A inconstitucionalidade da retenção de passaporte como medida cautelar penal

Sobre todo o ordenamento jurídico paira o princípio da legalidade que, tão frequentemente esquecido, deveria iluminar e nortear a aplicação do Direito. Por maior que seja o valor da construção jurisprudencial, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer coisa alguma senão em virtude de lei ^[01].

Avulta-se a importância do princípio no Direito Processual Penal, onde está em jogo o status libertatis.

Também em virtude dessa característica peculiar ao processo criminal, torna-se particularmente delicado o equilíbrio entre a formação do convencimento judicial e, por outro lado, a exigência de duração razoável do processo positivada pela Emenda Constitucional n.º 45/2004 ^[02].

Quanto ao primeiro, sabe-se que presunções e regras de distribuição do ônus da prova não têm, em Direito Processual Penal, o efeito e o alcance que lhes atribuem outros ramos do Direito Processual. O processo penal se apóia sobre a verdade real – conquanto soe exagerada a afirmação da exclusiva incidência desse princípio quando a própria absolvição por falta de provas é exemplo do contrário – e resulta inevitável consentir que a busca da verdade real demanda uma atividade instrutória mais complexa, mais longa e mais demorada.

Quanto ao segundo, o princípio da tempestividade da prestação jurisdicional ^[03], da celeridade ^[04] ou simplesmente o direito fundamental à duração razoável do processo, previsto no artigo 5.º, LXXVIII da Carta da República, exige que semelhante atividade instrutória não se prolongue ao ponto de transformar o trâmite processual em punição antecipada para o réu.

Curiosamente, enxergar a razoável duração do processo penal como direito fundamental do réu corresponde a vê-la sob uma ótica bastante recente. De um ponto de vista mais tradicional, e não menos correto, o interesse público em alcançar um rápido desfecho para o processo tem ainda outro fundamento.

O Direito Penal tem caráter preventivo e repressivo. Nenhuma dessas finalidades pode se considerar alcançada por procedimentos que, entre a investigação policial, o julgamento em primeira instância e o esgotamento dos recursos, não raro se estendem por mais de uma década.

Na tentativa de equilibrar a necessidade de provimentos de urgência com a demora inerente à descoberta da verdade real, o Direito Processual Penal prevê medidas cautelares típicas especialmente voltadas a dar a efetividade às normas penais.

Tais medidas incluem a apreensão e o seqüestro de bens, a fiança e, com especial e inegável destaque, as modalidades de prisão cautelar.

Em nenhum momento, aquele estatuto (ou qualquer outra lei) admite a retenção de passaporte com idêntica finalidade.

Contudo, diversa tem sido a postura do Supremo Tribunal Federal ^[05] e do Superior Tribunal de Justiça ^[06], conforme se vê nas decisões abaixo transcritas ^[07]:

PROCESSUAL PENAL. IMPOSIÇÃO DE CONDIÇÕES JUDICIAIS (ALTERNATIVAS À PRISÃO PROCESSUAL). POSSIBILIDADE. PODER GERAL DE CAUTELA. PONDERAÇÃO DE INTERESSES. ART. 798, CPC; ART. 3°, CPC.

1. A questão jurídica debatida neste habeas corpus consiste na possibilidade (ou não) da imposição de condições ao paciente com a revogação da decisão que decretou sua prisão preventiva.

2. Houve a observância dos princípios e regras constitucionais aplicáveis à matéria na decisão que condicionou a revogação do decreto prisional ao cumprimento de certas condições judiciais.

3. Não há direito absoluto à liberdade de ir e vir (CF, art. 5°, XV) e, portanto, existem situações em que se faz necessária a ponderação dos interesses em conflito na apreciação do caso concreto.

4. A medida adotada na decisão impugnada tem clara natureza acautelatória, inserindo-se no poder geral de cautela (CPC, art. 798; CPP, art. 3°).

5. As condições impostas não maculam o princípio constitucional da não-culpabilidade, como também não o fazem as prisões cautelares (ou processuais).

6. Cuida-se de medida adotada com base no poder geral de cautela, perfeitamente inserido no Direito brasileiro, não havendo violação ao princípio da independência dos poderes (CF, art. 2°), tampouco malferimento à regra de competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I).

7. Ordem denegada.

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ARTIGOS 4º, 16, E 22, PARÁGRAFO ÚNICO, C/C ART. 1º, I, DA LEI Nº 7.492/98. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSIÇÃO DE CONDIÇÕES. POSSIBILIDADE.

I - Ainda que reconhecida a ausência de fundamentos concretos para a manutenção da custódia cautelar, é possível ao magistrado, com base no poder geral de cautela disposto no art. 798 do CPC c/c art. 3º do CPP, condicionar a revogação do decreto de prisão preventiva a exigências concretamente pertinentes (Precedentes).

II - Dessa forma, o condicionamento da revogação da custódia cautelar ao comparecimento quinzenal do acusado ao juízo para assinatura de termo, ao acautelamento do passaporte e à proibição de viagens ao exterior não constituem, no presente caso, constrangimento ilegal.

III - Cumpre destacar que em recente decisão liminar o e. Min. Marco Aurélio, do Pretório Excelso, determinou revogação de prisão preventiva com as ressalvas de que "o paciente deverá permanecer no distrito da culpa, atendendo aos chamamentos judiciais, e proceder ao depósito do passaporte. Viagem ao exterior ficará na dependência de autorização judicial".(HC 92308/RS, DJ de 13.10.07) Recurso ordinário desprovido.

O Código de Processo Penal prevê a prisão preventiva (ou a manutenção da prisão em flagrante) para garantia da ordem pública, por conveniência instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal ^[08].

Invocar a teoria dos poderes implícitos para justificar a retenção de passaporte do réu nada mais é do que lhe impor um comportamento positivo sem fundamento legal, principalmente por não haver qualquer proximidade ontológica entre tais providências.

Ou bem o réu está preso, ou bem o réu está solto. Não existe meio termo. Não existe obrigação legal de entregar o passaporte.

De mais a mais, a retenção de passaportes provoca a mais odiosa das distinções no processo penal: aquela que separa réus ricos e pobres, amparando aqueles e condenando estes.

Nunca se teve notícia de ladrão de galinhas a quem fosse dada a opção de entregar o passaporte. Até porque, via de regra, ladrão de galinhas não tem passaporte e, visto o problema desse ângulo, nenhuma prisão cautelar deveria ser decretada contra réus financeiramente incapazes de viajar para o exterior.

A fiança, ao contrário, prevê mecanismos próprios a tratar desigualmente as pessoas na medida da desigualdade e pode ter seu valor reduzido ou aumentado em função da situação econômica do réu ^[09].

Segundo os defensores da possibilidade de retenção do passaporte, a medida estaria inserida no poder geral de cautela.

Passemos então a sua definição doutrinária ^[10]:

Trata-se, como se verifica pela leitura do dispositivo legal transcrito [CPC, art. 798], de uma autorização concedida ao Estado-Juiz para que, além das medidas cautelares típicas, previstas no próprio Código de Processo Civil (como o seqüestro e o arresto), ou em outras leis (como é o caso da medida cautelar fiscal, regulada pela Lei n.º 8.397/92), possa também conceder medidas cautelares atípicas, ou seja, medidas não descritas abstratamente por qualquer norma jurídica, quando as medidas típicas não se revelarem adequadas à garantia da efetividade do processo principal.

(…)

O poder geral de cautela é, portanto, um poder atribuído ao Estado-Juiz, destinado a autorizar a concessão de medidas cautelares atípicas, assim compreendidas as medidas cautelares que não estão descritas em lei, toda vez que nenhuma medida cautelar típica se mostrar adequada para assegurar, no caso concreto, a efetividade do processo principal. Trata-se de poder que deve ser exercido de forma subsidiária, pois que se destina a completar o sistema, evitando que fiquem carentes de proteção aquelas situações para as quais não se previu qualquer medida cautelar típica.

Queremos dizer, com isto, que, havendo medida cautelar típica que se revele adequada para o caso concreto, não poderá o juiz conceder medida cautelar atípica.

Não há espaço para exercício do poder geral de cautela, porque não há lacuna a preencher.

A retenção do passaporte estaria voltada a impedir que o réu deixasse o país e, com isso, assegurar a aplicação da lei penal. Ocorre que a medida não apresenta qualquer eficácia para tanto. Dentro de um país de dimensões continentais como o Brasil, a possibilidade de evadirem-se os réus não guarda qualquer relação com o cruzamento de suas fronteiras.

Objetivamente, as medidas cautelares de prisão preventiva, prisão em flagrante e fiança, a par de terem expressa previsão legal, são meios mais apropriados ao fins de assegurar a aplicação da lei penal e de concretizar os postulados da isonomia.

Em suma, a substituição da prisão cautelar por retenção de passaporte é inócua, porque não atende aos fins a que se propõe, e ilegal, porque não há lei que imponha a obrigação de entregar os passaportes.

Porém, e muito pior, trata-se de medida de duvidosa constitucionalidade, decorrente de aparente exercício de atividade legislativa positiva pelo Poder Judiciário, em afronta ao princípio da igualdade e mediante violação do devido processo legal em suas duas dimensões.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil – Volume I. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004. p. 58.

CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil – Volume III. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004. p. 47-49.

CASTANHO DE CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti. Processo Penal e Constituição – Princípios Constitucionais do Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004. pp. 34-35

Código de Processo Penal.

Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 5.º II.

STF. HC 94147, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 27/05/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00921 LEXSTF v. 30, n. 360, 2008, p. 451-459.

STJ. RHC 20124/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 10/12/2007 p. 398.

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Notas

1. Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 5.º II.
2. Idem, art. 5.º, LXXVIII.
3. CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil – Volume I. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004. p. 58.
4. CASTANHO DE CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti. Processo Penal e Constituição – Princípios Constitucionais do Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004. pp. 34-35
5. STF. HC 94147, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 27/05/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00921 LEXSTF v. 30, n. 360, 2008, p. 451-459.
6. STJ. RHC 20124/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 10/12/2007 p. 398.
7. Destaco que a decisão do STF acima transcrita foi proferida no habeas corpus interposto contra a decisão do STJ cuja ementa foi reproduzida logo abaixo.
8. Código de Processo Penal, artigos 310, parágrafo único, e 312.
9. Idem, artigo 325, § 1.º, I e II.
10. CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil – Volume III. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004. p. 47-49.