Impossibilidade de concessão de ofício da tutela antecipada em caso de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu

A sanção do Código de Processo Civil em 1973 trouxe à tona uma importante técnica processual inserida no artigo 804, ao prever uma tutela antecipada genérica cautelar, e com isso possibilitar que qualquer tutela cautelar pudesse ser concedida antecipadamente. Técnica semelhante até então só existia em alguns procedimentos especiais, como em ações possessória e de alimentos.

Contudo, o legislador reformista em 1994, através da lei n° 8.952 generalizou a tutela antecipada satisfativa, ao prevê-la nos artigos 273 e 461, § 3°, ambos do CPC, criando assim um verdadeiro poder geral de antecipação de tutela satisfativa. Logo, o que era exceção passou a se tornar regra.

Assim, a tutela antecipada, concedida em cognição sumária, visa conceder provisoriamente efeitos de uma tutela definitiva, que somente ao final, após cognição exauriente, seria possível conceder. Possibilita a fruição imediata de um direito que somente ao final seria fruído. É, portanto, técnica que reequilibra o ônus do tempo do processo, em total sintonia com os princípios constitucionais de Acesso à Justiça, à Efetividade e à Tempestividade da Prestação Jurisdicional.

Tema acalorado na doutrina e na jurisprudência é no sentido de ser ou não possível a concessão dessa tutela antecipada de ofício pelo magistrado. No entanto, é mister destacar que para a delimitação da presente pesquisa tal tema somente será discutido sob a ótica da chamada tutela antecipada punitiva, ou seja, aquela concedida quando caracterizado abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (artigo 273, inciso II do CPC).

Partindo desse pressuposto, primeiramente se faz imperioso delimitar o que vem a ser abuso de direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu. Segundo o insigne jurista Teori Albino Zavascki, o primeiro abrange atos praticados dentro do processo, em defesa, o que inclui os atos protelatórios praticados dentro do processo, enquanto que o segundo se refere aos comportamentos do réu protelatórios, adotados fora do processo. ^[01] Encerrado esse ponto, entendo ser, em regra, incabível a concessão da tutela antecipada ex officio quando o juiz verificar a hipótese de antecipação fulcrada no artigo 273, inciso II do CPC.

Para isso, existem vários motivos. Primeiramente, deve-se levar em conta que o nosso código de processo civil adotou expressamente nos artigos 128 e 460 o princípio da Congruência, de modo que não pode o órgão jurisdicional conceder à parte algo que sequer foi postulado por ela. Ademais, não se pode olvidar que a efetivação da tutela antecipada dá-se sob a responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela, de modo que caso seja ao final, tal decisão revista através da cognição exauriante, será esse beneficiário que suportará os prejuízos sofridos pelo adversário. Destarte, é preciso que a parte requeira a concessão, exatamente porque, assim, conscientemente se coloca em uma situação em que assume o risco de ter de indenizar a outra parte, se restar vencida no processo. ^[02]

Também se pode destacar que, por uma interpretação sistemática, realmente foi a intenção do legislador subordinar a concessão da tutela antecipada a expresso requerimento da parte, tal como consta no caput do artigo 273 do CPC. No referido codex existem inúmeros dispositivos que estabelecem de forma expressa a atuação de ofício do magistrado, e tanto outros em que, apesar da ausência de qualquer expressão condizente com essa atividade, também permitem uma atuação oficiosa pelo magistrado. Contudo, não é isso que ocorre no caso da tutela antecipada do artigo 273, que de forma clara e induvidosa, logo no caput do artigo estabelece a necessidade de requerimento da parte.

Além do mais, tal interpretação sistemática também pode ser vista à luz da legislação civil extravagante, conforme se vê no artigo 4° da Lei n° 5.478/68 (Lei de Alimentos), artigo 84, § 3° da Lei n° 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e artigo 83, caput e § 1° da Lei n° 10.741/03 (Estatuto do Idoso), em que se verifica um permissivo para o julgador atuar de ofício, o que não ocorre no caso da tutela antecipada do artigo 273 do CPC, que, repita-se, exige expresso requerimento da parte. Tal fundamento é tão relevante para o professor e ex-desembargador Humberto Theodoro Júnior que, em sua obra ^[03], o requerimento da parte é posto como requisito para concessão da medida juntamente com os demais, consagrados pela lei e indiscutivelmente pela doutrina e jurisprudência.

Outro argumento que merece destaque é aquele que se refere à Lealdade Processual. Como se trata de antecipação de tutela punitiva, pelo abuso de direito de defesa ou de manifesto propósito protelatório, entendem Athos Gusmão Carneiro e Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes que a antecipação da tutela sob o fundamento do inciso II seria uma medida punitiva mais eficiente do que aquelas previstas nos artigos 16 e 18 do CPC. ^[04] Em que pese o elevado respeito a tais doutrinadores, discordo de tal posicionamento. A antecipação de tutela para esses casos de deslealdade processual deve ser usada unicamente como última alternativa, pois o Código de Processo Civil municia o magistrado de outras inúmeras técnicas para prevenir e remediar uma atuação abusiva e protelatória da parte, tal como previsto nos artigos 14, 15, 16, 17, 18, 125, 130, 600 e 601, muitos dos quais permitem expressamente uma atuação de ofício do magistrado. A exemplo o artigo 18, que ao prever a condenação de ofício do litigante de má-fé remete ao operador do direito diretamente para o artigo antecedente, que estabelece as atitudes que configuram a litigância de má-fé, de modo que a leitura de todos os sete incisos tipifica justamente uma atitude de abuso do direito de defesa ou de manifesto propósito protelatório.

Assim, via de regra, não é cabível a concessão de ofício de tutela antecipada com base no inciso II do artigo 273 do CPC. Como, no entanto, o Direito não é uma ciência estanque, pode haver situações em que mesmo os instrumentos de ofício precedentes à disposição do magistrado não sejam suficientes para assegurar ou restabelecer a ética no processo, quando então, de modo totalmente subsidiário, poderá se valer da tutela antecipada punitiva de ofício, já que o Estado não pode se furtar em prestar um provimento jurisdicional justo, célere e efetivo, com vistas à ordem jurídica justa.

---

BIBLIOGRAFIA

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 1, 19ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009.

DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, 11ª ed., Salvador: Juspodivm, 2009.

LIMA, George Marmelstein. Antecipação da tutela de ofício? Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2930>. Acesso em: 02 set. 2009.

NASCIMENTO, Márcio Augusto. Concessão "ex officio" de tutela antecipada. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 264, 28 mar. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5009>. Acesso em: 02 set. 2009.

SILVA, Igor Menelau Lins e. A tutela antecipada e a possibilidade da concessão "ex officio" no processo civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2160, 31 maio 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12829>. Acesso em: 02 set. 2009.

THEODORO JR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I, 41ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004.

---

Notas

1. Apud DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, 11ª ed., Salvador: Juspodivm, 2009.
2. DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, 11ª ed., Salvador: Juspodivm, 2009.
3. THEODORO JR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I, 41ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004.
4. Apud DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, 11ª ed., Salvador: Juspodivm, 2009.