O novo processo civil à luz da Constituição Federal de 1988

RESUMO: O presente artigo aborda as principais questões que estão sendo tratadas para integrar o novo Código de Processo Civil pela Comissão instituída para apresentar o anteprojeto. Ressalta a importância do processo como instrumento pacificador da sociedade e de segurança jurídica, bem como a necessidade da efetiva prestação jurisdicional em tempo razoável. Assevera, ao final, a relevância do papel do legislativo para ampliar as discussões com a comunidade e fortificar o exercício da cidadania.

PALAVRAS CHAVES: novo processo civil, comissão, texto final, anteprojeto, efetividade da jurisdição, razoável duração do processo.

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INTRODUÇÃO

O presente artigo pretende anunciar os principais temas que estão sendo discutidos para compor o novo Código de Processo Civil, com o intuito de lançar a discussão das atuais necessidades da sociedade contemporânea.

A comissão de juristas encarregada de elaborar o Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil foi instituída pelo Ato nº 379 de 2009, do Presidente do Senado Federal, de 30 de setembro de 2009, formada por 12 membros.

O princípio norteador da alteração do Código de Processo Civil de 1973 é o da Razoável Duração de Processo atrelado à necessidade de se amoldar aos preceitos da Constituição promulgada em 1988.

O princípio da razoável duração do processo, inserido no texto constitucional através de EC nº 45/2004, no art. 5º, inciso LXXVIII, a nível de garantia fundamental, espelha a insatisfação da sociedade com a prestação da tutela jurisdicional e a busca de efetividade no serviço prestado pelo Estado através do Poder Judiciário.

Teori Zavascki ^[01] explica o significado da tutela jurisdicional, a saber:

Tutelar (do latim tueor, tueri = ver, olhar, observar, e, figuradamente, velar vigilar) significa proteger, amparar, defender, assistir. É com esse sentido que o verbo e os substantivos tutor e tutela, dele derivados, são empregados na linguagem jurídica, nomeadamente nas expressões tutela jurídica e tutela jurisdicional. (...)

Bem se vê, do exposto, que o conceito de tutela jurisdicional está relacionado com o da atividade propriamente dita de atuar a jurisdição e com o de resultado dessa atividade. Prestar tutela jurisdicional, ou, para usar a linguagem constitucional, apreciar as lesões ou ameaças a direitos, significa, em última análise, formular juízo sobre a existência dos direitos reclamados e, mais que isso, impor as medidas necessárias à manutenção ou reparação dos direitos, reconhecidos.

Por sua vez, o art. 5º da Constituição Federal consagra, no rol dos direitos fundamentais, o direito de acesso à justiça: "inciso XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Contudo, estar em juízo vai muito além do ajuizamento de uma ação e, nesse viés, o atual movimento de acesso à ordem justa deve ser abordado do ponto de vista da necessidade de adaptar o processo civil ao tipo de litígio, analisar as características que diferenciam um litígio de outro e o grau de complexidade de solução das lides.

Estamos vivendo um período de crítica do funcionamento do Judiciário, já que a noção de efetividade do processo está ligada à agilidade na entrega do bem da vida pretendido pelo cidadão, e, para que isso ocorra, é necessário detectar os principais entraves e encontrar soluções práticas.

Nessa ótica, verifica-se a necessidade de desburocratização dos procedimentos na busca da essencialidade nos serviços prestados, para vencer o que o jurista Mauro Cappelletti ^[02] chama de "obstáculo processual".

O direito ao processo em tempo razoável pode ser classificado como um direito prestacional, pois o Estado tem o dever de possibilitar a todos os jurisdicionados um processo sem dilações indevidas, segundo André Luiz Nicolitti ^[03].

Nessa luta pela efetividade da jurisdição, Cesar Asfor Rocha ^[04] ressalta que

A inquietação com o tempo empreendido no processo é, portanto, preocupação constante não só da doutrina do direito, mas também das partes que litigam em juízo, caracterizando a morosidade o maior tormento daqueles que anseiam pela busca da tão emblemática justiça social e jurídica.

O Direito Processual é composto por regras ordenadoras que determinam o caminho a ser seguido para alcançar a tutela jurisdicional pretendida, o que ocorre à luz dos ditames constitucionais, garantido às partes igualdade de condições e ampla participação, um instrumento sistemático, mas antes de tudo democrático e capaz de servir para o alcance da pacificação social.

Entretanto, o processo não pode se transformar em escravo da forma, pois a dimensão de sua importância está circunscrita aos objetivos que a determinam. Vale transcrever, nesse sentido, o que afirma José dos Santos Bedaque ^[05]

O apego exagerado ao formalismo acaba por transformar o processo em mecanismo burocrático e o juiz no burocrata incumbido de conduzi-lo. Não é este o instrumento que desejamos. É preciso reconhecer no julgador a capacidade para, com sensibilidade e bom senso, adequar o mecanismo às especificidades da situação, que não é sempre a mesma.

Do relatório preliminar entregue ao presidente do Senado, José Sarney, constando um pacote de 12 projetos, verifica-se uma simplificação do código, sem, contudo, eliminar os novos instrumentos inseridos no ordenamento jurídico com as reformas fragmentadas que ocorreram nos últimos anos pós CF/88, a exemplo do sincretismo processual.

O relatório preliminar foi aprimorado em reuniões da comissão com análise das sugestões recebidas e dos resultados das audiências públicas realizadas em vários estados da federação. O texto passou pela análise do Supremo Tribunal Federal para controle prévio de constitucionalidade, a fim de que elaboração do anteprojeto não infrinja nenhuma cláusula constitucional.

A primeira audiência pública foi realizada no dia 26.2.10 em Minas Gerais, tendo o presidente da Comissão, ministro Luiz Fux, ressaltado na oportunidade a importância da tradição histórica de Minas no cenário do Judiciário Nacional. As outras audiências ocorreram nos Estados do Amazonas, Rio de Janeiro, São Paulo, Paraná e Rio Grande do Sul.

O texto final foi entregue dia 08 de junho e encaminhado à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) para tramitar como proposição legislativa. Durante o trâmite no Senado, o projeto poderá receber emendas dos parlamentares. O projeto precisa ser apreciado nas duas Casas do Congresso Nacional.

É de se registrar que o Código de Processo Civil vigente foi escrito em 1961 por Alfredo Buzaid, fundador da Sociedade Brasileira de Direito Processual, e sancionado em 1973. Portanto, a elaboração do texto se deu nos anos 50, ocasião histórica em que o Brasil tinha uma sociedade predominantemente rural, em que a Justiça tinha um universo pequeno de demandas cíveis, predominando as questões de direito comercial, imobiliário e de família. Ausentes naquele contexto as disputas de massa, bem como dispositivos de direito ambiental e de processos coletivos.

Assim, o atual Código está firmado em um pressuposto de demandas individuais, quando o momento da sociedade está baseado no princípio da coletivização das lides, necessitando um novo texto à luz da Constituição Federal de 1988.

Ressalta-se, ainda, que a Comissão que está elaborando do anteprojeto do CPC permanecerá ativa até que o projeto se transforme em lei, conforme ato baixado pelo presidente do Congresso Nacional no dia 30.04.10, para que os juristas acompanhem a tramitação e esclareçam eventuais dúvidas que possam a atrasar o andamento do projeto.

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2 TRANSPONDO A BARREIRA DA EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E ESTRUTURA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A efetividade da Constituição para Luís Roberto Barroso ^[06] é a base sobre a qual se desenvolveu, no Brasil, a nova interpretação constitucional, que por sua vez está ligada ao desenvolvimento de algumas fórmulas originais de realização da vontade da Constituição, não importando isso em desprezo ou abandono do método clássico.

O direito amplo à Jurisdição dignifica o próprio cidadão, tornando-se membro ativo perante o Estado e aos demais integrantes da sociedade, passando a lutar pelos seus direitos e consequentemente participar ativamente da vida política.

Carmen Lúcia Antunes Rocha ^[07] afirma que quanto mais democrático o povo, mais alargada é nele a jurisdição, mais efetiva, rápida, facilitada e concretizada a sua prestação; e, acrescenta: Direito Positivo não sabido é direito inexistente. Quem dele não sabe, não o reivindica; sem o seu conhecimento, não há seu exercício.

Nessa esteira, agilizar os procedimentos já existentes é uma das saídas apontadas por Asfor Rocha ^[08] para a superação dos entraves processuais/procedimentais:

O procedimento que toca justamente ao modelo, à forma fixada para o desenvolvimento da relação jurídica processual, sem que interfira no direito, até agora parece ser um calcanhar-de-aquiles para a Justiça. Nesse aspecto, ainda há um grande salto a ser dado pelo Legislativo e Judiciário, sendo necessário adequar-se os seus padrões à realidade social e tecnológica atual, trazendo, assim, para si a contemporaneidade.

Portanto, a ligação do Processo Civil com a Constituição está na observância aos princípios que se compatibilizem com a cultura da nação. É o que afirma Oliveira ^[09]

O direito processual tem, dessa forma, sua base no direito constitucional, que lhe fixa os fundamentos essenciais, mormente quanto ao direito de ação e de defesa e ao exercício da jurisdição, função soberana e indelegável do Estado. Ajustando-se essa afinidade à circunstância de que são os princípios que distinguem e revelam os sistemas processuais, conclui-se que, por trás dos princípios que informam as normas processuais, sempre está um comando constitucional. Interligam-se, dessa forma, os preceitos constitucionais e os princípios que informam o processo, razão pela qual muitas vezes se identificam nos dois ramos do direito os mesmos princípios.

Arruda Alvim ^[10] há tempos trata da efetividade do processo através da utilização dos instrumentos processuais, a saber:

A efetividade dos resultados do processo significa que o direito processual civil deve construir instrumentos que sejam aptos a proporcionar precisamente aquilo que o cumprimento de uma obrigação ou a obediência ao dever proporcionaria se não tivesse havido ilícito algum.

Merecem destaques nas inovações do sistema processual brasileiro que trouxeram celeridade na prestação jurisdicional, dentre outras, as alterações nos processos executivos, a tutela antecipatória, a prática de atos por meios eletrônicos, dentre tantas outras.

A título de exemplo das polêmicas que ainda estão em discussão, cita-se a problemática quanto à necessidade ou não de intimação do devedor e qual a data inicial da contagem dos quinze dias para pagamento voluntário da dívida, a Comissão propõe a intimação pessoal do devedor.

No sistema brasileiro, o acesso à justiça se concretiza através do conjunto dos princípios fundamentais constantes do art. 5º do texto constitucional, a exemplo dos seguintes incisos:

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação;

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

O princípio do acesso à justiça é tratado por Scarpinella ^[11] como sendo o primeiro princípio constitucional do processo civil, que tem como sinônimos:

"acesso à ordem jurídica justa", "inafastabilidade da jurisdição", "inafastabilidade do controle jurisdicional" ou "ubiqüidade da jurisdição" e afirma que "ele quer significar o grau de abertura imposto pela Constituição Federal para o processo civil. Grau de abertura no sentido de ser amplamente desejável, no plano constitucional, o acesso ao Poder Judiciário"

Cândido Rangel Dinamarco ^[12] ao tratar do escopo jurídico na instrumentalidade do processo resume que há casos de insatisfação resultante da maneira como o sistema positivo é construído, ditando a canalização de certas pretensões ao Poder Judiciário como único caminho para a eventual satisfação e o veto a qualquer outro modo, mesmo consensual; e casos em que a insatisfação decorre da recusa da pessoa que poderia validamente atender à pretensão e eventualmente satisfazê-la, mas não o faz.

O processo judicial deve garantir a todos o acesso à justiça e, é nessa visão, que se verifica a necessidade de desburocratização dos procedimentos na busca da essencialidade nos serviços prestados, para vencer o que jurista Mauro Cappelletti ^[13] chama de "obstáculo processual" ao acesso à Justiça.

O juiz pratica diversos atos no exercício da prestação jurisdicional. Ovídio Baptista ^[14], ao tratar dos atos processuais, afirma que os atos decisórios constituem o núcleo da atividade jurisdicional, mas que o juiz pratica, no curso do processo, ainda

Atos de documentação, quando, por exemplo, rubrica as folhas dos autos, assina termos e atos processuais; e atos reais, também chamados de atos materiais, tais como a inspeção de lugares, coisas e pessoas: o ato de presidir uma audiência, ouvir testemunhas etc.

Afonso da Silva ^[15] ao tratar das reformas do Judiciário, quanto ao cuidado com a morosidade do processo, cita, dentre outras providências que podem ajudar,

(d) outra providência que pode ajudar, mas que é de duvidosa pertinência, a que autoriza a delegação da prática de atos de administração e atos de mero expediente, sem caráter decisório, a servidores do juízo; corre-se o risco de deformação, sobretudo se a autoridade delegante não exercer estrita vigilância da delegação (art. 93, XII-XV, inseridos pela EC-45/2004).

A administração de uma Vara cabe ao Juiz e é no exercício dessa atividade de gestão que os magistrados podem agir mais ativamente para facilitar o acesso à justiça e diminuir o tempo de duração da tramitação processual, afastando a postura austera e intocável que tanto assusta e oprime o cidadão.

O projeto do novo Código de Processo Civil reorganiza o instrumento em seis livros na seguinte estrutura:

- LIVRO I – PARTE GERAL;

- LIVRO II - PROCESSO DE CONHECIMENTO;

- LIVRO III – PROCESSO DE EXECUÇÃO;

- LIVRO IV – PROCEDIMENTOS ESPECIAIS;

- LIVRO V – RECURSOS;

- LIVRO VI – DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS.

As principais questões trazidas nos livros do CPC constantes das temáticas apresentadas no projeto preliminar entregue no Senado Federal tratam da valorização da audiência; uso da informática para imprimir objetividade e celeridade aos processos; unificação dos prazos para quinze dias; a junção das defesas possíveis na contestação, contemplando em preliminar as exceções e impugnações, bem como o pedido contraposto com natureza de ação, neste inserido a reconvenção; a criação do IRDR – Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, que foi provisoriamente anunciado como incidente de coletivização, objetivando a estabilidade e segurança jurídica com base no princípio da igualdade; participação popular com as audiências públicas e entidades de classes.

2.1 OS NOVOS DISPOSITIVOS

A parte geral é uma das inovações do novo CPC e as disposições terão aplicação em todos os demais livros. A importância dessa parte geral é a de que terminem as discussões jurídicas e processuais que ocorrem no atual CPC, uma vez que questões como as da fixação de honorários advocatícios que estão hoje nos dispositivos do processo de conhecimento fiquem claramente estabelecidas para todos os demais processos.

A tutela de urgência é outro exemplo que migra para a parte geral e fica eliminado o livro do processo cautelar. O instituto da antecipação de tutela que está no processo de conhecimento passa a integral a parte geral do código e se enquadra na classificação das tutelas de urgência.

O juiz poderá todas as vezes que se deparar com uma situação de urgência requerida pela parte assegurar o resultado do processo ou evitar lesão a direito por conta da demora do processo com a concessão de uma solução urgente. Conforme entrevista realizada pelo ConJur ^[16] com Bruno Dantas, integrante da Comissão, esse foi um trabalho metódico, de analisar o Código inteiro, descobrir o que vale para todos os livros e puxar tudo para a parte geral.

Fica estabelecida a natureza pessoal e alimentícia dos honorários advocatícios, portanto a respectiva verba não pode mais ser compensada com outras. A condenação terá que ser fixada, em caso de julgamento parcial da demanda, em percentuais para cada parte, no importe entre 10 e 20% do valor da condenação, do valor econômico da demanda ou da vantagem econômica auferida. É o fim da análise discricionária realizada pelo juiz prevista atualmente no art. 20 do CPC ^[17], parágrafos 3º e 4º:

Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida. também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de 10 % (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o ligar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4º nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e s do parágrafo anterior.

Quando a parte vencida for a Fazenda Pública, diante do interesse social, o valor deverá ser fixado nos novos parâmetros no importe de 5 a 10%.

As mudanças que se referem à pessoa do advogado inovam com a dispensa da obrigatoriedade de notificar a parte da revogação da procuração extrajudicialmente, quando na causa já tiver sido constituído novo causídico.

Os advogados poderão requerer nos autos que a publicação dos atos processuais seja realizada em nome individual do respectivo advogado, bem como da sociedade de advogados da qual é integrante. Essa inovação visa evitar nulidades com a saída de apenas um membro da sociedade em nome de quem constavam unicamente as publicações.

Há previsão para unificação dos prazos de quinze dias da exceção e o prazo para embargos de declaração, que permanece de cinco dias. Muda, ainda, a forma de contagem do prazo para que se computem apenas os dias úteis. Todos os prazos para a Defensoria Pública, Ministério Público e Fazenda Pública serão em dobro e também contados somente os dias úteis.

Ao determinar a emenda à inicial, o juiz deverá especificar claramente o quer que a parte autora esclareça, vedando-se a conduta de dizer simplesmente "emende-se a inicial nos termos do art. 282 do CPC".

Das matérias submetidas ao juiz, ainda que tenha competência para apreciá-las de ofício, deverá ser previamente disponibilizada vista às partes, para somente após serem decididas, em atenção ao princípio do contraditório.

Nessa esteira, do pedido de desconsideração da pessoa jurídica, antes de qualquer decisão do juiz, deverá ser intimada previamente a pessoa física afetada para poder apresentar defesa, tanto na fase de conhecimento como na de execução. Neste ponto da reforma os princípios consagrados são da ampla defesa e do contraditório.

A Comissão propõe acabar com os incidentes processuais em autos apartados. Assim, todas as matérias de defesa e preliminares serão avocadas na própria contestação à exceção do incidente de exceção de impedimento e suspeição do juiz.

Os meios eletrônicos são valorizados e priorizados em relação ao cumprimento de diligências por meio de Oficial de Justiça e Correios. Acaba a vedação postal na citação dos processos de execução, atualmente prevista no art. 221, inciso II, do CPC.

Estabelece-se, com o intuito de pacificar a interpretação do art. 475-J, que a intimação para cumprimento de sentença se dará pessoalmente, em regra pelo correio ou sistema eletrônico, e encaminhada ao endereço indicado nos autos, considerando-se intimada na hipótese de ter mudado de endereço e não comunicado nos autos, nos termos inseridos no atual CPC no art. 238, parágrafo único.

O agravo retido e os embargos infringentes serão excluídos do sistema processual. Quanto aos embargos infringentes, torna-se obrigatório constarem do acórdão os termos do voto vencido, visando viabilizar a inclusão da matéria em Recurso Especial e Recurso Extraordinário. O agravo de instrumento passa a ser a regra geral, cabível somente de decisões concedendo tutela de urgência e de evidência que poderão acarretar prejuízo imediato para a parte.

Das matérias decididas no curso do processo não caberá recurso, entretanto não haverá preclusão, quer seja, poderão ser suscitadas em preliminar do recurso de apelação. Em regra, o único recurso cabível na 1ª instância será a apelação. O agravo de instrumento será medida excepcional e o advogado poderá requerer sustentação oral por dez minutos para demonstrar a necessidade da providência judicial.

Não caberão embargos de declaração quanto tiver sido julgado anterior embargos meramente protelatórios, por esse recurso interromper o prazo recursal e afrontar ao princípio da razoável duração do processo.

Os recursos passam a seguir a regra geral de ter efeito meramente devolutivo, inverte-se atual sistemática do efeito suspensivo e estabelece-se a regra da execução provisória da sentença. Para obtenção do efeito suspensivo, poderá ser atravessada simples petição nos autos para que a instância superior decida acerca da matéria.

A proposta da comissão é de que o juiz de 1º grau não fará mais o juízo prévio de admissibilidade dos recursos quanto ao efeito, preparo e tempestividade. Nesse ponto, discorda-se da proposição, uma vez que quanto ao preparo e à tempestividade parece razoável permanecer no juízo de 1º grau exatamente em observância ao prestigiado princípio da razoável duração do processo.

Propõe-se a possibilidade do julgamento improcedente na apreciação da petição inicial em caso de jurisprudência pacífica dos tribunais. Em caso de recurso, o juiz determinará a citação da parte ré e em seguida remeterá os autos à instância superior. Permanece a possibilidade do juízo de retratação.

Pretende-se regulamentar o instituto da penhora eletrônica, para que incida a ordem de bloqueio somente de valores suficientes para garantir à execução.

A nomenclatura de hasta pública será unificada para leilão e bastará apenas uma data e publicação no Diário Oficial eletrônico, dispensando-se a publicação em jornais locais. O preço vil será considerado o que estiver abaixo de 50% do valor da avaliação.

O livro do processo cautelar acaba e as tutelas se dividem em de urgência e de evidência. A tutela de urgência é o que hoje abarca a antecipação de tutela e a tutela de evidência, por sua vez, abrange os pedidos baseados em direito líquido e certo, a teor dos requisitos do mandado de segurança, atualmente nominadas no livro das cautelares. O recurso do agravo de instrumento estará disposto para as tutelas de evidência. O juiz poderá chamar nos autos a figura do amicus curiae, para auxiliar inclusive na produção da prova, trazendo dados mais científicos ou elucidando fatos. A natureza jurídica da intervenção do amicus curiae na justiça de 1ª instância não é consenso na Comissão da reforma do CPC, conforme afirmou o Juiz Jansen Fialho de Almeida ^[18], membro da comissão, em palestra realizada na sede da OAB/DF em 5.5.10.

Quanto aos procedimentos, resumem-se em comum e especial, extinguindo-se o atual procedimento sumário. O procedimento especial permanece para alguns casos já previstos em leis especiais, a exemplo das medidas protetivas da posse.

O procedimento comum será divido em duas hipóteses. Na primeira, juiz designará uma audiência de conciliação, não havendo acordo, inicia-se o prazo de defesa. Na segunda, verificando o juiz se tratar de demanda de difícil conciliação (casos difíceis) determinará de logo a citação.

Se as duas partes se manifestarem nos autos após a citação, de que não pretendem que se realize audiência de conciliação, o juiz ficará impedido de determinar a assentada.

A matéria dos juizados especiais cíveis quanto ao valor será de competência absoluta daquele juízo e passa o limite para sessenta salários mínimos. A Comissão pretende estabelecer a exigibilidade da presença do advogado para todos os feitos de competência dos juizados especiais ^[19]. Neste ponto, acredita-se que serão inúmeras as discussões no parlamento, diante do inegável conflito com o princípio constitucional do livre acesso à justiça e dos princípios norteadores dos juizados de celeridade e informalidade processuais.

O período de transição será de cinco anos para que não ocorra a redistribuição dos feitos em andamento.

O grande instituto do novo Código de Processo civil promete ser o Incidente de Demandas Repetitivas. Das questões de direito material com potencial de multiplicação e com relevância social, o juiz deverá suscitar ao órgão especial ou ao tribunal pleno, instaurando-se procedimento próprio, uma decisão única para a matéria. Todos os processos que versarem sobre a matéria suscitada ficarão suspensos e a duração da tramitação do procedimento não deverá durar mais que cento e oitenta dias. A decisão vinculará o juiz suscitante. Poderão suscitar o incidente além do juiz, as partes, a Defensoria Pública, o Ministério Público. Qualquer interessado poderá intervir no procedimento. A decisão que julgar o incidente será atacável por Recurso Especial, se a matéria for infraconstitucional, e por Recurso Extraordinário, em caso de matéria constitucional.

O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas foi inicialmente anunciado como incidente de coletivização. O novo instituto pretende que os tribunais de segundo grau decidam questões importantes a nível regional, com o intuito de vincular as decisões dos juízes de primeiro grau.

As demandas que tiverem potencial de se tornarem repetitivas serão suscitadas ao STF e STJ, cujas decisões poderão vincular os tribunais e varas cíveis de todo o país, o que deve ocasionar na diminuição e até eliminação dos recursos repetitivos. Razão pela qual, sustenta-se nas discussões paralelas ao anteprojeto do CPC de que a Lei dos Recursos Repetitivos ^[20] se tornará obsoleta com o novo CPC.

A comunidade jurídica tem debatido se o IRDR dependerá de Emenda Constitucional para ser criado ou se poderá simplesmente entrar no ordenamento jurídico por meio da lei que instituirá o novo CPC. A Comissão tem alegado que o incidente é semelhante a súmula vinculante, contudo não necessitará de inclusão no sistema jurídico por meio de Emenda Constitucional.

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3 A SEGURANÇA JURÍDICA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL

Ao lado da ideia da razoável duração do processo, é necessário ao prestar a tutela jurisdicional garantir o devido processo legal, obtido historicamente, por meio de várias conquistas sociais.

O princípio do acesso à ordem jurídica, ao lado do princípio do devido processo legal, formam no entender de J. J. Florentino Mendonça ^[21]:

fundamento básico de todo o sistema processual de efetivação das normas e de proteção dos direitos constitucional e infraconstitucionalmente prescritos. Ambos emergem como garantias substanciais da realização do Estado Democrático de Direito ao assegurarem para todos, indistintamente, a possibilidade de perseguir pela via judiciária, desenvolvida por autoridade estatal competente, com base no princípio do contraditório, através de instrumentos legais, dialéticos, igualitários e eficazes, a observância dos seus direitos.

O Processo Civil é instrumento capaz de garantir a todos o acesso à justiça, portanto de realização do regime democrático de direito e dos direitos e garantias fundamentais, razão pela qual reclama o comprometimento do processualista com esses preceitos fundamentais, conforme preceitua Nelson Nery Júnior ^[22].

É nessa visão que se verifica a necessidade de desburocratização dos procedimentos para alcançar a essencialidade nos serviços prestados e vencer o que jurista Mauro Cappelletti ^[23] chama de "obstáculo processual" ao acesso à Justiça.

Para Luís Roberto Barroso ^[24], no seu desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial, passou a segurança jurídica a designar um conjunto abrangente de ideias e conteúdos, que incluem:

1.a existência de instituições estatais dotadas de poder e garantias, assim como sujeitas ao princípio da legalidade;

2.a confiança nos atos do Poder Público, que deverão reger-se pela boa-fé e pela razoabilidade;

3.a estabilidade das relações jurídicas, manifestada na durabilidade das normas, na anterioridade das leis em relação aos fatos sobre os quais incidem e na conservação de direitos em face da lei nova;

4.a previsibilidade dos comportamentos, tanto os que devem ser seguidos como os que devem ser suportados;

5.a igualdade na lei e perante a lei, inclusive com soluções isonômicas para situações idênticas ou próximas.

Assim, a segurança jurídica é promovida por um conjunto de conceitos, princípios e regras decorrentes do Estado Democrático de Direito, especialmente por meio do devido processo legal, do qual são patamares a ampla defesa e o contraditório.

A expressão devido processo legal é a tradução do instituto de origem inglesa due process of law e está expressamente prevista na Constituição Federal de 1988:

Art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

O devido processo legal apresenta dois aspectos, o substancial, atuando no âmbito do direito material, e o processual, consubstanciado na tutela dos direitos por meio do processo judicial ou administrativo, tendo seu conceito se alargado no tempo em defesa dos direitos fundamentais do cidadão.

Nelson Nery Júnior ^[25] assevera que a doutrina brasileira emprega a expressão "devido processo legal" no sentido unicamente processual, atrelada ao cumprimento dos princípios constitucionais processuais, o que nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mai amplo possível.

Na esteira do processo civil há derivação de diversos princípios tendo como norte o devido processo legal, a exemplo da igualdade entre as partes, o direito de ação, o direito de defesa e o contraditório. Entretanto é importante não perder de vista o limite dessa incidência, a teor do que afirma Nelson Nery Júnior ^[26]

A amplitude da cláusula devido processo legal tornaria desnecessária qualquer outra dogmatização principiológica relativamente ao processo civil. Nada obstante, é importante fixarem-se os critérios de incidência do princípio em suas variegadas manifestações, notadamente no que respeita aos limites dessa incidência, de sorte a não tornar os direitos e garantias fundamentais como direitos absolutos, oponíveis a tudo e a todos, pois tal irrestringibilidade não de coaduna com o estado de direito nem atente ao interesse público. (grifo nosso)

Conforme preceitua Ovídio Baptista ^[27] as eventuais soluções preconizadas pelo legislador, quando tratem de questões processuais, nada mais são do que técnicas imaginadas para instrumentalizar, com a justiça possível e a custos toleráveis, a pacificação civilizada dos conflitos sociais. (grifo nosso)

Não por outro motivo que o referido doutrinador teme o uso indiscriminado do princípio da ampla defesa para servir de arma ao conservadorismo brasileiro ^[28]

Temo que a consagração do princípio da "ampla defesa", agora desfrutando da dignidade de estatuto constitucional, seja uma nova arma no inesgotável arsenal do conservadorismo brasileiro, cuja retórica, como dizia Pontes de Miranda, com sua aguda percepção para os fenômenos políticos e sociais, especializou-se, no mais alto grau, em alterar constantemente nossas leis e todo o sistema normativo, sem, no entanto nada transformar efetivamente, de modo que o "diálogo" que o poder estabelecido mantém com a nação, através das leis, se faça tão convincente quanto inócuo; e assim evitem-se as reformas estruturais de que nosso país tanto precisa.

O importante dessas afirmações é estabelecer que o processo como instrumento não tem a função precípua de uniformização, porque para o direito o que de fato interessa, no momento em que se tem que decidir os conflitos levados ao Judiciário, não são as identidades genéricas que igualam os homens, mas exatamente o contrário. A relevância, nessa perspectiva, são as diferenças óbvias entre os seres humanos.

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4 CONCLUSÕES

A ideia de efetividade do processo está ligada à agilização da entrega do bem da vida pretendido pelo cidadão, e para que isso ocorra é necessário encontrar soluções práticas, desapegando-se de formalismos e, ao final, propicia o efetivo acesso à justiça.

O processo judicial deve garantir a todos o acesso à justiça e, é nessa visão, que se verifica a necessidade de desburocratização dos procedimentos na busca da essencialidade nos serviços prestados, para vencer o que jurista Mauro Cappelletti ^[29] chama de "obstáculo processual" ao acesso à Justiça.

O processo é o instrumento da jurisdição e é através dele que o juiz pode e deve propiciar a ampla participação das partes, sempre com respeito ao princípio do contraditório e preservando a imparcialidade.

O princípio da razoável duração do processo é o norte do novo Código de Processo Civil à luz da Constituição Federal de 1988. Ressalta-se que a questão do tempo no processo está atrelada à própria ideia de justiça, uma vez que o excesso de tempo na prestação jurisdicional traduz-se em verdadeira sonegação de justiça.

Entretanto é de máxima importância ressaltar que as discussões no novo Código de Processo Civil até o momento não são suficientes, até porque o local da produção legislativa na atual democracia representativa adotada no Brasil é o Congresso Nacional.

Nessa esteira, afirma-se que as propostas já divulgadas que fazem parte do anteprojeto entregue ao Senado Federal foram trazidas neste trabalho com o intuito de abrir o debate na sociedade para que as melhores opções sejam feitas e para que assim se fortaleça o exercício da cidadania.

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5 BIBILIOGRAFIA CONSULTADA

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Notas

1. ZAVASKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 5-6.
2. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.
3. NICOLITTI, André Luiz. A duração razoável do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 38.
4. ROCHA, César Asfor. A luta pela efetividade da jurisdição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 85.
5. BEDAQUE, José Roberto dos Santos, Efetividade do Processo e Técnica Processual. São Paulo: Malheiros, 2006, p.45.
6. BARROSO, Luís Roberto (coord.). A nova interpretação constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 329-331.
7. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. O Direito Constitucional à Jurisdição, In: As Garantias do Cidadão na Justiça, Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.,) 1993, p. 32 e 35.
8. ROCHA, César Asfor. A luta pela efetividade da jurisdição, p. 99.
9. OLIVEIRA, Pedro Miranda de. Constituição, Processo e o Princípio do due process of law. p. 1096. Texto extraído do Direito Civil e Processo, Estudos em Homenagem ao Professor Arruda Alvim, 2008.
10. ARRUDA ALVIM, José Manoel de. Tratado de Direito Processual, v. 1, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 83.
11. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, 2007, p.101.
12. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, 2003, p. 254.
13. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 9.
14. SILVA, Ovídio A. Batista da. Curso de processo civil, Vol. I, 7 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 189.
15. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 593.
16. _________HTTP://www.conjur.com.br/2010-mai-02/entrevista-bruno-dantas-integrantes-comissão-cpc. Acesso em 03.05.2010.
17. BRASIL. NEGRÃO, Theotônio e GOUVÊA, José Roberto F. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, São Paulo: Saraiva, 2007.
18. Palestra realizada no dia 5 de maio de 2010 às 20h30 pelo Juiz do TJDFT Jansen Fialho de Almeida, intitulada "O Novo Código de Processo Civil" na sede da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção Distrito Federal (OAB-DF). Documento não publicado.
19. A questão da exigência de advogado para todas as causas dos juizados especiais foi exposta como opção da Comissão do Novo CPC pelo Juiz Jansen Fialho de Almeida em 5.5.10 na referida palestra ocorrida na OAB/DF.
20. BRASIL. Lei de Recursos Repetitivos - Lei 11672/08 | Lei Nº 11.672, de 8 de maio de 2008. Acresce o art. 543-C à Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, estabelecendo o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
21. MENDONÇA, J.J. Forentino Santos, Deluse Amaral Rolim Florentino. Instrumentos para a efetivação do acesso à justiça. Recife: Bagaço, 2005, p. 161.
22. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.47.
23. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 9.
24. BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional, Tomo III, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p 133.
25. NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit., p.70.
26. Ibiidem, p. 71.
27. SILVA, Ovídio A. Baptista da. A "plenitude de Defesa" no Processo Civil, In: As Garantias do Cidadão na Justiça, Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.,) São Paulo: Saraiva, 1993, p. 160.
28. Ibiidem, p. 163.
29. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op. cit. , p. 9.