A possibilidade de cisão da audiência de instrução prevista no art. 411 do CPP

Resumo: O trabalho trata da possibilidade de cisão da audiência de instrução prevista na cabeça do artigo 411 do Código de Processo Penal, após as reformas feitas por intermédio da Lei 11.689/2008, e quais requisitos devem ser observados para o fracionamento da audiência de instrução na primeira fase do rito escalonado do Tribunal do Júri, sem que ocorram arguições de nulidades em decorrência de eventuais prejuízos às partes.

Palavras-chave: Audiência de instrução – Cisão – Imprescindibilidade da prova faltante.

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1. INTRODUÇÃO

Passado mais de um ano após a entrada em vigor das alterações introduzidas no ordenamento por meio da Lei 11.689/2008, alguns dos dispositivos modificados ainda merecem uma maior atenção por parte da doutrina especializada e dos operadores do direito, dentre os quais cumpre mencionar a regra estabelecida pelo § 2º do art. 411 do CPP, que determina a produção de provas em uma só audiência e permite ao magistrado indeferir as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

Por meio de uma análise das disposições legais vigentes, bem como das considerações feitas pelos doutrinadores e do teor de decisões proferidas pelos tribunais pátrios, o presente trabalho visa demonstrar a possibilidade de fracionamento da audiência de instrução no Tribunal do Júri durante a primeira fase do rito escalonado, e quais os requisitos para que seja possível a cisão sem acarretar prejuízo às partes.

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2. POSSIBILIDADE DE CISÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO PREVISTA NO ART. 411 DO CPP

Numa análise superficial, o § 2º do art. 411 do CPP não suscita maiores dúvidas, pois a redação dada pelo legislador não dá margem para elucubrações sobre como deve ser feita a colheita de provas.

Entretanto, na prática a regra estabelecida pode se mostrar inviável, pois é cediço que, embora seja salutar um procedimento mais célere, os processos da competência do Tribunal do Júri tratam de crimes que necessitam de uma instrução, em regra, mais apurada, ante a complexidade dos fatos.

Assim, os atores que integram a relação processual devem ponderar sobre a possibilidade de cisão da audiência quando o caso concreto exigir uma análise mais detalhada e que esbarre na necessidade da produção de provas que não puderam ser realizadas durante a audiência de instrução conforme pontua o § 2º do art. 411 do CPP.

Outra questão que também merece consideração é a atual situação da Justiça no Brasil, sobrecarregada em decorrência do elevado número de demandas que sobrepõe o número de juízes, promotores, serventuários e defensores. Atento à situação do Poder Judiciário, o autor Eugênio Pacelli de Oliveira faz a seguinte ponderação sobre a intenção de tornar o rito mais célere:

"Mas, conhecendo-se a realidade do absoluto assoberbamento da Justiça brasileira, temos receio, ou do não atendimento dos novos ritos procedimentais, ou, na pior das hipóteses, da paralisação das pautas judiciárias, pelo engessamento na marcação das audiências, já que o juiz mais cauteloso deverá reservar todo o seu expediente para a realização de uma única audiência, sempre que houver necessidade de inquirição de testemunhas. Isso na hipótese de se chegar ao seu final no mesmo dia." (OLIVEIRA, 2009, p. 609)

Nesse sentido, cumpre mencionar que o próprio legislador mitigou a regra ao afirmar expressamente que nenhum ato pode ser adiado, salvo quando a prova faltante for imprescindível, oportunidade em que o juiz deve determinar a condução coercitiva de quem deva comparecer (art. 411, § 7º, do CPP).

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3. REQUISITOS PARA A CISÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO NA PRIMEIRA FASE DO TRIBUNAL DO JÚRI

Ora, com a redação dada ao § 7º do art. 411, resta evidenciado que existe a possibilidade de fracionamento da audiência de instrução mencionada no caput do citado artigo, mas tal medida somente será permitida se preenchidos ao menos três requisitos.

Com efeito, a lei processual vigente ampliou a responsabilidade das partes no que tange à produção de provas, o que vincula a possibilidade de fracionamento ao requerimento da parte interessada, que deve demonstrar a imprescindibilidade da prova faltante para respaldar o pedido.

A afirmação acima encontra amparo nas atuais disposições do CPP que regulamentam a produção de provas, também alterada no ano de 2008 [01], ao dispor sobre o ônus da prova e estabelecer as partes como principais responsáveis por trazer as provas aos autos (art. 156, caput, do CPP).

Nesse aspecto, uma observação deve ser feita sobre o papel do juiz no processo penal, pois, embora o CPP excepcionalmente permita que o magistrado determine a produção de algumas provas de ofício, o princípio da imparcialidade do juiz veda o prejulgamento sobre a causa. Portanto, ao que parece seria contraditório o juiz ser imparcial e avaliar a imprescindibilidade de alguma prova sem a provocação das partes, pois parece improvável avaliar a importância da prova sem que deixe transparecer algum juízo de valor sobre o mérito.

Antes mesmo da reforma, Fernando Capez demonstrava sua preocupação com o tema. Ao tecer considerações sobre a produção de provas pelo magistrado, o autor alertava para a possibilidade de quebra da imparcialidade. Nesse sentido:

"Note-se, contudo, que, em razão de nosso Código de Processo Penal adotar o sistema acusatório, e não inquisitivo, tal faculdade de produção de provas pelo magistrado é supletiva, devendo, pois, ser comedida, nesse sentido, sua atuação. Somente em casos excepcionais, quando a dúvida persistir no espírito do magistrado, é que este poderá dirimi-la, determinando as diligências nesse sentido. Essa pesquisa probatória a ser efetivada pelo juiz deve restringir-se a uma área de atuação por ele delimitada, com o fito de evitar a quebra da imparcialidade." (CAPEZ, 2008, p. 317)

Outro ponto que deve ser observado diz respeito à natureza jurídica do ato praticado pelo magistrado, pois ao vincular a possibilidade de fracionamento à imprescindibilidade da prova, o legislador estabeleceu a necessidade de fundamentação do ato praticado, ou seja, ao determinar o fracionamento da audiência o juiz profere uma decisão interlocutória, esta acompanhada do respectivo fundamento no que concerne à relevância da prova a ser produzida.

Ainda sobre o tema, importante mencionar a distinção entre as denominadas decisões interlocutórias simples e as decisões interlocutórias mistas. Aliás, o art. 800 do CPP faz distinção expressa entre interlocutórias mistas (inc. I) e simples (inc. II). Ao distinguir as duas modalidades de decisões interlocutórias, o doutrinador Eugênio Pacelli de Oliveira assevera:

"Assim, as interlocutórias simples resolvem questões processuais e não extinguem o processo, enquanto as interlocutórias mistas extinguirão ou o processo, ou uma determinada fase procedimental, como ocorre também na decisão de rejeição da denúncia (art. 395, CPP), na qual se põe termo ao processo." (OLIVEIRA, 2009, p. 562)

Seguindo a classificação acima, a decisão que determina a cisão da audiência pode ser classificada como interlocutória simples, pois não extingue o processo ou fase procedimental. Por outro lado, a decisão que indeferir o pedido de cisão também disporá sobre o encerramento da instrução (fase procedimental), razão pela qual pode ser considerada decisão interlocutória mista.

Demonstrada a natureza jurídica do ato praticado pelo magistrado, patente é a necessidade de fundamentação. Nesse particular, em relação à imprescindibilidade da prova, a fundamentação deve estar calcada em elementos concretos, seguindo o entendimento que foi consolidado pela jurisprudência ao analisar a produção antecipada das provas consideradas urgentes quando determinada a suspensão do processo e do prazo prescricional consoante o teor do art. 366 do CPP, o que também guarda relação com a avaliação da prova a ser produzida. Sobre a determinação contida no citado dispositivo, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu o seguinte critério:

"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE. INDEFERIMENTO. O artigo 366 do Código de Processo Penal prevê a possibilidade da produção antecipada de provas e o artigo 225, ao dispor especificamente sobre a prova testemunhal, fornece os parâmetros que autorizam a antecipação da oitiva de testemunhas. O juiz não está vinculado a fórmulas genéricas, válidas para todo e qualquer caso, como o esquecimento pelo decurso do tempo e a possibilidade de mudança de domicílio, ora invocados pelo Ministério Público estadual. Recurso ordinário em habeas corpus a que se dá provimento para restabelecer a decisão que indeferiu a produção antecipada da oitiva de testemunha. Decisão: A Turma deu provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto do Relator."

(RHC 85.311/SP, Rel. Ministro EROS GRAU, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2005, DJ 01/04/2005)

Ainda em conformidade com o entendimento de que a fundamentação deve encontrar amparo em elementos concretos na hipótese de produção antecipada das provas quando suspenso o processo e o prazo prescricional, o Superior Tribunal de Justiça assim tem decidido:

"HABEAS CORPUS. CRIME DE DANO. CITAÇÃO EDITALÍCIA. NÃO COMPARECIMENTO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 366 DO CPP. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE. URGÊNCIA DA MEDIDA NÃO DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A produção antecipada de provas permitida pelo artigo 366 do Código de Processo Penal possui natureza acautelatória e visa o resguardo da efetividade da prestação jurisdicional, diante da possibilidade de perecimento da prova em razão do decurso do tempo no qual o processo permanece suspenso. 2. Por esta razão, a medida é restrita às provas consideradas urgentes, característica que deve estar concretamente comprovada em cada caso por fundamentos que justifiquem a excepcional antecipação. 3. O argumento de que as testemunhas podem esquecer dos fatos com o tempo não se constitui em fundamento idôneo a justificar a adoção da medida, já que não demonstra a necessária urgência. 4. Ordem concedida para cassar a decisão que determinou a produção antecipada de provas, desentranhando-se os elementos de informação produzidos por antecipação."

(HC 138.837/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2009, DJe 01/02/2010)

Baseado nos precedentes citados e na redação dada ao § 7º do art. 411 do CPP, não parece exagero condicionar a cisão da audiência mediante fundamentação idônea sobre a imprescindibilidade da prova a ser produzida.

Por fim, a possibilidade de cisão da audiência também encontra um limitador temporal como condição, vez que o legislador determinou o encerramento do procedimento em noventa dias (art. 412 do CPP). Nesse ponto, o não cumprimento do prazo em princípio constitui mera irregularidade (observar o princípio da instrumentalidade das formas), mas o caso concreto vai determinar as consequências da não observância do prazo legal, pois em determinadas situações pode caracterizar verdadeiro constrangimento ilegal, como nos casos em que o acusado esteja preso preventivamente (excesso de prazo da prisão cautelar).

No sentido oposto, a cisão no caso concreto pode ensejar o desrespeito a algum princípio em detrimento de outro mais relevante. Aqui, cabe ao magistrado decidir qual princípio deve prevalecer. Em algumas hipóteses, a ampla defesa vai preponderar sobre a economia processual e a celeridade. Corroborando com esse entendimento, cumpre trazer à baila o seguinte precedente do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. RÉU CITADO NO CENTRO DE DETENÇÃO PROVISÓRIA E POSTERIORMENTE SOLTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTATO COM DEFENSOR DATIVO DEVIDO À CONDIÇÃO DE MORADOR DE RUA. PRETENSÃO AO ARROLAMENTO DE NOVAS TESTEMUNHAS ATÉ O JULGAMENTO DO JÚRI. POSSIBILIDADE DA CISÃO DA AUDIÊNCIA PARA RESGUARDAR GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DE AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1 No procedimento anterior o réu e os núcleos de assistência judiciária gratuita se encontravam geralmente pela primeira vez durante o interrogatório, quando indicava o nome das testemunhas para serem arroladas na defesa prévia. Com a reforma processual, depois da citação do réu a defesa preliminar é apresentada em dez dias, sem que haja qualquer contato entre ele e seu defensor, o que prejudica a indicação de suas testemunhas. 2 A audiência uma foi instituída no intuito de proporcionar maior celeridade no processo, mas não poder ser aplicado indiscriminadamente, sem garantir os postulados de maior grandeza, tais como a ampla defesa e o contraditório. Não atende à boa lógica admitir a cisão da audiência una por questões práticas dos ofícios judiciais e mesmo por imposição de lei, como sói acontecer, mas não permiti-la para resguardar as garantias fundamenteis do homem, ainda mais quando se trata de um morador de rua, já vitimado pela exclusão social. 3 Ordem concedida para possibilitar o arrolamento de testemunhas até o julgamento em plenário do Júri, caso o réu venha a ser localizado e queira indicá-las."

(20090020055291HBC, Relator GEORGE LOPES LEITE, 1ª Turma Criminal, julgado em 28/05/2009, DJ 17/06/2009 p. 119)

Seguindo o entendimento transcrito, cabe ressaltar que a razoabilidade deve nortear a decisão do juiz, mas este não pode simplesmente ignorar o prazo legal, o que constituiria um abuso não tolerado em um Estado Democrático de Direito que tem no princípio da legalidade uma importante garantia individual contra arbitrariedades.

Noutro giro, a audiência não pode ser fracionada sob o pretexto de que a adoção do expediente é uma praxe ou que é mais conveniente para a serventia judicial.

O fato é que o fracionamento pode acarretar prejuízos. Baseado nessa afirmação, a pretensão punitiva pode ser fulminada pela prescrição caso haja o fracionamento (parece difícil em se tratando de crimes dolosos contra a vida, mas não pode ser descartada a possibilidade de desclassificação do crime e a redução pela metade do prazo prescricional em conformidade com o art. 115 do CP), ou o acusado que compareceu à primeira audiência poderia não comparecer novamente (o que impossibilitaria o interrogatório). Inúmeras possibilidades de prejuízo para as partes poderiam ser aventadas.

Ademais, nada impede que as partes sejam consultadas sobre a possibilidade ou não de cisão da audiência de instrução, pois a anuência evitaria eventual alegação de nulidade do ato em decorrência de prejuízo.

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4. CONCLUSÃO

O presente trabalho não tem a pretensão de exaurir o tema, mas, ao contrário, tem como intuito fomentar as discussões sobre as disposições legais que regulamentam a sistemática processual e demonstrar que, embora seja o ideal, nem sempre será possível a adoção de um procedimento mais célere, sob pena de violação aos direitos e garantias consagrados na Magna Carta.

No que tange à possibilidade de cisão da audiência de instrução prevista no art. 411 do CPP, parece crível concluir que a medida pode ser adotada para salvaguardar princípios e postulados [02] mais relevantes, desde que haja requerimento justificado formulado pela parte interessada, decisão devidamente fundamentada e obediência ao prazo legal para evitar a configuração de constrangimento ilegal quando a situação exigir.

Entretanto, conforme a ressalva feita pelo próprio legislador, o operador do direito deve entender que a cisão constitui exceção, razão pela qual a não observância da regra sem que sejam aferidos os requisitos pode acarretar prejuízos às partes, o que pode ensejar a arguição de nulidade.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 03.10.1941. Conhecido por Código de Processo Penal. Publicado no Diário Oficial da União de 13.10.1941. Disponível em:<http://presidencia.gov.br>. Acesso em: 01 abr. 2010.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade Constitucional. v. 1. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Habeas Corpus nº 138837, Rel. Min. Jorge Mussi. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 03 abr. 2010.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 85311, Rel. Min. Eros Grau. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 02 abr. 2010.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. Habeas Corpus nº 20090020055291, Rel. Des. George Lopes Leite. Disponível em: <www.tjdft.jus.br>. Acesso em 01 abr. 2010.

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Notas

1. A Lei 11.690/2008 alterou os dispositivos do CPP relativos à prova.

2. A diferença entre postulados e princípios, nas palavras de Pacelli: "para nós, então, os postulados são abstrações deduzidas do sistema dos direitos fundamentais que configuram a base normativa de nosso ordenamento, como métodos de aplicação ou de interpretação das normas jurídicas. Os postulados, nesse sentido e por isso mesmo, não vêm explicitados no texto, mas são dele deduzidos, logicamente. E, mais, como critério hermenêutico para a efetiva realização do sistema (dos direitos fundamentais). Já os princípios, tais como as regras, também jurídicos, estão positivados nos textos constitucionais e legais, ainda que implicitamente, isto é, ainda que assim não denominados de maneira clara e insofismável. Numa palavra, os postulados são extraídos do sistema (contexto dos direitos fundamentais na Constituição); os princípios, do texto (legal e constitucional)." (OLIVEIRA, 2009, p. 28-29)