O artigo 270, parágrafo único, alínea b, do Código de Processo Penal Militar, perante a Constituição Federal de 1988

Resumo:

Este trabalho apresenta um breve estudo sobre o instituto da Liberdade Provisória perante o Código de Processo Penal Militar, no qual é encontrada a vedação à sua aplicabilidade a determinados tipos de delitos militares, principalmente aqueles que violam a hierarquia e disciplina militares, determinando de forma implícita a prisão preventiva obrigatória. Pretende-se, desta forma, demonstrar que o referido artigo não encontrou guarida no novo ordenamento jurídico brasileiro, não sendo recepcionado pela Constituição Federal de 1988 por ferir os direitos e garantias fundamentais da liberdade, presunção de não-culpabilidade e dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: liberdade provisória; vedação; Código de Processo Penal Militar; recepção.

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1 INTRODUÇÃO

Com o presente trabalho visa-se estudar a não-aplicabilidade do art. 270, parágrafo único, alínea "b" do Código de Processo Penal Militar frente às garantias fundamentais tuteladas pela Constituição da República Federativa do Brasil. O tema proposto mostrou-se interessante ao autor, uma vez que este teve a oportunidade de estagiar na Promotoria de Justiça Militar do Estado de Mato Grosso do Sul, deparando-se com diversos casos práticos em que foram negados os pedidos de liberdade provisória em razão da regra do art. 270 do Código de Processo Penal Militar.

A relevância jurídica é demonstrada nos diversos casos práticos em que Militares - sejam aqueles ligados às Forças Armadas ou aos Estados - são impedidos de responder pelos seus processos-crime em liberdade, em razão do veto à concessão de liberdade provisória para um rol de determinados crimes propriamente militares, que, em sua maioria, afrontam os princípios da hierarquia e disciplina militares.

Desta forma, questiona-se se a vedação adotada pelo Código de Processo Penal Militar foi recepcionada pela Carta Magna, haja vista que ela resguarda à dignidade da pessoa humana, à liberdade e à presunção de não-culpabilidade, dentre outros princípios que são claramente violados pela regra militar, posto que de sua leitura é possível extrair a regra implícita que determina a "prisão preventiva obrigatória", sem que seja feita a análise do fumus delicti e do periculum libertatis (ou seja, da necessidade).

Este trabalho destina-se a estudar, inicialmente, o instituto da liberdade provisória perante o Código de Processo Penal Militar, analisando as possibilidades de cabimento e as situações em que o Magistrado fica "impedido" de concedê-lo.

Serão abordados, ainda, os princípios que incidem diretamente na matéria ora trabalhada, com ênfase aos princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da hierarquia e disciplina militares e da presunção de não-culpabilidade, todos eles admitidos pela Constituição Federal de 1988.

Por fim, será feita a abordagem constitucional sobre o tema, no intuito de observar se houve a recepção do dispositivo ora questionado, verificando se há guarida na Carta Magna para sua vigência ou se ele deve ser abolido do sistema legal, perdendo sua aplicabilidade junto aos Tribunais Militares.

Após a análise do material de pesquisa, pretende-se demonstrar com o presente trabalho que o dispositivo em comento não encontra guarida no novo ordenamento jurídico brasileiro, haja vista que vai de encontro com diversos direitos e garantias fundamentais, que jamais poderão deixar de ser observados em razão de uma qualidade do agente. Muito pelo contrário, eles devem proteger e tutelar a todos os cidadãos, sem distinção de carreira, função ou profissão, sob pena de se tutelar o chamado Direito Penal do inimigo.

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2 O NOVO ORDENAMENTO JURÌDICO E A LIBERDADE PROVISÓRIA

Após o longo período ditatorial (1964-1985) vivido pelo Brasil, o constituinte originário de 1988, temente as restrições das garantias individuas comuns no passado, entendeu por bem criar uma nova ordem social trazendo para a nova Constituição Federal o Estado Social Democrático de Direito, inserindo, em grande parte, princípios explícitos protetores de direitos e garantias do homem, como liberdade, igualdade, dignidade, não-culpabilidade e vida.

Mas não foi a simples inserção de direitos que permitiu ao brasileiro tantas garantias, mesmo por que muitas delas também eram tuteladas nas constituições passadas. O fato de o país ter se tornado Democrático e Social revolucionou todas as formas de interpretação das leis e, assim, todos os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) tiveram de se adaptar às mudanças decorrentes desta nova forma de Estado.

Desta forma, todas as normas pré-existentes, recepcionadas pela Constituição Federal, tiveram de ser reinterpretadas, agora sob a égide do novo Estado. Foi o que ocorreu com os diversos tipos de prisões provisórias admitidos até então.

Com a nova carta, a prisão se tornou medida de exceção, sendo a liberdade a regra a ser observada para todos os casos. Portanto, enquanto não for proferida uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado, o sujeito só poderá ser privado de sua liberdade se preso em flagrante delito ou por decisão judicial que demonstre o fumus delicti (indícios de autoria e prova da materialidade da prática do delito) periculum libertatis (perigo de se conceder a liberdade ao suspeito), consoante artigo 5º, LXI, da Constituição ^[01].

Quanto a prisão provisória, Tourinho Filho manifesta-se:

[...] todas as legislações do mundo admitem, em maior ou menor intensidade, a prisão provisória [...] como um "mal necessário". Mal, porque põe em perigo o jus libertatis do cidadão, que a Lei Maior protege e preserva. Necessário, porque sem ela, muitas vezes, não se assegurariam a regular colheita do material probatório para um julgamento justo e o império efetivo da lei penal. ^[02]

Todavia, o constituinte originário não previu apenas a possibilidade de se formalizar a prisão cautelar, mas enfatizou a sua restrição conforme prescreve o inciso LXVI, artigo 5º, da Constituição Federal, determinando que "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança".

Desta feita, diz ainda Tourinho Filho:

De qualquer sorte, essa prisão processual, pelos intensos sofrimentos morais, físicos e materiais que produz, por sua larga duração e porque fere um homem não definitivamente condenado, somente poderá ser admitida em casos de absoluta necessidade. Do contrário, não. [...] Daí falar-se em liberdade provisória em contraposição a prisão provisória. Em determinadas hipóteses, o Estado permite a substituição da prisão provisória por garantias equivalentes, sem os malefícios do cárcere, tais como a obrigação de comparecer em juízo sempre que necessário, a prestação de cauções etc. ^[03]

Percebe-se que, apesar do receio do constituinte originário de que o Estado fosse utilizado novamente para mitigar direitos, intuindo também que a prisão cautelar é imprescindível em determinados casos para a garantia da aplicação da lei penal, logo, foi preciso garantir a liberdade, mas também possibilidade a sua privação.

2.1 A LIBERDADE PROVISÓRIA NA HISTÓRIA

A liberdade provisória não é um instituto moderno, uma vez que estudos remontam sua origem nos povos gregos e romanos. Assim descrevem Oliveira e Garcia Baz, citados por Trigilio:

A liberdade provisória, sucedâneo da prisão provisória, foi contemplada pelos antigos povos gregos e romano. Entre os gregos, naqueles casos que não envolviam conspiração política ou peculato, era lícito ao réu ficar em liberdade mercê de caução prestada por outros três cidadãos, os quais se obrigavam a garantir a presença do increpado nos atos processuais.

Entre os romanos, a partir da Lei das Dozes Tábuas, a liberdade provisória passou a ser considerada direito do imputado. O instituto somente conheceu seu ocaso com a troca do processo acusatório pelo advento do Império, que trouxe consigo um arrefecimento do respeito aos direitos individuais dos cidadãos. A liberdade provisória passou a ficar sob o poder discricionário do magistrado, como mero favor do Estado soberano. Antes da época imperial, porém, nos casos em que o crime não atentasse contra a segurança do Estado, o imputado poderia obter o benefício de defender-se em liberdade, pagando uma fiança ou apenas prestando compromisso pessoal de comparecer aos atos processuais, se fosse pobre. ^[04]

Noronha, citado por Mirabete, informa que era possível identificar a existência da liberdade provisória também nas leis portuguesas:

A origem desses sucedâneos, substitutivos da prisão provisória, remontam a Grécia e Roma e são frequentemente encontrados na legislação colonial pátria. Referia-se esta a menagem (de homenagem), concedida a pessoas de qualidade que, sob palavra, ficavam em liberdade durante o processo, em situação semelhante à prevista no artigo 264 do Código de Processo Penal Militar (Decreto-lei 1.002, de 21-10-1969); às cartas de seguro, de liberdade mediante processo judicial; à fiança, já constante das Ordenações Afonsinas, e a graça de fiéis carcereiros, pela qual o Príncipe, por motivos justos, permitia ao réu sair da prisão desde que apresentasse fiadores idôneos. ^[05]

No Direito brasileiro, o Código de Processo Criminal do Império (1832) admitiu apenas a liberdade provisória mediante fiança. Com a proclamação da República (1891), a nova constituição também previu o instituto da liberdade provisória mediante fiança, que restou regulamentada apenas pelo Código Penal de 1890, uma vez que os Estados-membros possuíam competência para legislar sobre matéria processual. ^[06]

Com a promulgação da Constituição de 1934, foi retirada a competência dos Estados-membros para regulamentar a matéria processual penal. Assim, em 1941, com a criação do Código de Processo Penal, foi criada a liberdade provisória com ou sem fiança. ^[07]

Com instituição do Código de Processo Penal Militar (1969), não foi conferida a possibilidade de liberdade provisória mediante fiança, sendo possível somente para os casos previstos nos artigos 253 e 270 – sem a necessidade de qualquer tipo de caução. Todavia, criou-se a menagem, artigo 263 ^[08] e seguintes do CPPM, espécie de liberdade provisória concedida a presos militares ou civis que estão sujeitos a jurisdição militar.

Fabiano Samartin Fernandes escreve sobre o tema:

A origem da menagem remonta da Grécia e Roma, referente à aférese da palavra homenagem, que segundo conceito de Tostes Malta é o benefício concedido a militares, assemelhados e civis sujeitos à jurisdição militar e ainda não condenados, os quais assumem o compromisso de permanecer no local indicado pela autoridade competente. É cumprida em uma cidade, quartel, ou mesmo na própria habitação, sem rigor carcerário.

[...]

A menagem tem dupla natureza jurídica. Com efeito, é prisão provisória, porque o homenageado não pode retirar-se do lugar para o qual foi ela concedida, sob pena de cassação, havendo um cerceamento da liberdade ambulatorial. Mas, por outro lado, a menagem é um benefício, uma vez que não é cumprida com os rigores carcerários.

[...]

O lugar da menagem é sempre fora do cárcere, tanto para o militar como para o civil, podendo ser na residência do réu, em lugar sujeito à administração militar ou na cidade, esta última modalidade equipara-se à liberdade provisória. ^[09]

Como o Código de Processo Penal Militar não foi reformado no que se refere à liberdade provisória, observa-se que a fiança não é admitida no âmbito da Justiça Castrense.

Atualmente, o instituto, além de permanecer tutelado no Código de Processo Penal e no Código de Processo Penal Militar, possui importância constitucional e encontra guarida no artigo 5º, LXVI, da Carta Magna de 1988, no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais, tendo força de cláusula pétrea ^[10] e, portanto, não pode ser abolido pelo poder constituinte derivado.

2.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

A liberdade provisória é um direito subjetivo do acusado que, não presentes os requisitos da prisão preventiva e observados os requisitos legais, tem o direito de responder ao processo sem a necessidade de se recolher ao cárcere, ficando comprometido ou não a determinados deveres que o vincula diretamente ao processo e ao juízo processante para assegurar a aplicabilidade da Lei penal.

Nesse sentido, escrevem Capez e Colnago:

Trata-se de instituto processual que garante ao acusado o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o trânsito em julgado, vinculado ou não a certas obrigações, podendo ser revogado a qualquer tempo, diante do descumprimento das condições impostas. ^[11]

Diz, ainda, Mirabete:

[...] Por este instituto, o acusado não é recolhido à prisão ou é posto em liberdade quando preso, vinculado ou não a certas obrigações que o prendem ao processo e ao juízo, com o fim de assegurar a sua presença ao processo sem o sacrifício da prisão provisória. É, pois, um estado de liberdade que pode estar gravado nas condições e reservas que tornam precário e limitado o seu gozo. ^[12]

Nas palavras de Nucci, citado por Mara Aparecida Trigilio:

É a liberdade concedida ao indiciado ou réu, preso em decorrência de determinadas espécies de prisão cautelar, que, por não necessitar ficar segregado, provisoriamente, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, deve ser liberado, sob determinadas condições ^[13]

Nessa perspectiva, a liberdade é tida como provisória, uma vez que pode ser cassada a qualquer momento se descumpridas as obrigações impostas em Juízo ou se surgir algum requisito da prisão preventiva, motivo pelo qual o réu pode retornar à prisão.

Para Trigilio, a liberdade provisória é uma contracautela que serve para substituir a prisão processual. Ela utiliza este termo "contracautela", pois entende ser a prisão a própria cautela, sendo a liberdade provisória um elemento de contraposição, que inexiste sem o seu antecedente lógico que é a própria prisão cautelar. ^[14]

Destarte, o Estado entende desnecessária a manutenção do acusado em cárcere, mesmo porque deve prevalecer a presunção de inocência e o direito à liberdade, sendo a prisão cautelar uma medida que pode ser substituída no caso concreto por uma liberdade "assistida/vinculada", ou seja, o réu é liberto mas fica condicionado a certas obrigações que o mantém preso ao processo.

Borges, citando José Frederico Marques:

[...] a liberdade provisória é medida de contracautela porque destinada a eliminar os danos ao direito de liberdade que poderiam originar-se da prisão cautelar. Apresentando caráter instrumental negativo, em relação às medidas cautelares consubstanciadas na prisão provisória, ela se reveste, outrossim, da natureza de medida instrumental positiva como afirmação do jus libertatis. ^[15]

Para Costa, a liberdade provisória pode ser analisada em ângulos diferentes:

[...] a regularidade do processo e a defesa do indiciado ou réu. Como proteção individual do acusado, essa franquia libertária objetiva evitar as inconveniências oriundas da maléfica convivência do cárcere.

[...]

Pelo prisma da preservação da regularidade do processo, a liberdade provisória – impondo ônus e restrições – é ordenada com o fito de proteger a boa marcha da instrução criminal. Por força das obrigações processuais assumidas, fica o beneficiário da medida jungido aos atos do processo, sob pena de revogação da benesse, que poderá precipitar o seu encarceramento. ^[16]

Conclui-se dessa forma que a liberdade provisória é o instrumento jurídico que irá evitar a aplicabilidade da medida cautelar (prisão processual), uma vez que para determinados casos a prisão se torna medida excessiva, capaz de gerar futuros danos em razão de um processo moroso e, portanto, uma ameaça à dignidade da pessoa humana, ao direito de liberdade e à presunção de inocência; mas que também dará uma cautela ao Estado, posto que vincula o réu ao processo, em uma espécie de liberdade restrita, para que futuramente possa ser garantida a aplicação da lei penal. Trata-se de uma dupla segurança: ao réu, para que não tenha restrita a sua liberdade e ao Estado, para que o processo possa transcorrer até a prolação da sentença e, sendo esta condenatória, o cumprimento da lei penal.

2.3 A LIBERDADE PROVISÓRIA DO CÒDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR

O Código de Processo Penal Militar brasileiro, em seus artigos 253 e 270, estabelece as hipóteses de cabimento para concessão da liberdade provisória, nos seguintes termos:

Art. 253. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato nas condições dos arts. 35 (erro de direito), 38 (excludente de culpabilidade), observado o disposto no art. 40 (coação física ou material), e dos arts. 39 (estado de necessidade) e 42 (exclusão de antijuridicidade), do Código Penal Militar, poderá conceder ao indiciado liberdade provisória, mediante têrmo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogar a concessão.

[...]

Art. 270. O indiciado ou acusado livrar-se-á sôlto no caso de infração a que não fôr cominada pena privativa de liberdade.

Parágrafo único. Poderá livrar-se sôlto:

a) no caso de infração culposa, salvo se compreendida entre as previstas no Livro I, Título I, da Parte Especial, do Código Penal Militar;

b) no caso de infração punida com pena de detenção não superior a dois anos, salvo as previstas nos arts. 157 (violência contra superior), 160 (desrespeito a superior), 161 (desrespeito a símbolo nacional), 162 (despojamento desprezível), 163 (recusa de obediência), 164 (oposição a ordem de sentinela), 166 (publicação ou crítica indevida), 173 (abuso de requisição militar), 176 (ofensa aviltante a inferior), 177 (resistência mediante violência ou grave ameaça), 178 (fuga de preso ou internado), 187 (deserção), 192 (deserção por evasão ou fuga), 235 (pederastia ou ato de libidinagem), 299 (desacato a militar) e 302 (ingresso clandestino), do Código Penal Militar.

Realizado o auto de prisão em flagrante ou a comunicação de flagrante, compete ao Juiz de Direito analisar se foram preenchidas as formalidades legais para manutenção da prisão, consoante disposto no artigo 244 e seguintes do CPPM, bem como se foram respeitadas as garantias constitucionais do autuado.

Não sendo o caso de relaxamento de prisão, deve o juiz observar se o agente não praticou o delito acobertado por excludentes de culpabilidade ou antijuridicidade, em estado de necessidade ou sobre erro de direito, o que permite a concessão da liberdade provisória, sem pagamento de fiança, mediante termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo ^[17].

Esta é a liberdade provisória regulada pelo artigo 253 do CPPM, que vincula o agente a comparecer a todos os atos do processo, todavia, é de difícil aplicabilidade pelo Juiz de Direito, haja vista que depende de uma análise aprofundada de como ocorreu o delito, necessitando de dados que nem sempre se encontram disponíveis no auto de prisão ou na comunicação do flagrante.

O artigo 270 do CPPM contempla, em seu caput, a possibilidade do réu livrar-se solto, ou seja, mesmo que tenha sido preso em flagrante, poderá responder ao processo em liberdade. Diferente da liberdade provisória regulada pelo art. 253 do CPPM, a liberdade provisória contida no art. 270 não vincula o agente ao processo, O legislador castrense vislumbrou que os delitos ali descritos são mais "leves" e, portanto, a prisão cautelar iria ferir a razoabilidade, posto que mesmo sendo proferida uma sentença condenatória, o réu não receberá pena privativa de liberdade ou a pena aplicada será cumprida em regime prisional aberto ou semi-aberto, pelo que a restrição à liberdade seria por demais excessiva.

Todavia, o parágrafo único trouxe algumas vedações a concessão da liberdade provisória. A alínea "a" determina que o réu livra-se solto se cometer crime culposo, desde que o delito praticado não atente contra a segurança nacional, consoante tipificação contida no Livro I, Título I, da Parte Especial do Código Penal Militar.

Já a alínea "b" informa que o réu poderá ser liberto desde que cometa crime não punido com pena de detenção não superior a 2 anos, salvo se encontra no rol ali expresso, para os quais não caberá a concessão da liberdade provisória.

No que tange às hipóteses de vedação à liberdade provisória contidas no artigo 270 do CPPM, Chila informa que

nos crimes militares dolosos punidos com pena de detenção superior a dois anos e nos crimes militares punidos com pena de reclusão, mais os delitos expressamente indicados pelas alíneas a e b, do parágrafo único, do art. 270 do CPPM, não cabe liberdade provisória ao agente que tenha sido preso em flagrante, pois, em face da natureza e da gravidade da infração cometida, o legislador castrense desacolheu a possibilidade de restituí-lo à liberdade. ^[18]

Não obstante as hipóteses elencadas nos artigos 253 e 270 do CPPM, não basta que o réu tenha preenchido as exigências ali impostas para que possa responder o processo em liberdade, é imprescindível que não estejam presentes os requisitos para decretação da prisão preventiva, consoante artigo 271 ^[19] do CPPM.

Faz-se mister destacar que legislador considerou os delitos relacionados na alínea "a", do parágrafo único, do art. 270 do CPPM aviltantes à disciplina e hierarquia militares, sendo que estes são princípios basilares da organização militar, nos termos dos artigos 42 ^[20] e 142 ^[21] da Constituição Federal, o que deu ensejo a proibição da liberdade provisória.

Tais princípios encontram-se regulamentados pelo Estatuto dos Militares ^[22], consoante artigo 14:

Art. 14. A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico.

§ 1º A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antigüidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à seqüência de autoridade.

§ 2º Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.

§ 3º A disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos em todas as circunstâncias da vida entre militares da ativa, da reserva remunerada e reformados.

Ao fazer o estudo destes princípios, Carvalho cita os ensinamentos de José Afonso da Silva e Macedo Soares:

Para JOSÉ AFONSO DA SILVA , hierarquia "é o vinculo de subordinação escalonada e graduada de inferior a superior", por sua vez, disciplina "é o poder que tem os superiores hierárquicos de impor condutas e dar ordens aos inferiores. Correlativamente, significa dever de obediência dos inferiores em relação aos superiores." Partindo dessa afirmação é possível notar o fato de que a hierarquia e disciplina militar entrelaçam-se sobremaneira, que são ambas interpenetráveis e indissociáveis. Em conseqüência do referido embasamento, MACEDO SOARES assevera que "a subordinação pela obediência é a base da disciplina militar." (destaque do autor)

Contudo, deve-se atentar para a inconfundibilidade desse bens jurídicos, como bem salienta JOSÉ AFONSO:

"Não se confundem, como se vê hierarquia e disciplina, mas são termos correlatos, no sentido de que a disciplina pressupõe relação hierárquica. Somente se é obrigado a obedecer, juridicamente falando, a quem tem o poder hierárquico. ‘Onde há hierarquia, com superposição de vontades, há, correlativamente, uma relação de sujeição objetiva, que se traduz na disciplina, isto é, no rigoroso acatamento pelos elementos dos graus inferiores da pirâmide hierárquica, as ordens, normativas ou individuais, emanadas dos órgãos superiores.’ A disciplina é, assim, um corolário de toda organização hierárquica." (destaque do autor) ^[23]

Ao fazer a análise destes princípios é possível entender os motivos que ensejaram o legislador castrense negar a liberdade provisória para os delitos elencados no artigo 270, parágrafo único, alínea "b", do CPPM. Diante de tamanha afronta que eles proporcionam à hierarquia e disciplina militar, manter o réu solto feriria de morte a ordem e a disciplina na caserna, proporcionando o igual desrespeito pelas normas de conduta por entre seus pares. Logo, o caos poderia se estabelecer dentro das organizações militares.

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3 – A NÃO-RECEPCÃO DO ARTIGO 270, PARÁGRAFO ÚNICO, ALÍNEA B, DO CPPM EM FACE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Conforme visto no capitulo anterior, devido ao período histórico em que o Código de Processo Penal foi introduzido no ordenamento jurídico nacional, o legislador castrense pretendeu enfatizar os princípios da hierarquia e disciplina militares ao limitar a concessão da liberdade provisória.

Assim, apesar de os delitos relacionados no artigo 270, parágrafo único, alínea "b", do CPPM, serem punidos com pena privativa de liberdade até dois anos, por serem aviltantes aos princípios basilares da organização militar, o legislador vetou a concessão da liberdade provisória, haja vista que o infrator solto provocaria um desgaste moral no convívio entre a sociedade militar.

Todavia, o Código de Processo Penal Militar provém do período ditatorial, é anterior a Constituição Federal de 1988, assim, todo seu regramento, para ter validade, deve passar pelo crivo dos princípios e fundamentos do Estado Social Democrático, sob pena de não serem recepcionados e, por consequência, não devem ser aplicados aos casos concretos.

3.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS INFORMADORES DA LIBERDADE PROVISÓRIA

A liberdade provisória, no ordenamento brasileiro, assegura que sejam observados direitos fundamentais do homem, os quais só podem ser restritos como medida de última ratio. Dentre eles, pode-se citar três de maior importância: o direito à dignidade da pessoa humana, à liberdade e à presunção da inocência (não-culpabilidade). Todos eles foram acobertados pela Constituição Federal de 1988 e nela inseridos como cláusula pétrea, ou seja, não podem ser suprimidos por lei ou por emenda constitucional.

A dignidade da pessoa humana encontra guarida no caput do art. 1º, inciso III ^[24], da Constituição Federal, e sobre ele escreve Pellizzaro:

A dignidade da pessoa humana deve ser entendida como um princípio constitucional basilar, haja vista que todos os outros princípios e normas componentes do ordenamento jurídico se voltam de forma mediata para o fim de garantir a todos uma vida digna. Ou seja, este princípio funciona como um suporte de todos os direitos fundamentais consagrados na Constituição.

Assim, é importante considerar que a privação indevida da liberdade pessoal, não justificada por uma condenação ou por qualquer razão legal, é uma afronta manifesta à dignidade da pessoa humana. Primeiro, em razão das condições subumanas do cárcere e, segundo, por representar a prisão indevida um verdadeiro apenamento de alguém que se encontra em estado de inocência. ^[25]

Na mesma linha, Bretas comenta:

No que tange à dignidade da pessoa humana, cumpre aquiescer que a privação desnecessária da liberdade constitui gravame incicatrizável na história do indivíduo. A automaticidade da segregação rebaixa o acusado à condição de frágil ancila, impotente diante do arbítrio estatal. [...]. Sem embargo, a liberdade provisória é, por muitos, elevada à condição de direito fundamental. Frederico Marques, Ada Pelegrini Grinover, Basileu Garcia, Vélez Mariconde e Weber Martins, todos apontados por Valdir Sznick, são exemplos de autores que se filiam à idéia de que a liberdade provisória constitui, mais do que "faculdade" do réu, autêntico "direito" do acusado. Destarte, a custódia do acusado que preenche os requisitos para a liberdade provisória representaria execrável estremecimento das conquistas democráticas. ^[26] (grifo nosso)

Tal princípio impede que outros direitos do homem sejam violados de forma arbitrária e desarrazoada a ponto de ele seja despojado de garantias mínimas para que possa viver de forma digna. Desta forma, evita-se que o acusado seja privado de sua liberdade desnecessariamente, caso contrário, além de impedir o direito de ir e vir, a própria proteção à imagem, ou seja, presunção de inocência estaria abalada, uma vez que a sociedade enxerga com "pré-conceitos" aqueles que se encontram encarcerados, ainda que sem uma sentença condenatória transitada em julgado.

No que diz respeito ao princípio da liberdade, tutelado no caput do artigo 5º ^[27] da Constituição Federal de 1988, o constituinte originário pretendeu impedir que o cidadão fosse privado do seu direito de ir e vir de forma discricionária, desrespeitando as leis e as garantias individuais. Tamanha importância foi dada a este direito que foi novamente regulamentado, neste mesmo artigo, em seu inciso LXI: "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;"

Da leitura dos dispositivos, observa-se que a Constituição Federal almejou evitar a prisão processual, aquela em que não há condenação transitada em julgado. Nesse sentido escreve Bivar Júnior:

Como se pode perceber, a regra é a liberdade, a exceção é a sua privação nos termos da lei, que só deve ocorrer em casos de absoluta necessidade. Tenta-se, assim, conciliar os interesses sociais que, de um lado, exigem a aplicação de uma pena ao autor de um crime e, de outro, protegem o direito do acusado de não ser preso, senão quando considerado culpado por sentença condenatória transitada em julgado. ^[28]

Destarte, impedir a prisão antecipada descabida legitima também os princípios da ampla defesa e do devido processo legal, uma vez que solto o réu poderá programar a forma que pretende delinear sua defesa, contratando advogado, evadindo-se ^[29], omitindo ou faltando com a verdade.

Não obstante, o princípio da presunção de inocência (não-culpabilidade) sustenta, de forma ainda mais enfática, o interesse do Estado em tutelar a liberdade enquanto a sentença penal não transitar em julgado.

Sobre o preceito acima, Mirabete informa:

[...] a nossa Constituição Federal não "presume" a inocência, mas declara que "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória [...] o acusado é inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado só se modifica por uma sentença final que o declare culpado. Pode-se até dizer como o faz Carlos J. Rubianes, que existe até uma presunção de culpabilidade ou de responsabilidade quando se instaura a ação penal, que é um ataque à inocência do acusado e, se não a destrói, a põe em incerteza até a prolação da sentença definitiva. [...]

Em decorrência do princípio do estado de inocência deve-se concluir que: (a) a restrição à liberdade do acusado antes da sentença definitiva só deve ser admitida a título de medida cautelar de necessidade ou conveniência, segundo estabelece a lei processual; (b) o réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador provar a sua culpa; (c) para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que é ele o responsável pelo delito, bastando para absolvição a dúvida a respeito de sua culpa. ^[30]

Ora, tal princípio não resguarda apenas a imagem do acusado, mas também delimita a atuação da própria defesa, da acusação e do magistrado. Não obstante, Mirabete informa que pela interpretação deste princípio é possível se extrair outro: o princípio do favor réu, ou in dubio pro reo.

Nessa perspectiva, o princípio derivado indica, conforme exposto por Mirabete, que ao proferir a sentença o magistrado deve estar convicto da culpabilidade do réu. Logo, se para condenação é necessário certeza, é possível afirmar que durante a instrução criminal, momento em que ainda estão sendo produzidas as provas, habita total dúvida quanto a culpabilidade do acusado.

Deduz-se, desta forma, que: se a prisão só é devida quando há trânsito em julgado de uma sentença condenatória; se a sentença condenatória só pode ser prolatada quando o juiz estiver convicto da culpabilidade do réu; consequentemente, a liberdade durante a instrução deve ser a regra quase absoluta, a ser quebrada somente em casos em que extremos, após demonstrada sua necessidade nos limites da razoabilidade.

3.2 O APARENTE CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Observa-se, ante os argumentos até então abordados, que tanto os princípios da hierarquia e disciplina militares quanto os princípios da dignidade da pessoa humana, liberdade e presunção de inocência encontram guarida na Constituição Federal de 1988. Todavia, tais princípios deixam de conviver em harmonia ao se estudar a inadmissibilidade de concessão de liberdade provisória aos crimes arrolados no art. 270, parágrafo único, alínea "b", do CPPM.

Nessa perspectiva, Luiz Henrique e Argemiro Cardoso estudam a colisão de princípios constitucionais e concluem que a solução para o conflito das normas será a ponderação. Nesse sentido:

No caso do conflito entre princípios (ou colisão entre princípios, nos termos de Alexy), diversamente das regras, este se dá no plano do seu "peso" valorativo que entre eles – os princípios colidentes - deverá ser ponderado e não no plano da validade, como no caso do conflito entre regras. Portanto, a conseqüência mais evidente da identificação entre princípios e valores é o tratamento dado aos primeiros em caso de colisão. Alexy formula uma regra ou máxima para a resolução dos conflitos entre princípios, baseada na sua ponderação ou sopesamento. Ele denomina tal critério hermenêutico de regra da proporcionalidade, uma espécie de meta-princípio estruturado em três passos ou estágios subseqüentes: o da adequação, o da necessidade e o da proporcionalidade, em sentido estrito. [...]

Os membros da Suprema Corte da Alemanha encontram na noção de dignidade da pessoa humana uma espécie de meta-valor a orientar a interpretação dos demais direitos fundamentais. Embora em Alexy a sua interpretação seja diversa, pois é ancorada na análise de dois princípios colidentes, sejam quais forem, de igual hierarquia e tendo como critério de opção, em última instância, as decorrências sociais do caso concreto face aos dois critérios de adequação e necessidade, antes observados, que influirão na escolha do princípio que deva prevalecer naquela situação. (grifo nosso)

[...]

A relação de ponderação atribui a cada princípio um peso por serem eles exigências de otimização diferentemente das regras que são rígidas na sua aplicação a um caso concreto. Ou seja, neste último caso, as regras se aplicam de forma integral dentro do código binário válido/inválido; tudo ou nada, fazendo-se valer, quando cabíveis, em caráter definitivo e excludente.

Os princípios, por seu lado, podem ter diferentes graus de concretização, dependendo das circunstâncias específicas (possibilidades fáticas) e dos demais princípios que se confrontam (possibilidades jurídicas). Somente após a realização do processo de ponderação é que o princípio considerado prevalente torna-se uma regra a estabelecer um direito definitivo para aquele caso. ^[31]

Assim, quando dois ou mais princípios confrontam-se, o julgador deve sopesar, perante o caso concreto, qual princípio prevalecerá de modo a proteger um número maior de direitos, tendo como influência e orientação a dignidade da pessoa humana, de forma que possa, com a sua decisão, chegar o mais próximo do justo.

3.3 – A PREDOMINÂNCIA DA LIBERDADE PROVISÓRIA EM RAZÃO DAS GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Ainda nos dias atuais, é comum observar nos Tribunais Pátrios decisões que denegam os pedidos de liberdade provisória com fundamento de o Código de Processo Penal Militar ser claro ao arrolar os delitos que não poderão ser agraciados com tal benesse. Afirmam, ainda, que a liberdade do réu vilipendiaria os princípios da hierarquia e disciplina militares, essenciais à ordem na caserna e ao respeito comum entre os seus pares. Nesse sentido ^[32]e:

EMENTA. RECURSO CRIMINAL.RECUSA DE OBEDIÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DE DECISÃO QUE CONCEDEU LIBERDADE PROVISÓRIA (ART. 270, b, E ART. 255, e, ambos do CPPM). Militar que recusa receber ordem superior tem decretada prisão preventiva. Há que desconstituir Decisão que concedeu a liberdade provisória pela inteligência do art. 270, letra "b", do CPM, uma vez que fere os princípios basilares de hierarquia e disciplina. Recurso Provido. Decisão por maioria. ^[33]

VIOLÊNCIA CONTRA SUPERIOR. Neste tipo de infração penal é muito mais atingida, que a pessoa, a Instituição, cujos esteios fundamentais - a hierarquia e a disciplina - são, diretamente, vilipendiadas, repercutindo no seio da sociedade militar. Crimes como este ganham intenso colorido e denotam um profundo desajuste de quem o pratica ao meio social, razão por que da severidade da Lei Processual Penal Militar em não permitir-lhe livrar-se solto. Inteligência do art. 270, parágrafo único, b, do CPPM, merecendo o agente o tratamento preconizado no art. 255, e, da Lei dos Ritos Penais Castrenses. Correição Parcial deferida para, cassando-se a concessão da liberdade provisória, determinar-se o restabelecimento da prisão do Acusado, com a expedição do competente mandado pelo Juiz da Instrução Criminal. Decisão majoritária. ^[34]

Ementa: Militar autuado em flagrante, pela prática dos delitos dos arts. 157 e 177 do CP Militar, desde que tenha a autuação se revestido das formalidades legais, deve ser mantido sob prisão, sendo desnecessária a fundamentação de tal mantença, eis que decorrente do próprio flagrante e das disposições expressas do art. 270, parágrafo único, letra b, do CPP Militar. [...] ^[35]

Todavia, tal posicionamento não é mais unânime, o que pode ser observado no próprio Superior Tribunal Militar, o qual já se manifestou favorável quanto à concessão da liberdade provisória em delitos cuja pena privativa de liberdade era superior a dois anos, contrariando, assim, o disposto no art. 270, parágrafo único, alínea "b", do CPPM.

Na decisão proferida ^[36] a benesse foi conferida ao preso, acordando os Ministros que os delitos que não se amoldam ao art. 270 nem ao art. 255 do CPPM, devem, por analogia em bonam partem ao Código de Processo Penal Comum, ter a liberdade provisória concedida, por medida de justiça e respeito aos preceitos fundamentais estabelecidos na Constituição Federal. Veja-se:

Não merece prosperar o Recurso do Ministério Público, apesar de sua brilhante fundamentação. Deve-se ter cautela ao lidar com bens tão preciosos como a liberdade, pois representa um dos direitos fundamentais do homem, garantido constitucionalmente, só podendo ser violado nos casos de flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, exceto nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei (CF/88, art. 5º, LXI)

E, mesmo nestes casos, é garantido constitucionalmente à pessoa não ser levada à prisão ou nela mantida, quando a lei admitir liberdade provisória

Ao juiz é conferida a faculdade de conceder liberdade provisória a agente preso em flagrante, bastando, para isso, que a avaliação das provas existentes nos autos da referida prisão formem a convicção do Magistrado da desnecessidade e dispensabilidade da prisão preventiva.

[...]

Na legislação processual penal militar, a liberdade provisória é tratada nos arts. 253 e 270 do CPPM e, a prisão preventiva, nos arts. 254 e 255 do mesmo código.

Mas, existem situações em que a conduta do agente não se amolda aos preceitos do art. 270 (liberdade provisória), nem se enquadram nas hipóteses previstas no art. 255 (prisão preventiva), ambos do CPPM.

[...]

Para o problema, em casos idênticos, a analogia tem sido a solução encontrada.

O emprego analógico do art. 310, parágrafo único, do CPP, suprimindo o art. 270 do CPPM, tem sido alvo de discussão, tanto neste como em outros Tribunais. Sendo certo que, na tentativa de adequar o caso às normas constitucionais vigentes, vários posicionamentos a respeito já foram proferidos, como por exemplo ^[37] [...]

É certo que a lei existe para ser aplicada ao caso concreto, mas jamais, se pode deixar de observar os valiosos princípios da lei maior, diante da qual, todo imperativo legal se enverga.

Assim, pela leitura minuciosa dos autos e, em harmonia com os princípios constitucionais, ora invocados, admito como razão de decidir o preceito do art. 257 ^[38] do CPPM [...]

É possível extrair do Acórdão acima a preocupação do julgador em resguardar os direitos do réu, como a liberdade e a presunção de inocência, haja vista que a manutenção de uma prisão cautelar descabida provocará danos irreversíveis à pessoa do encarcerado.

A imagem de alguém que já foi preso, ainda que este seja inocente do delito pelo qual é acusado, jamais se recupera perante a sociedade e, principalmente, perante sua própria família, que muitas vezes deixa de apoiá-lo.

Outrossim, os abalos psicológicos causados por uma prisão indevida são imensuráveis, persistindo ao longo da vida, de modo que o Estado não tem poder e nem capacidade para recuperar tamanho dano moral.

Maria Aparecida Trigilio informa que o legislador castrense preocupou-se em vincular a prisão cautelar para o delito de deserção ao prazo máximo de duração de 60 dias (art. 453 do CPPM) e para os demais delitos arrolados no art. 270, parágrafo único, alínea "b", estabeleceu o prazo de 50 dias (art. 390 CPPM), assim, se o infrator não for julgado neste período, será posto em liberdade para responder o processo ^[39].

Ao continuar sua exposição, Maria Aparecida questiona a necessidade de se estabelecer um prazo para manutenção do réu preso cautelarmente. Assim o faz:

[...] se durante o processo o réu ficou sob prisão provisória porque vedada foi-lhe a liberdade provisória, e ao final decorra uma decisão condenatória, muito certamente deverá ser ele posto em liberdade, pois, em face da pequena quantidade de pena (inferior a dois anos de detenção), será recomendável o réu ser colocado em liberdade, se apelar, pois dependendo o tempo de tramitação do processo no juízo ad quem, poderáele cumprir a pena integralmente antes mesmo do julgamento da apelação (e do trânsito em julgado da sentença).

Por outro lado, se a pena é inferior a dois anos, como se justificar a manutenção da prisão do réu, provisoriamente, durante o processo, se em virtude da pena máxima faz ele jus ao regime aberto [...].

Não mais se sustenta, ante os Direitos Fundamentais, a vedação, por parte do legislador, de maneira genérica da liberdade provisória, mas ainda que se tenha tal vedação, como é o caso do art. 270, parágrafo único, alínea b, do CPPM, essa norma somente sobreviverá se ao juiz, no exame do caso concreto, aferir a necessidade de manutenção ou decretação da prisão, devendo, pois, haver uma releitura da referida regra do CPPM em face da Lei Maior. ^[40]

Igualmente, o próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou acerca da matéria, enaltecendo a importância das garantias individuais e de como elas dever ser tratadas com maior zelo pelo magistrado. Nesse sentido:

EMENTA: Habeas Corpus. 1. No caso concreto, alega-se falta de fundamentação de acórdão do Superior Tribunal Militar (STM) que revogou a liberdade provisória do paciente por ausência de indicação de elementos concretos aptos a lastrear a custódia cautelar. 2. Crime militar de deserção (CPM, art. 187). 3. Interpretação do STM quanto ao art. 453 do CPPM ("Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo"). O acórdão impugnado aplicou a tese de que o art. 453 do CPPM estabelece o prazo de 60 (sessenta) dias como obrigatório para a custódia cautelar nos crimes de deserção. [...] 5. Para que a liberdade dos cidadãos seja legitimamente restringida, é necessário que o órgão judicial competente se pronuncie de modo expresso, fundamentado e, na linha da jurisprudência deste STF, com relação às prisões preventivas em geral, deve indicar elementos concretos aptos a justificar a constrição cautelar desse direito fundamental [...]. Isto é, o acórdão impugnado limitou-se a fixar, in abstracto, a tese de que "é incabível a concessão de liberdade ao réu, em processo de deserção, antes de exaurido o prazo previsto no art. 453 do CPPM". É dizer, o acórdão impugnado não conferiu base empírica idônea apta a fundamentar, de modo concreto, a constrição provisória da liberdade do ora paciente (CF, art. 93, IX). Precedente citado: HC nº 65.111/RJ, julgado em 29.5.1987, Rel. Min. Célio Borja, Segunda Turma, unânime, DJ 21.8.1987). 7. Ordem deferida para que seja expedido alvará de soltura em favor do ora paciente ^[41].

Na aludida decisão, o Ministro Relator invoca o significado ímpar dado aos direitos individuais pela Constituição Federal de 1988, o que pode ser facilmente notado pela própria localização em que eles se encontram, no início do texto constitucional, reforçando que eles devem ter eficácia imediata e "vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos e o seu dever de guardar-lhes estrita observância" ^[42].

Ainda em seu voto, o Ministro Relator destaca:

E no que se refere aos direitos de caráter penal, processual e processual-penal, talvez não haja qualquer exagero na constatação de que esses direitos cumprem um papel fundamental na concretização do moderno Estado democrático de direito.

A prisão preventiva é medida excepcional que, exatamente por isso, demanda a explicitação de fundamentos consistentes e individualizados com relação a cada um dos cidadãos investigados (CF, art.. 93, IX e art. XLVI).

A idéia do Estado de Direito também imputa ao Poder Judiciário o papel de garante dos direitos fundamentais. Por conseqüência, é necessário exercitar a prudência para que esse instrumento excepcional de constrição da liberdade não seja utilizado como pretexto para massificação das prisões preventivas.

Na ordem constitucional pátria, os direito fundamentais devem apresentar aplicabilidade imediata (CF, art. 5º, §1º).

A realização dessas prerrogativas não pode nem deve sujeitar-se unilateralmente ao arbítrio daqueles que conduzem investigação de caráter criminal.

Em nosso Estado de Direito, a prisão é medida excepcional e, por essa razão, não pode ser utilizada como meio generalizado de limitação das liberdades dos cidadãos.

Em nosso Estado de Direito, a prisão é uma medida excepcional e, por essa razão, não pode ser utilizada como um meio generalizado de limitação das liberdades dos cidadãos

Portanto, nos casos em que a disciplina e hierarquia militares foram infringidas, compete ao magistrado ponderar, no caso concreto, se há elementos suficientes para manutenção da prisão provisória, fazendo-o de maneira fundamentada, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal.

O juiz de direito deve priorizar os direitos individuais tutelados na Carta Magna, recordando-se da excepcionalidade da prisão cautelar e, principalmente, dos efeitos negativos e irreversíveis causados por ela.

Outrossim, é preferível que mil culpados sejas mantidos em liberdade, mesmo com perigo de fuga, a que um inocente seja encarcerado, mesmo que por um único dia.

É obrigação do Estado combater e perseguir aqueles que infringiram a norma penal e, para isto ele é detentor de uma estrutura organizada e dinheiro para tal empenho. Todavia, não há dinheiro no mundo capaz de restituir a integridade psicológica a um inocente que foi mantido indevidamente na prisão.

Ressalta-se, também, que muito dificilmente princípios como os da disciplina e hierarquia militares, que tutelam única e exclusivamente a Instituição Militar, poderão prevalecer ante a dignidade da pessoa humana.

Pode-se dizer, ainda, que a hierarquia e disciplina militares não se encontram desprotegidas pela simples possibilidade de se conceder liberdade provisória ao réu preso por algum dos delitos arrolados no art. 270, parágrafo único, alínea "b", do CPPM. Isto porque é garantido dentro do processo administrativo-disciplinar militar, a aplicação de penalidades administrativas, como advertência, suspensão, dentre outras.

Bem ainda, a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, LXI, permite a aplicação de prisão como forma de punição administrativa.

Ora, tal prisão será por tempo reduzido e razoável, de caráter estritamente disciplinar, colaborando na reeducação do infrator e servindo de exemplo para os seus pares, seus efeitos não extrapola os limites da caserna, não implicando consequências ao infrator perante a sociedade.

Isto posto, pode-se concluir que, apesar da limitação contida no art. 270, parágrafo único, alínea "b", do CPPM, por se tratar de uma vedação genérica ao direito de liberdade, seu conteúdo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e, portanto, o agente que pratica qualquer um daqueles delitos ali arrolados poderá ser beneficiado com a liberdade provisória, desde que não estejam presentes os requisitos da prisão preventiva.

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4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Desde o início dos tempos e o convívio em sociedade, o homem foi criando instrumentos limitadores da liberdade, dentre eles a prisão. Mas é nas sociedades romanas e gregas que foram criados as primeiras formas de proteção a liberdade, onde o homem pudesse responder ao seu processo em liberdade provisória, vinculando-se ao processo por carta-fiança ou pela garantia de outros homens de bem.

No Brasil o Código de Processo Criminal do Império instituiu a liberdade provisória mediante o pagamento de uma fiança e, desde então, esta garantia veio sendo ampliada ao longo da história até ganhar total proteção pela Constituição Federal de 1988.

Todavia, na transição de um Estado ditatorial para criação de um Estado Democrático de direito, foi criado o Código de Processo Penal Militar (1969), no qual a liberdade provisória foi tutelada e, ao mesmo tempo, vetada (art. 270, parágrafo único, alínea "b", do CPPM) quando da prática de determinados crimes militares próprios, tidos pelo legislador castrense de alta ofensa aos princípios da disciplina e hierarquia militares, alicerces da Instituição Militar.

Desta forma, é preciso confrontar o dispositivo previsto no Código de Processo Penal Militar com as novas diretrizes do Estado Democrático de direito, haja vista que a Constituição Federal de 1988 deu ênfase aos direitos e garantias individuais do homem, dentre as quais se encontram a liberdade, presunção de inocência (não-culpabilidade) e, principalmente, dignidade da pessoa humana.

Assim, com o aparente conflito entre os princípios informadores do Código Penal e Processual Penal Militar, também tutelados pela Carta Magna, e aqueles que agasalham a dignidade humana. Pelo crivo do princípio da ponderação, os princípios em conflito devem ser confrontados, de modo que julgador analise qual deve prevalecer em razão do maior número de direito que consegue proteger.

Desta feita e por todo estudo realizado, observa-se a limitação à liberdade provisória contida no art. 270, não se amolda ao novo ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que a simples proteção a hierarquia e disciplina militares não pode ser capaz de determinar a prisão cautelar obrigatória ao acusado.

Tal vedação genérica fere de morte os direitos à liberdade, presunção de inocência, dignidade da pessoa humana, que, pela simples leitura da Constituição Federal, foram tidos pelo constituinte originário possuidores de uma maior carga axiológica e, portanto, devem ter eficácia máxima e imediata.

Logo, negar a liberdade provisória de forma genérica como estabelecido pelo art. 270 do CPPM, é negar validade às garantias individuais e, portanto, sendo o Código anterior à promulgação da Constituição Federal, deduz-se que aquela regra não foi recepcionada pelo novo ordenamento jurídico brasileiro.

Todavia, chegar a tal conclusão não é afirmar que o agente que praticar algum delito arrolado no artigo 270, parágrafo único, alínea "b", do CPPM deverá ser obrigatoriamente posto em liberdade, ficando o Estado impedido de decretar prisão cautelar. Nega-se, sim, a chamada prisão processual compulsiva, mas ainda a decretação da prisão preventiva, desde que presentes os seus requisitos.

Está evidente que a vedação genérica prevista na aliena "b", parágrafo único, do art. 270 do CPPM não foi recepcionada pela Carta Magna de 1988, É certo que a rigidez daquele Código deve agora ser analisada sob o prisma das garantias individuais e, com a sua releitura, sendo suas normas certamente suavizadas, ele estará se adequando ao ordenamento que ora se impõe.

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5 REFERÊNCIAS

BIVAR JÚNIOR. Luiz. Direito Processual Penal: liberdade provisória. Gran Cursos: Escola para concursos públicos. Disponível em: <http://www.grancursos.com.br/arquivos/lib.prov.pdf>. Acesso em: 24/01/2010.

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BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de outubro de 1988, Congresso Nacional, Diário Oficial da União de 05 de outubro de 1988,

___________, Código de Processo Penal Militar, Decreto-Lei n° 1.002, de 21 de outubro de 1969, publicada no Diário Oficial da União de 21 de outubro de 1969, suplemento.

___________. Estatuto dos Militares, Lei Ordinária nº 6.880, de 09 de dezembro de 1980, publicada no Diário Oficial da União de 11 de dezembro de 1980, p. 24777.

_________. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Habeas Corpus n° 2005.014820-2/0000-00. Segunda Turma Criminal. Relator Desembargador José Augusto de Souza. Decisão em 26.10.2005)

_________. Tribunal de Justiça Militar do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus nº 636/95, Relator Juiz Cel Antônio Cláudio Barcellos de Abreu, 1995, t. II, p. 275).

___________. Superior Tribunal Militar. Recurso Criminal n° 2007.01.007472-0. Recusa de Obediência. Desconstituição de decisão que concedeu liberdade provisória. Ministro Relator Flávio Flores da Cunha Bierrenbach. Decisão em 06/11/2007. Publicação em 04/06/2008

___________. Superior Tribunal Militar. Correição Parcial n° 1999.01.001654-9. UF: RS. Decisão em 07/12/1999. Ministro Relator José Sampaio Maia. Publicado em 08/03/2000. Diário da Justiça. Volume 01900-10

___________. Superior Tribunal Militar. Recurso Criminal n° 6.663-8/PE – AMEAÇA, CONSTRANGIMENTO ILEGAL COM ARMA DE FOGO, LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA. Ministro Relator Domingos Alfredo Silva, Almirante-de-Esquadra. Julgamento em 09 de março de 2000,

___________. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n° 89.645/PA. Segunda Turma. Relator Min. Gilmar Mendes. Julgamento em 11 de setembro de 2007. Diário da Justiça n°112, publicado em 28 de setembro de 2007, p. 78

BRETAS, Adriano Sérgio Nunes. Da (in)compatibilidade entre liberdade provisória e crimes hediondos. Direito e Justiça, o Estado do Paraná. Publicado em 29/05/2004, atualizado em 19/07/2008. Disponível em: <http://www.parana-online.com.br/canal/direito-e-justica/news/83283/?noticia=da+incompatibilidade+entre+liberdade+provisoria+e+crimes+hediondos>. Acesso em: 24 de janeiro de 2010.

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TRIGILIO, Mara Aparecida. A liberdade provisória no Código de Processo Penal Militar. 117 f. Monografia (Especialização) – Curso de Direito Militar, Universidade Cruzeiro do Sul, São Paulo-SP, 2007.

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Notas

1. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

2. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal, 30 ed rev. e atual., 2009, p. 403.
3. Ibidem, p. 418-419.
4. TRIGILIO, Mara Aparecida. A liberdade provisória no Código de Processo Penal Militar. 117 f. Monografia (Especialização) – Curso de Direito Militar, Universidade Cruzeiro do Sul, São Paulo-SP, 2007, p. 21.
5. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 16. ed. rev. e atual. até janeiro de 2004, 2004, p. 435.
6. TRIGILIO, Mara Aparecida, op. cit, p. 23.
7. TRIGILIO, Mara Aparecida, op. cit, loc. cit.
8. Art. 263. A menagem poderá ser concedida pelo juiz, nos crimes cujo máximo da pena privativa da liberdade não exceda a quatro anos, tendo-se, porém, em atenção a natureza do crime e os antecedentes do acusado.
9. FERNANDES, Fabiano Samartin. A prisão provisória e a liberdade processual na Justiça Comum e na Justiça Militar . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 334, 6 jun. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5266>. Acesso em: 22 jan. 2010.
10. Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

[...]

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

[...]

IV - os direitos e garantias individuais.

11. CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo e. Prática Forense Penal. 3 ed. ref., 2009, p. 138.
12. MIRABETE, Julio Fabbrini, op. cit, p. 436.
13. TRIGILIO, Mara Aparecida, op. cit, p. 24.
14. TRIGILIO, Mara Aparecida, op. cit, p. 25.
15. BORGES, Fátima Aparecida de Souza. Liberdade Provisória. 2001, p. 99.
16. COSTA, José Armando da. Estrutura Jurídica da Liberdade Provisória, 2 ed. rev. atual. ampl., 1997, p. 35.
17. FREYESLEBEN. Márcio Luís Chila. A prisão provisória no CPPM. 1997, p. 99-100.
18. FREYESLEBEN. Márcio Luís Chila. A prisão provisória no CPPM,1997, p. 105.
19. Art. 271. A superveniência de qualquer dos motivos referidos no art. 255 poderá determinar a suspensão da liberdade provisória, por despacho da autoridade que a concedeu, de ofício ou a requerimento do Ministério Público.
20. Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
21. Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
22. BRASIL, Estatuto dos Militares, Lei Ordinária nº 6.880, de 09 de dezembro de 1980, publicada no Diário Oficial da União de 11 de dezembro de 1980, p. 24777.
23. CARVALHO, Alexandre Reis de. A tutela jurídica da hierarquia e da disciplina militar: aspectos relevantes. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 806, 17 set. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7301>. Acesso em: 23 jan. 2010.
24. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III - a dignidade da pessoa humana;

25. PELLIZZARO, André Luiz. Liberdade provisória em crimes hediondos . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1077, 13 jun. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8522>. Acesso em: 03 dez. 2009.
26. BRETAS, Adriano Sérgio Nunes. Da (in)compatibilidade entre liberdade provisória e crimes hediondos. Direito e Justiça, o Estado do Paraná. Publicado em 29/05/2004, atualizado em 19/07/2008. Disponível em: <http://www.parana-online.com.br/canal/direito-e-justica/news/83283/?noticia=da+incompatibilidade+entre+liberdade+provisoria+e+crimes+hediondos>. Acesso em: 24 de janeiro de 2010.
27. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
28. BIVAR JÚNIOR. Luiz. Direito Processual Penal: liberdade provisória. Gran Cursos: Escola para concursos públicos. Disponível em: <http://www.grancursos.com.br/arquivos/lib.prov.pdf>. Acesso em: 24/01/2010.
29. E assim, de forma justa, ensejar a decretação de uma prisão preventiva para garantir a instrução criminal e a aplicabilidade da lei penal.
30. MIRABETE, Julio Fabbrini, op. cit, p. 45.
31. MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira; CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Hermenêutica principiológica e ponderação de direitos fundamentais: os princípios podem ser equiparados diretamente a valores?. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1453, 24 jun. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/9952>. Acesso em: 25 jan. 2010.
32. E M E N T A– Habeas Corpus – Crimes Militares – [...] – Pretendida Liberdade Provisória – Impossibilidade – Vedação Legal Prevista No Artigo 270 Do Código De Processo Penal Militar – Presença Dos Fundamentos Da Prisão Preventiva – Requisitos Subjetivos Que Não Garantem A Liberdade Provisória – [...] Estando presentes os fundamentos para a decretação da prisão preventiva, previstos nos artigos 252 e 255 do CPPM, não se concede a liberdade provisória, mormente se o artigo 270 do CPPM veda expressamente o benéfico. [...] (BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Habeas Corpus n° 2005.014820-2/0000-00. Segunda Turma Criminal. Relator Desembargador José Augusto de Souza. Decisão em 26.10.2005)
33. BRASIL. Superior Tribunal Militar. Recurso Criminal n° 2007.01.007472-0. Recusa de Obediência. Desconstituição de decisão que concedeu liberdade provisória. Ministro Relator Flávio Flores da Cunha Bierrenbach. Decisão em 06/11/2007. Publicação em 04/06/2008
34. BRASIL. Superior Tribunal Militar. Correição Parcial n° 1999.01.001654-9. UF: RS. Decisão em 07/12/1999. Ministro Relator José Sampaio Maia. Publicado em 08/03/2000. Diário da Justiça. Volume 01900-10
35. BRASIL. Tribunal de Justiça Militar do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus nº 636/95, Relator Juiz Cel Antônio Cláudio Barcellos de Abreu, 1995, t. II, p. 275.
36. BRASIL. Superior Tribunal Militar. Recurso Criminal n° 6.663-8/PE – AMEAÇA, CONSTRANGIMENTO ILEGAL COM ARMA DE FOGO, LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA. Ministro Relator Domingos Alfredo Silva, Almirante-de-Esquadra. Julgamento em 09 de março de 2000,
37. - Habeas Corpus n° 59.055 (STF) – Relator Ministro Clóvis Ramalhete, publicado em RTJ 100/594;

Recurso Criminal n° 5611-0/AM (STM) – Relator Ministro Deoclécio Lima de Siqueira, julgado em 03/05/1984;

Habeas Corpus n° 1.112, do Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais – "Com efeito, acareados o dispositivo constitucional invocado (art. 5º, inciso LXVI da C.F.) e a regra ínsita, na lei adjetiva castrense (art. 270, letra "b", do CPPM), resulta que, tratando ambos, de maneira diferente, a grave questão relacionada com o "jus libertatis" do paciente deve prevalecer o comando insculpido na Carta Magna, de resto, mais favorável."

Habeas Corpus n° 33.274/RJ (STM), da lavra deste Relator, julgado em 06/11/1997 – "No flagrante, pouco importa saber a natureza da infração, para que seja concedida a imediata liberdade. O que importa é indagar se há indícios de que o Sd. DA SILVA E SILVA vai perturbar a ordem pública, vai prejudicar a instrução criminal, ou, temeroso do resultado final do processo, procurará subtrair-se à aplicação da lei penal militar. Pressupostos não vislumbrados neste feito."

38. Art. 257. O juiz deixará de decretar a prisão preventiva, quando, por qualquer circunstância evidente dos autos, ou pela profissão, condições de vida ou interêsse do indiciado ou acusado, presumir que êste não fuja, nem exerça influência em testemunha ou perito, nem impeça ou perturbe, de qualquer modo, a ação da justiça.
39. TRIGILIO, Mara Aparecida. op. cit. 72.
40. TRIGILIO, Mara Aparecida. op. cit., 72.
41. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n° 89.645/PA. Segunda Turma. Relator Min. Gilmar Mendes. Julgamento em 11 de setembro de 2007. Diário da Justiça n°112, publicado em 28 de setembro de 2007, p. 78
42. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n° 89.645/PA, op. cit.