Impossibilidade de concessão da tutela antecipada de ofício nos casos de abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu

1. Considerações Iniciais.

A tutela antecipada foi introduzida no Código de Processo Civil pela Lei nº. 8.592/94, com o objetivo de distribuir o ônus do tempo do processo, garantindo imediatamente o direito afirmado pela parte, quando presentes os requisitos para a sua concessão.

Esse instituto processual surgiu em decorrência da necessidade de conferir maior celeridade e efetividade ao processo ordinário, que, na época, passava por uma crise de ineficiência. Atualmente, a antecipação da tutela assumiu importante papel na garantia da efetividade da tutela prestada pelo Estado e do acesso à ordem jurídica justa.

A antecipação dos efeitos da tutela pode ser definida como o ato do magistrado que defere ao postulante a pretensão deduzida em juízo antes do julgamento de mérito da ação. Trata-se, portanto, de uma tutela jurisdicional satisfativa, e não cautelar.

Sua disciplina legal está no art. 273 do Código de Processo Civil, in verbis, que, além de definir os elementos necessários para a sua concessão, estabelece outras diretrizes para a sua aplicação.

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Pela leitura do dispositivo acima transcrito, pode-se verificar que a antecipação de tutela é baseada em um juízo de probabilidade e é provisória, podendo ser modificada ou revogada a qualquer tempo. Todavia, quando concedida nas circunstâncias previstas no §6º do artigo 273, a tutela antecipada se baseia num juízo de certeza e é definitiva.

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2. Requisitos para a Concessão da Antecipação da Tutela.

De acordo com o artigo 273 do Código de Processo Civil, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Enquanto os requisitos do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e da caracterização de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu são alternativos, o requisito da verossimilhança da alegação é indispensável para a concessão da tutela antecipada.

De acordo com a norma processual, a verossimilhança da alegação está ligada a existência de prova inequívoca, de modo que é possível afirmar ser necessário não apenas a simples aparência de verdade dos fatos relatados pelo autor, mas sim grande probabilidade do seu direito.

No que se refere ao requisito do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (inciso I do art. 273 do CPC), exige-se a urgência do provimento antecipatório para resguardar o direito material do Autor de dano concreto. É o chamado periculum in mora.

Já no que tange ao abuso do direito de defesa ou o manifesto intuito protelatório do réu (inciso II do art. 273), o legislador dispensou a necessidade do perigo de dano. Para a caracterização desse requisito, basta a utilização indevida do processo pelo réu para dificultar a prestação da tutela jurisdicional pleiteada, impedindo a efetividade e a celeridade do processo.

O abuso do direito de defesa resta configurado quando o réu pratica atos indevidos dentro do próprio processo, já o manifesto intuito protelatório corresponde ao comportamento do réu fora do processo, mas com ligação direta à relação processual, tal como a ocultação de provas.

Ressalte-se que, de acordo com a finalidade da norma, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela nesses casos, somente se justifica se da conduta do réu resultou atraso indevido na entrega da prestação jurisdicional.

Para alguns autores, como Cândido Rangel Dinamarco e Calmon de Passos, pode-se usar como parâmetro, para a identificação dessas situações, o artigo 17 do Código de Processo Civil, que estabelece hipóteses de litigância de má-fé.

Teori Albino Zavascki denominou, para efeitos meramente classificatórios, a hipótese de antecipação de tutela prevista no art. 237, I, como antecipação assecuratória, e a hipótese prevista no art. 273, II, como antecipação punitiva. Em relação a essa última, o Autor faz importante ressalva: "embora não se trate propriamente de uma punição" ^[01].

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3. Da Impossibilidade da Concessão de Ofício da Tutela Antecipada nos casos de Abuso de Direito de Defesa ou Manifesto Propósito Protelatório do Réu.

A despeito do tempo de instituição da tutela antecipada no ordenamento jurídico nacional, ainda há divergências na doutrina quanto à sua aplicação. Um dos pontos que desperta a controvérsia doutrinária é a possibilidade de concessão da tutela antecipada de ofício.

Nesse ponto, a doutrina se divide em dois entendimentos. Há doutrinadores que entendem que não é possível a concessão de tutela antecipada de ofício em hipótese alguma, e há autores que defendem a sua possibilidade, em face do abuso de direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu.

Para os defensores da impossibilidade de concessão de ofício da antecipação dos efeitos da tutela, tal medida implicaria violação aos princípios dispositivo e da inércia do Judiciário, haja vista que o dispositivo legal que disciplina o instituto submete a sua concessão à existência de requerimento da parte interessada.

Alexandre Freitas Câmara ^[02] leciona que a exigência de requerimento da parte é consentânea com o princípio da demanda, não podendo o órgão jurisdicional conceder a parte o que não foi pleiteado. Ressalta, ainda, que tal exigência decorre também do fato de, na hipótese de a tutela antecipada ser indevida e causar danos à parte contrária, o autor da ação ter que responder pelos danos causados, o que não seria possível caso a antecipação dos efeitos da tutela fosse deferida por uma decisão judicial que o autor não requereu.

Por outro lado, a favor da concessão de ofício da tutela antecipada, alguns doutrinadores defendem que o abuso do direito de defesa ou o manifesto intuito protelatório do réu enseja a adoção de uma conduta ativa do Poder Judiciário, na defesa da efetividade da tutela jurisdicional.

Nesse sentido, leciona Benedito Pereira Filho ^[03]:

Sendo assim, o juiz, ao perceber que o réu está utilizando-se do processo para fins escusos, protelatórios, deve antecipar a tutela como forma de penalizá-lo e impedir que o processo seja um instrumento a serviço única e exclusivamente do réu/devedor. (grifos aditados)

Essa parte da doutrina defende que a concessão de ofício da antecipação dos efeitos da tutela encontra respaldo no poder do magistrado de prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça, de acordo com o art. 125 do Código de Processo Civil, bem como na aplicação analógica de normas que permitem o deferimento de tutela cautelar de ofício – art. 797 do CPC ^[04] e art. 4º da Lei nº 10.259/01 ^[05].

Argumentam, ainda, que, uma vez promovida a demanda, o magistrado está autorizado a agir de ofício para prestar uma tutela adequada e efetiva, não encontrando óbice nos princípios da demanda e dispositivo, por não serem esses princípios absolutos. Assim leciona Fernando Luis França: "um outro argumento processual favorável à antecipação da tutela, ex officio, pode ser invocado. Trata-se da questão do princípio do impulso oficial" ^[06].

João Batista Lopes ^[07], em defesa da não concessão de ofício da tutela antecipada, mesmo quando há abuso do direito de defesa do réu ou intuito protelatório, professora:

A ratio da proibição da tutela antecipada de ofício está em que o instituto não foi criado propriamente para resolver o problema da morosidade da justiça, mas para dividir o ônus da demora processual, beneficiando o autor que demonstrar a probabilidade da existência do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação (ou abuso no exercício do direito de defesa).

Não se cuida, portanto, de simples expediente destinado a acelerar o julgamento das causas, que justificaria iniciativa oficial, mas de providencia voltada à satisfação provisória do autor. (grifos aditados)

De fato, a antecipação dos efeitos da tutela é um meio de satisfação da pretensão deduzida em juízo pela parte, e não uma simples decisão de movimentação processual, como o deferimento da produção de provas, razão pela qual não se justifica a aplicação do princípio de impulso oficial no caso.

A respeito da relevância do requerimento da parte para o deferimento da tutela antecipada e da inaplicabilidade das normas que regem as medidas cautelares por analogia, Cândido Rangel Dinamarco ^[08] professora:

Mas ressalva-se que, sem embargo das semelhanças entre as medidas cautelares e as antecipações da própria tutela jurisdicional, quanto a estas é legítimo condicionar a medida judicial à postulação da parte; o atual art. 273 do Código de Processo Civil, introduzido pela Reforma, é explicito em exigir o requerimento de parte. Não se trata, como nas cautelares, de dar apoio ao processo e à dignidade da jurisdição, mas de atender a interesses do litigante – sendo mais do que razoável que prevaleça, quanto a isso, a regra nemo judex sine actore". (grifos aditados)

Dessa forma, a despeito dos argumentos apresentados em favor da concessão de ofício da tutela antecipada, entendemos que a antecipação dos efeitos da tutela não pode ser utilizada como instrumento de punição em face do abuso de direito praticado pelo réu.

Para punir o exercício ilegítimo do direito de defesa pelo réu ou seu intuito protelatório, o ordenamento jurídico pátrio prevê meios próprios de sanção, como as normas do parágrafo único do art. 14 do Código de Processo Civil, que estabelece hipóteses de atos atentatórios ao exercício da jurisdição, e dos artigos 16 e 17 do mesmo diploma processual, que define os casos de litigância de má-fé.

Tais dispositivos legais já são suficientes para garantir a ordem processual. De fato, a imposição de multa sempre foi considerada instrumento hábil para intimidar a parte na prática de atos contrários à efetividade e à celeridade da prestação jurisdicional.

Não obstante, atualmente, a doutrina vem desenvolvendo a tese do assédio processual, que também seria um meio eficaz de inibir atos atentatórios ao exercício da jurisdição. Por assédio processual deve se entender uma modalidade de assédio moral restrita à atuação da parte na relação processual, com o intuito de retardar a prestação jurisdicional ou o cumprimento de obrigações estabelecidas no processo.

Nesses casos, o magistrado pode fixar reparação pelos prejuízos decorrentes do assédio processual, a fim de garantir à vítima uma compensação pelos danos sofridos em razão do atraso na prestação jurisdicional decorrente do comportamento indevido da parte contrária ^[09]. Sem dúvidas a existência de tal possibilidade previne o cometimento de abusos no processo.

A favor da não concessão de ofício da antecipação de tutela, pode-se argumentar também que a finalidade do instituto da tutela antecipada, como já visto, não é punir o réu, mas sim distribuir o ônus do tempo do processo, garantindo ao autor, diante da verossimilhança do seu direito e da fragilidade da defesa do réu, a adoção de medidas de execução visando satisfazer antecipadamente o direito material afirmado.

Assim, a aplicação de ofício da antecipação da tutela no caso de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu violaria a finalidade da norma, bem como o princípio do devido processo legal, já que a legislação processual vigente é expressa ao exigir o requerimento da parte para a sua concessão.

Aceitar tal possibilidade seria permitir as partes litigarem sem ter certeza de que as normas processuais previamente estabelecidas serão realmente respeitadas, o que abalaria a segurança jurídica.

Por fim, registre-se que os tribunais pátrios têm se manifestado, em sua maioria, pela proibição de atuação de ofício do juiz, quando inexiste pedido expresso de antecipação de tutela, conforme ementas abaixo transcritas:

PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADORA RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA TESTEMUNHAL. IDADE MÍNIMA. TERMO A QUO. TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. MULTA. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. VERBA HONORÁRIA. CUSTAS.

1. Demonstração simultânea do início de prova material e da prova testemunhal acerca do exercício das atividades rurícolas da parte autora. 2. Atendidos os requisitos indispensáveis à concessão do benefício previdenciário - início de prova material apta a demonstrar a condição de rurícola e faixa etária -, é devido o benefício de aposentadoria por idade (arts. 55, § 3º, e 143, da Lei 8.213/91). 3. Mantida a data do protocolo da contestação do réu como termo inicial do benefício, ante a inexistência de comprovação da data da citação. 4. Tendo em vista a ausência de requerimento expresso da parte autora para concessão da tutela antecipada, necessária a cassação formal da antecipação da tutela, mantendo-se o pagamento já implantado, sem solução de continuidade, tendo em vista que a sentença concessiva está sendo mantida, no mérito, pelo presente Acórdão. (...) ^[10]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EX OFFICIO. 1. Consoante dispõe o art. 273, caput, do código de processo civil, é vedado ao juiz conceder ex officio antecipação de tutela. 2. Ainda que se admita a concessão da tutela antecipada de ofício no âmbito dos juizados especiais, a lei nº 10.259/01 é regra de exceção e aplica-se restritivamente ^[11]. (TRF4, AG 2002.04.01.041881-4, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DJ 11/06/2003)

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil - vol. I. 9 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumes Juris, 2004.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno – v. II. 5 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.

FRANÇA, Fernando Luis. A antecipação de tutela ex officio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.

LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de Tutela. 10 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

PAROSKI, Mauro Vasni. Reflexões sobre a morosidade e o assédio processual na Justiça do Trabalho, disponível em http://jus.com.br/artigos/12003, consultado em 03/06/2010.

PEREIRA FILHO, Benedito. Tutela antecipada: concessão de ofício? Revista da Ajuris, Porto Alegre/RS, ano XXXI, nº. 95, p. 37/53, setembro de 2004.

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

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Notas

1. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 78.
2. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil - vol. I. 9 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumes Juris, 2004, p. 451.
3. PEREIRA FILHO, Benedito. Tutela antecipada: concessão de ofício? Revista da Ajuris, ano XXXI, nº. 95, setembro de 2004. Porto Alegre/RS. P. 48.
4. Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.
5. Art. 4º O Juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difícil reparação.
6. FRANÇA, Fernando Luis. A antecipação de tutela ex officio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 178.
7. LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 67/68.
8. DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno – v. II. 5 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 889.
9. A respeito do tema "Assédio Processual", consultar texto Reflexões sobre a morosidade e o assédio processual na Justiça do Trabalho, de autoria de Mauro Vasni Paroski, disponível em hhttp://jus.com.br/artigos/12003.
10. Brasil, Tribunal Regional Federal da 1ª Região, AC 2008.01.99.060365-4/MG, Relatora Desembargadora Federal Neuza Maria Alves Da Silva, Órgão Julgador: Segunda Turma, publicação: 30/04/2009, p. 521.
11. Brasil, Tribunal Regional Federal da 4ª Região, AG 2002.04.01.041881-4, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Órgão Julgador: Quinta Turma, publicação: 11/06/2003.