse viés, caso um dos cônjuges aliene bem particular e, substituindo-o, adquirida outro, este último, embora adquirido na constância do casamento e de forma onerosa, manterá a qualidade de particular.

Em escorço, integram a comunhão os bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento, na exata medida em que os que sobrevierem ao casamento a título gratuito pertencerão exclusivamente ao cônjuge que os recebeu, assim como os que cada cônjuge possuía antes de casar, sem prejuízo daqueles que substituírem os que eventualmente forem alienados. Atribui-se a tais bens, repisando, a denominação de particulares.

No que toca à alienação de bens, é importante mencionar que será necessária, com a ressalva do art. 1648 do CC, a assinatura de ambos dos cônjuges visando à validade do ato, porquanto é inválida a alienação de imóveis feita apenas por um dos nubentes sem a autorização do outro. É a denominada outorga conjugal.

Comunhão universal de bens: Nesse regime há inconcussa e ilimitada reunião patrimonial. Todos os bens, sejam presentes ou futuros, ou seja, tenham sido adquiridos antes ou depois do casamento, independentemente da aquisição ter se dado de forma onerosa ou gratuita, pertencerão, por expressa disposição legal, ao casal em comunhão. Tal comunhão acaba "constituindo uma massa única indivisa, tendo cada cônjuge a metade ideal desse patrimônio." [07]

Maria Helena Diniz, no mesmo sentido, ressalta que "instaura-se o estado de indivisão, passando a ter cada cônjuge o direito à metade ideal do patrimônio comum." [08]

Há, desta feita, a somatória de todos os bens que constituirá um todo único, não havendo que se falar nesse regime em bens particulares.

Em caráter de excepcionalidade, serão excluídos da reunião patrimonial os bens doados a um dos cônjuges ou por eles herdados com cláusula de inalienabilidade e os sub-rogados em seus lugares, os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário enquanto não implementada a condição suspensiva, as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade, bem como os livros, os bens de uso pessoal e os instrumentos atrelados à profissão, os proventos do trabalho e as pensões, meios-soldos ou montepios.

Considerando tal assertiva, em atos de alienação de bens imóveis será sempre necessária a outorga conjugal.

Separação: cinde-se o regime da separação em separação obrigatória e separação convencional.

Tanto num como noutro caso, consoante bem acentua Paulo Lôbo, "os bens de cada cônjuge, independentemente da sua origem ou da data de sua aquisição, compõem patrimônio particulares e separados, com respectivos ativos e passivos. Não há convivência com patrimônio comum nem participação nos aquestos. Caracteriza-se, justamente, pela ausência de massa comum." [09]

Separação obrigatória é o regime imposto pela Lei em certos casos, tanto que "não cabe aos nubentes o direito de estabelecer a comunicabilidade de bens por meio de pacto antenupcial, o qual restará, integralmente, nulo e, portanto, sem efeito algum." [10].

As hipóteses que ensejam a imposição de tal regime estão previstas no artigo 1641 do Código Civil. Veja-se.

É imposto o regime da separação quando: a) um dos nubentes contar com 60 (sessenta) anos ou mais na data do casamento, sendo certo que basta que apenas um dos cônjuges seja sexagenário, pois ainda que um dos nubentes conte com menos de sessenta anos a escolha do regime será obstaculizada; b) for necessário o suprimento judicial, seja de idade, seja de consentimento. Melhor explicando, sendo necessário o suprimento de idade em razão da realização de matrimônio por quem não alcançou a idade núbil – dezesseis anos – ou mostrando-se imperioso o suprimento de consentimento caso os representantes do menor púbere neguem-se a concedê-lo, será imposto o regime da separação; e c) o casamento for realizado com inobservância das causas suspensivas previstas no artigo 1523, CC.

Vale consignar que, no caso acima, por se tratar de regime imposto pela legislação, o pacto antenupcial é prescindível.

Separação convencional, por sua vez, é o regime escolhido pelas partes por meio da lavratura de escritura pública de pacto antenupcial. Nesse regime cada cônjuge terá patrimônio exclusivo, não havendo nenhuma comunicação patrimonial. Os bens são individuais e não constituirão patrimônio comum.

Carlos Roberto Gonçalves assevera que, "no regime da separação convencional, cada cônjuge conserva a plena propriedade, a integral administração e a fruição de seus próprios bens, podendo aliená-los e gravá-los de ônus real livremente, sejam móveis ou imóveis." [11]

Por tais razões, nesse regime cada cônjuge poderá livremente dispor de seu patrimônio sem que seja necessária a anuência do outro, sendo esta a ideia que emerge do artigo 1647 do Código Civil.

Participação final nos aquestos: esse regime é conhecido como híbrido. Por um singelo motivo. Na constância do casamento as regras que vigoram são as que atinam ao regime da separação, ou seja, cada cônjuge administrará e alienará isoladamente os bens que possuir. Após o término da relação, que se dará pela invalidação do casamento, pela separação ou pelo divórcio legais ou pela morte, serão levadas em conta as regras que se atrelam ao regime da comunhão parcial na exata medida em que serão alvo de partilha os bens adquiridos na constância união a título oneroso.

Em tal regime "cada cônjuge possui patrimônio próprio, com direito, como visto, à época da dissolução da sociedade conjugal, à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento." [12]

Paulo Lôbo, por sua vez, aprofundando-se mais, destaca que "de modo geral, os bens adquiridos antes ou após o casamento constituem patrimônio particulares dos cônjuges, da mesma forma que as dívidas que cada um contrai, mas, na dissolução da sociedade conjugal, os bens são considerados segundo o modelo da comunhão parcial." [13]

O sobredito autor, dando vazão à mesma linha reflexiva, continua dizendo que "enquanto não houver a dissolução do casamento não se cogita de comunhão de bens, ainda que parcial. Há uma expectativa de direito, que será constituído no momento em que a sociedade conjugal chegar ao fim." [14]

Arnoldo Wald, de forma mais concisa, mas não menos esclarecedora, aduz que "trata-se de novo regime introduzido pelo Código Civil de 2002, regime este em que cada cônjuge, durante o casamento, mantém patrimônio próprio, mas, à época da dissolução da sociedade conjugal, passa a ter direito à metade de todos os bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do matrimônio." [15]

Nesse regime é prescindível a manifestação do outro cônjuge em caso de alienação de bens, desde que os cônjuges tenham previsto expressamente tal desnecessidade no pacto antenupcial que, em singelas linhas, é o instrumento público utilizado pelos cônjuges para a escolha do regime de casamento que não seja o oficial – comunhão parcial de bens – ou o obrigatório – separação obrigatória.

Se não houver previsão expressa e escrita, a subscrição de ambos os cônjuges em atos de alienação patrimonial ou gravação com ônus real será obrigatória.

3. ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

De acordo com esclarecedores ensinamentos de Jorge Shiguemitsu Fujita a "ordem de vocação hereditária é o rol, fixado por lei, dos herdeiros a serem chamados na hipótese de uma pessoa vir a falecer sem deixar testamento (ab intestato). Ou seja, é a ordem legal de herdeiros na sucessão legítima." [16]

Como já assinalado, a vontade do testador prevalecerá em detrimento da vontade da Lei. Sob esse prisma, repetimos, a sucessão legítima, que é a que da Lei decorre, só terá lugar quando o de cujus não tiver deixado testamento ou quando a Lei for subsidiariamente aplicável.

Dessarte, quando não houver testamento ou quando este disser respeito apenas à metade da herança, chamada parte disponível, será aplicada a regra de sucessão legal prevista no artigo 1829 do Código Civil.

Abrimos, nesse ponto, necessários parênteses para traçar estreitas palavras sobre graus de parentesco.

Em primeiro lugar, importante mencionar que parentes são pessoas com as quais mantemos vínculo, seja consanguíneo, seja civil (decorrente de adoção) ou por afinidade.

Jorge Shiguemitsu Fujita afirma que "parentesco consanguíneo ou natural é o vínculo que une as pessoas que descendem umas das outras, na relação de ascendentes e descendentes ou de um mesmo tronco comum, sem descenderem uma da outra." [17]

Maria Helena Diniz, melhor elucidando a relação parental por afinidade, ensina que afim é "o liame jurídico estabelecido entre um consorte, companheiro e os parentes, consanguíneos ou civis, do outro nos limites estabelecidos na lei, desde que decorra de matrimônio válido, e união estável (CF/88, art. 226, §3°), pois concubinato impuro ou casamento putativo não têm segundo alguns autores o condão de gerar afinidade na linha reta, apesar de já haver julgados (RF, 102:155) em sentido contrário, o mesmo se diga do disposto no arti. 1.595, § 2°, do novel Código Civil." [18]

Vale assinalar que à luz do que dispõe o artigo 1.595, § 1°, do Código Civil, os parentes por afinidade limitam-se aos ascendentes, aos descendestes e aos colaterais até o segundo grau do cônjuge ou companheiro, de tal sorte que os parentes destes últimos em grau superior ao segundo não serão considerados afins do consorte.

Deve-se, após, estabelecer a pessoa que será a base da árvore parental. No caso, o autor da herança, chamado também, repisando, de de cujus.

Ao depois, deve-se traçar a linha reta (descendente e ascendente), a linha colateral, também chamada oblíqua ou transversal e, por fim, a linha por afinidade, em que se localizam os parentes agregados que são, a bem da verdade, os parentes consanguíneos ou civis do cônjuge ou companheiro e que, por força do casamento ou da união estável, respectivamente, passam a ser considerados parentes do consorte por afinidade.

Impende destacar, ademais, que de acordo com o Código Civil nem o cônjuge e tampouco o companheiro são considerados parentes. Nesse passo, obtempera Arnoldo Wald que "marido e mulher não são parentes, por não descenderem de um antepassado comum." [19]

Segue, para melhor aclarar a explicitação supra, quadro em que se evidencia a contagem de graus de parentesco com respaldo na atual legislação brasileira.

Antes de efetivamente adentrarmos no cerne deste estudo, consideramos necessária a singela exposição sobre a dissintonia entre meação e herança.

Meação é regra de partilha que se origina do Direito de Família, braço do Direito Civil tal como o das Sucessões. Traduz-se, a bem da verdade, na parte a que fará jus o cônjuge ou companheiro em razão da aplicabilidade das regras que atinam aos regimes matrimoniais. Sob este olhar, v.g., podemos dizer que a metade de todo o patrimônio unificado após a realização do casamento no regime da comunhão universal pertence em iguais quinhões a cada um dos cônjuges, independentemente do óbito de qualquer deles.

Herança, por sua vez, é oriunda do Direito Sucessório. No sentir de Arnoldo Wald "a herança é, pois, o conjunto de bens, direitos e deveres patrimoniais, ou seja, a universalidade das relações jurídicas de caráter patrimonial em que o falecido era sujeito ativo ou passivo." [25]

Meação é a parte do acervo patrimonial a que fará jus o cônjuge sobrevivente quando da partilha de bens. Essa quota parte, conforme alusão sobredita, tem natureza no direito de família e liga-se estreitamente ao regime de bens eleito pelos cônjuges. Meação é, em linhas gerais, parte do patrimônio que o cônjuge ajudou a construir.

No regime da comunhão parcial o cônjuge supérstite fará jus, por força das regras que concernem a tal regime, à metade dos bens adquiridos na constância da união de forma onerosa, porquanto da aquisição de tais bens o sobrevivente participou. É ele, portanto, meeiro.

No da comunhão universal, considerada a regra no sentido de que todos os bens dos cônjuges serão somados e constituirão um todo único, também fará o cônjuge supérstite jus à metade de todo o acervo patrimonial, tenham os bens sido adquiridos antes ou depois do casamento, seja de forma gratuita ou onerosa, excepcionados os casos mencionados outrora no bojo desta exposição.

No regime da separação não há que se falar em meação, podendo haver, quando muito, condomínio. Isso porque os cônjuges formaram patrimônio próprio, não havendo a participação do consorte.

A herança, de seu turno, decorre do Direito das Sucessões e traz consigo a ideia de que os bens do falecido serão transmitidos àqueles que pelo testador ou pela lei forem indicados, seja o cônjuge, os descendentes, os ascendentes, os colaterais ou terceiros. Via de regra os herdeiros não influíram de nenhum modo para a aquisição dos bens que constituem a herança.

Não há, assim, semelhança entre meação e herança.

Tal distinção é relevante, notadamente porque constataremos que não é possível acumular relativamente a um mesmo bem a condição de meeiro e herdeiro ao mesmo tempo no âmbito da sucessão do cônjuge com os descendentes do morto, na exata medida em que o cônjuge ou será meeiro ou herdeiro de um bem, salvo caso excepcional de sucessão concorrencial do cônjuge com os ascendentes do autor da herança, dependendo do regime de casamento.

Ratificando tal assertiva Carlos Roberto Gonçalves diz que "o cônjuge permanece em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, mas passa a concorrer em igualdade de condições com os descendentes do falecido, salvo quando já tenha direito à meação em face do regime de bens do casamento. Na falta de descendentes, concorre com os ascendentes. Como herdeiro necessário, tem direito à legítima, como os descendentes e ascendentes do autor da herança (...)." [26]

5. SUCESSÃO CONCORRENCIAL

O revogado Código Civil não previa a sucessão concorrencial.

O atual Código, inovando sobre o tema, passou a alçar o cônjuge à primeira classe de herdeiros, oportunidade em que concorrerá com os descendentes do morto, e à segunda classe, ocasião em que concorrerá com os ascendentes do de cujus. "Incluiu, com efeito, o cônjuge como herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes e ascendentes, e não mais sendo excluído por essas classes." [27]

Ratificando, "é de se observar que o cônjuge sobrevivente, contrariamente ao que ocorria no direito anterior, foi colocado em primeiro plano, concorrendo com os descendentes (comuns ou não) do de cujus ou com os seus ascendentes (...)." [28]

A sucessão concorrencial, pois, conduz o cônjuge à primeira ou à segunda classe de herdeiros, descendentes e ascendentes, respectivamente, na medida em que o cônjuge terá participação conjunta com os descendentes ou com os ascendentes em relação à herança transmitida em razão da abertura da sucessão.

5.1. Sucessão concorrencial entre o cônjuge e os descendentes do de cujus

Em primeiro plano é necessário frisar que no campo da sucessão do cônjuge com os descendentes a análise do regime de bens será de rigor, pois somente em certos casos a concorrência será admitida, sendo noutros defesa.

Vejamos.

O cônjuge sobrevivente concorrerá com os descendentes do de cujus nos regimes da separação convencional, no da participação final nos aquestos e no da comunhão parcial com bens particulares.

Essa assertiva é avalizada pelo enunciado n. 270 oriundo da III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal que assim dispõe: "o art. 1829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes." [29]

Na mesma esteira reflexiva afirma Jorge Shiguemitsu Fujita em artigo publicado pelo IASP [30] que "deste modo, haverá concorrência entre os descendentes (comuns ou exclusivos do de cujus) e o cônjuge sobrevivo, se este estava casado com o falecido por um dos seguintes regimes: a) separação convencional de bens; b) participação final nos aqüestos; e c) comunhão parcial de bens, em que o de cujus haja deixado bens particulares." [31]

Expliquemos.

No regime da separação convencional que, repisando, é aquele eleito pelos cônjuges por meio da lavratura de escritura pública de pacto antenupcial, cuja regra principal é a de que cada um terá patrimônio próprio, exclusivo, incomunicável, o cônjuge concorrerá com os descentes do falecido porque pelas regras do direito de família não terá direito a nada. Ou seja, não será meeiro.

Desta feita, para que o cônjuge não fique à míngua, a lei o conduziu ao status de sucessor concorrencial na primeira linha de herdeiros para que receba parte do patrimônio que constitui a herança.

Há quem faça críticas a tal inovação, sobretudo aqueles que se casaram antes da vigência do atual Código Civil no regime da separação convencional. Isto porque na vigência do vetusto Código o cônjuge era afastado tanto da meação tanto da condição de herdeiro. Hodiernamente, todavia, o cônjuge sobrevivo casado em tal regime, embora não seja meeiro, terá direito a um quinhão da herança na condição de herdeiro, o que, na visão de quem se casou em tal regime, acarreta interferência do Estado na vida particular.

A propósito, Euclides de Oliveira, citado por Carlos Roberto Gonçalves, afirma que "a dominante interpretação doutrinária de que, por não constar ressalvas do art. 1829, inc. I, do Código Civil, o regime da separação de bens decorrente de pacto antenupcial leva, inexoravelmente, ao direito de concorrência do cônjuge sobre a quota hereditária dos descendentes." [32]

Dessarte, ainda que existam opiniões colidentes parece-nos clara a condição de herdeiro assumida pelo cônjuge sobrevivente quando o casamento tiver sido realizado no regime da separação convencional.

No que toca ao regime da participação final nos aquestos a regra é a mesma, contudo relativamente aos bens excluídos da meação. Portanto, os bens particulares.

Isso porque o supérstite, por força das regras de direito de família, não será meeiro relativamente aos bens particulares. Assim, também com o propósito de elidir o desamparo material, ao cônjuge sobrevivente será assegurado determinado quinhão em concorrência com os descendentes do morto, sem prejuízo da meação sobre os bens comunicáveis.

Já no regime da comunhão parcial a ideia é assemelhada. O cônjuge fará jus à parte da herança destinada aos herdeiros do de cujus relativamente aos bens particulares (aqueles adquiridos antes do casamento ou que a este sobrevierem a título gratuito), bem como os sub-rogados em seus lugares porque, no que concerne a tais bens, o cônjuge não será meeiro.

Vejamos um exemplo que bem ilustra essa assertiva, em que A é o morto, B é o cônjuge sobrevivente, enquanto C e D são filhos comuns do casal, descendentes em primeiro grau do de cujus. Nesse caso hipotético o autor da herança havia adquirido antes de se casar com B um veículo. Na constância da união os cônjuges adquiriram em esforço comum um imóvel.

Vistas as hipóteses de regime de bens que autorizam a sucessão concorrencial é chegada a hora de verificarmos qual será a parte da herança destinada ao cônjuge.

Se o cônjuge concorrer com descendentes comuns, ou seja, se concorrer com descendentes do morto que também sejam seus parentes na linha reta descendente, receberá o cônjuge quinhão igual ao que por Lei for destinado aos descendentes que receberem por cabeça, sendo reservada como mínimo a quarta parte da herança.

Significa dizer que, se houver quatro descendentes comuns ou mais recebendo por cabeça, o cônjuge sobrevivente receberá ¼ (um quarto) da herança no mínimo, sendo o restante dividido em partes iguais entre aqueles.

Vejamos um exemplo: A é o morto, B é o cônjuge sobrevivente, enquanto C e D são filhos comuns do casal, descendentes em primeiro grau do de cujus. Nesse exemplo há uma casa adquirida antes do casamento pelo morto, não fazendo o cônjuge jus à meação.

é o morto, B é o cônjuge sobrevivente, enquanto C, D e E são filhos comuns do casal, descendentes em primeiro grau do de cujus. Nesse exemplo há uma casa adquirida antes do casamento, não fazendo o cônjuge jus à meação.

é o morto, B é o cônjuge sobrevivente, enquanto C, D, E, F, G e H são filhos comuns do casal, descendentes em primeiro grau do de cujus. Nesse exemplo há uma casa adquirida antes do casamento, não fazendo o cônjuge jus à meação.

é o morto, B é o cônjuge sobrevivente, enquanto C, D, E, F e G são filhos só do morto, seus descendentes em primeiro grau. Nesse exemplo há uma casa adquirida antes do casamento, não fazendo o cônjuge jus à meação.

embora a melhor solução fosse a alteração do Código Civil, entendemos que é de bom senso, por ora, atribuir-se uma porção hereditária igual ao cônjuge, a cada um dos descendentes comuns e a cada um dos descendentes exclusivos do de cujus. Desta forma, o cônjuge não teria a reserva da quarta parte da herança" [38], tudo com o fito de atalhar afronta à Constituição Federal – eventual disparidade de direito dos filhos.

Isso porque, no nosso sentir, os descendentes bilaterais seriam privilegiados em prejuízo dos unilaterais, visto que somente eles – os bilaterais – figurariam como herdeiros da parte destinada ao cônjuge supérstite, o que, em análise de larga envergadura, faria com que tivessem direito a quinhão maior que o percebido pelos demais descendentes – os unilaterais.

Sobre a controvérsia leciona Carlos Roberto Gonçalves que "tal solução representa, todavia, apreciável prejuízo aos descendentes exclusivos do falecido, uma vez que, por não serem descendentes do cônjuge com quem concorrem, são afastados de parte considerável do patrimônio exclusivo de seu ascendente falecido." [39]

Com respaldo nas esclarecedoras lições dos renomados autores referenciados, em caso de filiação híbrida o cônjuge sobrevivente não será beneficiado com a reserva da quarta parte da herança, caso em que receberá parte igual à que por lei for destinada aos descendentes que receberão por direito próprio e por cabeça.

Vejamos, agora, como se dá a concorrência entre o cônjuge sobrevivente em caso de concorrência com os ascendentes do de cujus.

5.2. Sucessão concorrencial entre o cônjuge e os ascendentes do de cujus

Inicialmente, mister consignar que o regime de casamento não importará quando diante estivermos de sucessão deferida aos ascendentes, lembrando que os ascendentes do falecido só serão chamados para receberem a herança quando o de cujus não houver deixado absolutamente nenhum descendente.

Como já dito, nestes casos o regime de casamento será irrelevante na exata medida em que independentemente do regime de casamento o cônjuge sempre concorrerá com os ascendentes do morto.

Nesse passo, "se o de cuju deixou, além dos ascendentes, o cônjuge sobrevivente, terá este direito a concorrer com aqueles, qualquer que tenha sido o regime de bens no casamento com o falecido." [40]

Considerando a afirmação supra, podemos concluir que ao revés do que ocorre na sucessão concorrencial na linha descendente, concorrendo o cônjuge com os ascendentes poderá acumular a posição de meeiro e de herdeiro com relação ao mesmo bem, sobretudo porque o Código Civil não ressalvou a possibilidade de cumulação.

Resta saber a que quinhão terá direito o cônjuge sobrevivente.

Caso o cônjuge concorra com os dois ascendentes em primeiro grau do autor da herança (os pais do morto – vide tabela na p. 11), terá direito a 1/3 da herança. "Assim, se o falecido deixou pai e mãe, além do cônjuge, a este caberá um terço da herança." [41]

Assim, vejamos o gráfico, considerando que A é o morto, B é o cônjuge sobrevivente, enquanto C e D são os pais do autor da herança, ascendentes em primeiro grau na linha reta. Nesse exemplo há uma casa adquirida apenas pelo morto antes do casamento realizado sob o regime da comunhão parcial, sendo certo que o cônjuge não será considerado meeiro.

é o morto, B o cônjuge e D o pai do falecido.

é o morto, B é o cônjuge sobrevivente, enquanto C e D são avós maternos e E e F são avós paternos, ascendentes em segundo grau na linha reta.

Por meio deste trabalho, estudamos os casos em que o cônjuge será conduzido à primeira e à segunda classe de herdeiros, a despeito de sustentar na ordem de vocação hereditária a mesma posição que ocupava na vigência do Código Civil de 1916.

Ao cabo desta reflexão, concluímos que o vigente Código reparou aresta que existia no antigo Código, notadamente ao incluir o cônjuge na condição de herdeiro necessário e ao alçá-lo ao status de herdeiro concorrente com os descendentes e os ascendentes do morto.

Ao que nos parece ,algumas reformas de ordem técnica devem ocorrer, sobretudo com a finalidade de tapar as lacunas oriundas do silêncio legislativo, máxime no que concerne a hipótese em que o cônjuge concorrerá, concomitantemente, com descendentes exclusivos do morto e com descendentes comuns, pois embora a doutrina e a jurisprudência tenham se posicionado e conquanto haja correntes assentes, a minoria ainda vota, o que pode dar ensejo a disparidades decisórias, o que, em larga escala, poderá afetar a segurança jurídica alvo do texto constitucional.

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Notas

  1. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 20
  2. in Curso de Direito Civil. Direito das Sucessões. 2 ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 6.
  3. Direito Civil Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. VII, p. 2
  4. op cit., p. 09
  5. Direito Civil. Direito das Sucessões. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 129.
  6. in Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 168.
  7. FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Curso de Direito Civil. Direito de Família. 2 ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 156.
  8. in op. cit., p. 177
  9. in Direito Civil. Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 330.
  10. Jorge Shiguemitsu Fujita, op. cit., p. 172.
  11. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2008. v. VI, p. 442.
  12. idem, p. 438.
  13. op. cit, p. 334.
  14. ibidem, p. 336.
  15. Direito Civil. Direito de Família. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 193.
  16. FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Coordenadores: Jorge Shiguemitsu Fujita, Luiz Antonio Scavone Junior, Carlos Eduardo Nicoletti Camillo e Glauber Moreno Talavera. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 2120.
  17. in op. cit, p. 244
  18. op. cit., p. 442
  19. op. cit., p. 41
  20. in op. cit., p. 2122
  21. Carlos Roberto Gonçalves, op. cit, p. 181.
  22. op. cit., p. 104
  23. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. 2. ed. São Paulo: RT, 2003,. p. 805.
  24. in op. cit., p. 2.131.
  25. op. cit., p. 2.
  26. op. cit., p. 150.
  27. Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., p. 150.
  28. Jorge Shiguemitsu Fujita, op. cit.,p. 2.122.
  29. FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Comentários ao Código Civil - artigo por artigo. 2. ed. Coordenadores: Jorge Shiguemitsu Fujita, Luiz Antonio Scavone Junior, Carlos Eduardo Nicoletti Camillo e Glauber Moreno Talavera. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 2.121.
  30. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, São Paulo, nova série, ano 9, n. 18, jul-dez 2006, p. 112-138
  31. Sucessão Concorrencial pelo Cônjuge e pelo Companheiro de Acordo com o Novo Código Civil. Disponível em http://www.fujitaadvocacia.com.br/artigo_fujita_002.html. Acesso em: 23 set. 2009.
  32. Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 154.
  33. Direito Civil Brasileiro, v. 7, p. 152
  34. Sucessão Concorrencial pelo Cônjuge e pelo Companheiro de Acordo com o Novo Código Civil. Disponível em http://www.fujitaadvocacia.com.br/artigo_fujita_002.html. Acesso em: 23 set. 2009. Item 8.2, a.
  35. op cit., p. 152
  36. ibidem, p. 151
  37. in op cit., p. 157
  38. Sucessão Concorrencial pelo Cônjuge e pelo Companheiro de Acordo com o Novo Código Civil. Disponível em http://www.fujitaadvocacia.com.br/artigo_fujita_002.html. Acesso em: 23 set. 2009. Item 6.2.3.1
  39. idem op. cit., p. 157.
  40. Jorge Shiguemitsu Fujita, op. cit., p. 2.129.
  41. Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., p. 161.
  42. in Comentários ao Código Civil. Artigo por artigo. p. 2.129.

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MAIA, Carlos Eduardo de Andrade. Sucessão concorrencial no âmbito do casamento. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2469, 5 abr. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/14630. Acesso em: 26 abr. 2024.