Indenização por erro em cirurgia plástica

Publicado em 08/2000. Elaborado em 04/2000.

Trata-se de ação por danos morais proposta em face de cirurgião plástico que sequer possuía habilitação para o procedimento, o qual causou sérios danos à paciente. Peça elaborada pelo advogado Leucimar Gandin ([email protected]), de Curitiba (PR).

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CURITIBA/PARANÁ

"Para que tenha origem a responsabilidade médico-hospitalar – enfatiza Costales – deve existir um dano ao paciente, de qualquer tipo ou espécie: lesão a um direito (à vida, à integridade física, à saúde), lesão de um interesse legítimo, danos patrimoniais ou danos morais." (Miguel Kfouri Neto – Resp. Civil do Médico, pg. 92 Edit. Revista dos Tribunais).

XXXXXXXXXXXXX, ...., neste ato representada por seu procurador adiante assinado, Dr. Leucimar Gandin, brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB/PR sob o nº 28.263, instrumento de mandato anexo, com escritório profissional à rua Des. Westphalen nº 15, 4º andar, Centro, Curitiba, Paraná, CEP 80.010-110, fone (0**41) 222-1918 e 9967-8926, onde recebe notificações e intimações, vem respeitosamente perante Vossa propor a presente

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

em face dos direitos materiais violados por F.A., brasileiro, médico inscrito no CRM/PR sob o nº ..., estabelecido à rua ..., pelas razões de fato e direito a seguir expostas:

I – DESCRIÇÃO FÁTICA

A autora é pessoa de idade levemente avançada e em virtude disso fora adquirindo algumas rugas em sua face e leve flacidez cervical, as quais lhe causavam grande incômodo, na medida em que prejudicavam sua aparência.

Como o ser humano é muito vaidoso, e a mulher mais ainda, a autora sempre visou de corrigir tais defeitos através de cirurgia plástica reparadora, porém jamais lhe fora economicamente possível realizar o tão desejado sonho, pois uma cirurgia desta natureza tem um custo bastante elevado, tornando-se difícil para uma viúva desempregada que vive de uma insignificante pensão de seu ex-marido, conforme se evidencia com os comprovantes anexos.

Porém, no início do ano de 1999 recebeu uma pequena ajuda de alguns familiares, decidindo que aplicaria aquele valor numa cirurgia reparadora. Procurou então algumas clínicas de tratamento e encontrou o consultório do réu através de divulgações do mesmo. Deslocou-se até lá e foi informada que o réu era especialista em cirurgia plástica e que todo o tratamento, desde a cirurgia até a recuperação, seria muito rápido e simples.

A clínica denomina-se "...".

Após realizar uma consulta para orçamento, resolveu realizar o tão esperado tratamento. O valor acordado para a cirurgia e acompanhamento até recuperação total fora de R$1.200,00, mais medicamentos, os quais não deveriam ultrapassar a cifra de R$200,00.

Apreensiva com o resultado, agendou imediatamente a cirurgia, quando submetida ao procedimento denominado "Minilifting", em data de 10.03.99 sob a administração de anestesia local no próprio consultório do réu.

Realizada a cirurgia, deslocou-se até sua residência a fim de recuperar-se, tomando todos os medicamentos que lhe foram receitados, além de atender a todas as orientações médicas quanto ao repouso, temendo qualquer complicação. Já no dia seguinte retornou ao consultório a fim de realizar os curativos de rotina, questionando seu médico acerca das fortes dores que vinha sentindo. O réu então, esclareceu que tais sintomas nada mais eram do que normais para o quadro da paciente.

Retornou à sua casa, porém começou a ficar preocupada pois, além das dores terem aumentado, passou a sentir insuportável mal cheiro, apesar de todos os remédios que vinha tomando. Como é leiga no assunto e não possui qualquer conhecimento em medicina, julgou por bem aguardar o final do tratamento, continuando com os remédios indicados e adquirindo outros que eram receitados, seguindo à risca todas as orientações daquele profissional da medicina, pois, apesar de tudo, confiava nos serviços do médico contratado, uma vez que o mesmo se denominava ESPECIALISTA.

Infelizmente as dores não pararam e o mal cheiro aumentou gradativamente. Deslocava-se diariamente ao consultório do seu médico, onde permaneceu em tratamento por mais de 15 dias, como pode ser verificado na cópia de relatório fornecido pelo réu após solicitação perante o Conselho Regional de Medicina. Após o 03º/04º dia de tratamento, já não podia mais ir de ônibus até a clínica, sendo compelida a tomar táxi todas as vezes devido ao desagradável mal cheiro que a acompanhava, aparentando aspecto de apodrecimento da pele. Além disso, a cada curativo a dor era intensa pois a anestesia não fazia qualquer resultado em virtude da putrefação já existente do tecido cabeludo.

Foi informada então que havia adquirido uma infecção. Em suas anotações o médico coloca a seguinte informação: "...questionada paciente relatou que não usou Amoxil, achou que não precisava...". O profissional passou a relatar tais fatos quando percebeu que havia cometido sério erro no tratamento de sua paciente e, sabendo que seria responsabilizado, direcionou seus argumentos no sentido de voltar para a autora a responsabilidade pelo fracasso na cirurgia. Por tal motivo, referidas anotações merecem total impugnação uma vez que a paciente usou todos os medicamentos receitados, mesmo os mais caros, pois sempre visou melhorar sua aparência.

Não bastasse, relatou ainda na anotação de 31.03.99 que "...novamente perguntado do uso do antibiótico, usou uma caixa achou o suficiente paciente advertida da necessidade do uso do antibiótico..." novamente no intuito de repassar à paciente toda a responsabilidade do tratamento. Porém, por infelicidade do réu, tais fatos jamais ocorreram. A autora adquiriu e usou todos os medicamentos, sem exceção, pois sempre esteve ciente das suas responsabilidades para o bom resultado do tratamento.

No último dia em que esteve no consultório do réu (quarenta dias após a realização da cirurgia), nervosa, insatisfeita e desanimada com o tratamento, exigiu que o requerido lhe devolvesse tudo o que fora pago até então, inclusive as despesas com medicamentos.

O réu, ciente que havia cometido um grande equivoco na cirurgia da autora, diante de sua negligência e também por temer que houvesse qualquer representação perante o órgão de classe questionando sua especialidade, assumiu o erro e reembolsou todas as despesas à paciente, sendo aproximadamente R$750,00 com medicamentos e R$1.200,00 com a cirurgia propriamente dita, quando devolveu todos os cheques pré-datados antecipadamente fornecidos ao profissional.

O próprio médico reconhece tais fatos quando traça os seguintes comentários em suas anotações na data de 20.04.1999: "Curativo. Tem que refazer o corte do dia 19.04.99 acertamos a devolução do dinheiro que pagou a cirugia mais o que gastou com medicação, etc..." (grifo nosso).

No mesmo dia a autora procurou outro profissional, desta vez a Dra. Sandra M. P. Pianowski, a qual interviu rapidamente no sentido de evitar que o quadro da paciente se agravasse, quando então encontrou "...ferida com bastante secreção purulenta, tecidos desvitalizados, tábua óssea exposta na região temporal direita.", iniciando "...antibioticoterapia adequada e debridamento cirúrgico sob anestesia."(1). Após, e SOMENTE após isso, é que a autora iniciou processo de cicatrização aparentando melhora em seu quadro. Porém, devido ao estado em que se encontrava, permaneceu com cicatrizes na região, desconfigurando totalmente sua aparência. Tais cicatrizes, infelizmente, permanecem até a presente data.

Como bem relata seu procedimento, a Dra. Sandra resume em sua conclusão que a paciente "...ficou com uma seqÜela de uma cicatriz inestetica e alopecia na região."

II - DOS DIREITOS DA AUTORA

Para que ocorra a responsabilidade médica, segundo Hélio Gomes, fazem-se necessários alguns elementos. Mais especificamente 05 elementos a saber: O AGENTE (que é o médico); O ATO PROFISSIONAL (ocorrido no exercício da profissão); A CULPA (imperícia, imprudência ou negligência); O DANO (que pode abranger desde o agravamento da doença, uma lesão ou até a morte) e; NEXO CAUSAL (ação ou omissão do médico que causou o dano).

Todos esses elementos se fazem presentes na cirurgia realizada pelo réu e que veio a trazer enormes prejuízos à autora, principalmente de ordem moral. Antigamente ela sofria com a existência de rugas em sua pele, as quais lhe causavam algum desconforto; atualmente, sofre com as cicatrizes aparentes e irreversíveis que a constrangem a ponto de evitar sair de casa ou aparecer em público.

III - DA QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL DO RÉU

Ocorre que o réu é formado em medicina e possui habilitação para realização de cirurgia geral, não possuindo qualquer autorização do Conselho Regional de Medicina, conforme documentação anexa, nem mesmo qualquer outra credencial da Associação Brasileira de Cirurgia Plástica, que o autorize a adentrar na especialidade de Cirurgião Plástico.

Não obstante, realiza freqüentemente cirurgias semelhantes à realizada na autora, uma vez que a área é bastante promissora. Além do mais, intitula-se médico especializado em COSMIATRIA ou seja, especialidade médica que cuida da parte estética, sendo que até seu consultório chama-se CONSULTÓRIO DE MEDICINA ESTÉTICA DO PARANÁ.

A tendência atual é de que aumentará muito a procura por cirurgias plásticas, principalmente em mulheres, as quais se sobressaem aos homens quando se trata de cuidados com o corpo, o que trará significativo retorno pecuniário ao profissional da área. E foi este retorno financeiro que estimulou o réu a trabalhar na área, mesmo sem habilitação, julgando-se conhecedor de toda a ciência médica que envolve esta especialidade. No entanto, sem a devida especialização o profissional corre o inevitável risco de adotar práticas inadequadas com o tratamento, prejudicando os seus pacientes, como ocorreu no caso em tela.

Desta forma, justifica-se os motivos dos erros cometidos na paciente em comento, pois o réu sequer possui habilitação para as práticas que vem desempenhando em seus pacientes, não apresentando qualquer registro de que tenha feito especialização ou pós-graduação na área.

Assim sendo, seus pacientes correm o sério risco de serem verdadeiras COBAIAS HUMANAS, quando por ocasião das cirurgias realizadas ficam à mercê de um profissional sem qualquer habilitação que talvez as esteja usando para aperfeiçoar-se e desenvolver seus conhecimentos, além da busca desenfreada por retorno financeiro.

A ilustre doutrinadora Hildegard Taggesell Giostri(2) teceu o seguinte comentário ao transcrever a apelação cível de nº 110.111-3 da 04ª C.C. cujo relator fora o Juiz Mercêdo Moreira, do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, in RT 629 p. 149-51:

"Errou o médico quando adentrou em área que não era sua, pois não era portador de certificado que o habilitasse a trabalhar em cirurgia plástica, especialidade que demanda longo curso de pós-graduação, sem o que não estará o profissional habilitado a exercê-la. Nítido caso de imperícia: exercício daquilo para o qual não está habilitado. Serviu-se de técnica inadequada e ultrapassada, segundo o perito, razão do resultado negativo."

(grifo difere do original)

O Dr. XXXXXXXX, médico especialista em cirurgia Plástica e membro do Colégio Brasileiro dos Cirurgiões, faz os seguintes esclarecimentos sobre a especialidade em comento, alertando os pacientes, em matéria veiculada pelo jornal Indústria & Comércio, encarte "Saúde", número 03 de 23 de fevereiro de 2000, conforme abaixo:

"O cirurgião plástico deve ter alguns requisitos básicos de formação: formação acadêmica de medicina; registro da especialidade no CRM do Estado em que está atuando; residência médica de cirurgia geral (mínimo de três anos); residência médica em cirurgia plástica (mínimo de três anos); título de especialista pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica; cursos de atualização e participações em eventos científicos.(...)" (grifo nosso)

Esclareça-se a este D. Juízo que o réu não possui especialização em cirurgia plástica perante o CRM, senão vejamos relatório de especialistas adquirido via "internet" através do "site" do CRM-PR (www.crmpr.org.br), não realizou residência médica na especialidade em que exerce suas atividades profissionais, nem mesmo possui registros perante a Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica.

O princípio Constitucional do livre exercício profissional não contempla a liberdade absoluta, nem é uma garantia para que qualquer pessoa possa entregar-se livremente a sua atividade, mas o direito de exercê-la desde que legalmente habilitado, observando as prerrogativas e limites. Exige de quem a exerce, autorização do poder público, idoneidade e competência, sujeito a fiscalização do Estado, pois mesmo em caráter privado, há interesses individuais indisponíveis e coletivos que necessitam amparo e proteção.

Toda lei na criação de requisitos para o exercício da profissão há de se ater exclusivamente às qualificações profissionais. A lide em sua essência trata-se, portanto, de um problema de capacitação técnica, científica e moral que o médico deve possuir para prestar seus serviços e promover seus anúncios publicitários investidos de legalidade.

A medicina por ser uma profissão que, de maneira alguma, pode ser exercida sem o cumprimento das exigências legais e regulamentares, constitui-se em prática criminosa o exercício sem preencher as condições a que por lei está subordinado seu ofício.

Cabe salientar Excelência, que para configurar-se o crime, basta apenas o perigo, não exigindo a lei que venham a consumar-se quaisquer lesão ou malefício, sendo necessária unicamente a possibilidade de dano.

Colaciona o mestre Damásio E. de Jesus, em sua obra "Direito Penal", que:

"Não basta ao médico, dentista ou farmacêutico a habilitação profissional, sendo necessário registro do título, diploma ou licença, ou seja, a habilitação legal."(JESUS, Damásio Evangelista, "Direito Penal", vol. 3 – Parte Especial, 5a ed., Ed. Saraiva, 1988, São Paulo)

Conforme os fatos narrados, o requerido ao praticar irregularmente a medicina excede os limites do exercício da profissão, objetivando na maioria dos casos o lucro, configurando um crime próprio de perigo, tipificado no Código Penal Brasileiro, artigo 282, segunda parte e parágrafo único.

"A antijuridicidade, em relação ao crime do art. 282 do CP – exercício ilegal da medicina – caracteriza-se quando o agente transpõe os limites da profissão médica para qual está habilitado, isto é, quando transgride os limites estabelecidos na lei, nas normas regulamentares e na utilização de métodos e práticas não condenadas "(TACRIM-SP – RO 493.581-1 – Rel. Celso Limongi – RT 628/333 e RJDTACRIM 4/204)

Por todos estes motivos, evidente a culpa do réu quando desempenha uma função para a qual não possui habilitação ou autorização dos órgãos fiscalizadores competentes.

Todavia, mesmo que possuísse todos os requisitos para desempenhar adequadamente suas atividades, agiu com culpa quando, negligentemente, deixou de adotar os cuidados necessários para o tratamento da paciente, sobrevindo-lhe as amargas consequências e as tão dolorosas e irreversíveis seqüelas, presentes até hoje.

IV - Da Ética Médica

Por ser uma profissão a serviço da saúde humana e da coletividade, a medicina está revestida de normas éticas que devem ser seguidas pelos médicos no exercício de suas funções, independente de suas especialidades ou o cargo que ocupe, com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade.

Todo médico deve ter por objetivo guardar absoluto respeito pela vida, atuando sempre em benefício do paciente, considerando-se inadmissível a conduta do requerido ao utilizar de seus conhecimentos para causar o sofrimento moral e físico, não controlando os riscos inerentes de suas atividades, atribuindo seu insucesso a terceiros e a circunstâncias ocasionais.

Institui o Código de Ética Médica, em seu artigo 14 que:

"o médico deve empenhar-se para melhorar as condições de saúde e os padrões dos serviços médicos e assumir sua parcela de responsabilidade em relação à saúde pública, à educação sanitária e à legislação referente à saúde."

V - Da Responsabilidade Civil

"Domina, na esfera doutrinária, a tese de que o profissional liberal é aquele que exerce seu ofício com independência, sem qualquer vinculação hierárquica, caracterizando-se seu trabalho por sua natureza preponderantemente intelectual ou técnica."(SAAD, Eduardo Gabriel, "Comentários ao Código de Defesa do Consumidor", 3a ed., Editora LTr, São Paulo, 1998)

Na condição de profissional liberal, o requerido no exercício de suas atividades buscou somente obter vantagens pecuniárias, colocando em detrimento o bem estar de sua paciente, que movida pela boa-fé contratou seus serviços.

"Há um salutar princípio jurídico geral que, objetivando resguardar os interesses, os direitos e as obrigações do homem no seio da sociedade, estabelece a todo indivíduo mentalmente sadio e capaz a obrigação de responder por prejuízos cometidos a outrem, por meio do dolo ou da atuação negligente, imperita ou imprudente, obrigação esta que será calculada, sob a perspectiva civilista, exclusivamente sobre a extensão do dano e não pelo grau de culpa, seja ela grave, seja leve ou mesmo levíssima." (CROCE, Delton e JÚNIOR, Delton Croce, "Erro Médico", 1a ed., Editora Oliveira Mendes, São Paulo, 1997)

Consoante o disposto do artigo 14, § 4o, do Código de Defesa de Consumidor, "a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa"

No que tange às cirurgias estéticas, a responsabilidade do médico depende apenas da demonstração de que ele não atingiu o resultado a que se propôs, ou além disso ainda deixou o cliente com um aspecto pior do que quando entrou para a sala de cirurgia.

Pelo Código Civil, artigos 1.518, e 1.538 a 1.545, a verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade, regulam-se nas seguinte condições:

"Art. 1518. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado, e, se tiver mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação.

Art. 1538. No caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de lhe pagar a importância da multa no grau médio da pena criminal correspondente.

§ 1º. Esta soma será duplicada, se do ferimento resultar aleijão ou deformidade.

§ 2º. Se o ofendido, aleijado ou deformado, for mulher solteira ou viúva, ainda capaz de casar, a indenização consistirá em dotá-la, segundo as posses do ofensor, as circunstâncias do ofendido e a gravidade do defeito.

Art. 1545. Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência, ou imperícia em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento.

Não sendo a obrigação do cirurgião plástico de meio, mas de resultado, nos moldes jurídicos tradicionais, é preciso reconhecer que o réu inadimpliu a avença, já que o pretendido embelezamento não foi alcançado, como provam as fotografias acostadas nos autos, não existindo caso extintivo da obrigação de resultado (caso fortuito ou força maior).

Ocorre que a técnica operatória utilizada pelo réu falhou, talvez pela falta de exames mais aprofundados no tecido epitelial de sua paciente e de suas possibilidades e grau de deformação, talvez pelo desconhecimento aprofundado da área, talvez pela utilização de métodos incorretos ou desaconselhados, os quais causaram todo o problema à autora.

"Além de corrigir os diversos graus de ptose e de hipertrofia, a conduta operatória deve também estar atenta para cicatrizes mínimas e discretas, resultados mais duráveis, adequação da forma às expectativas, mínimo de complicações e, enfim, preservação das funções de sensibilidade e de possível lactação futura."(CROCE, Delton e JÚNIOR, Delton Croce, "Erro Médico", 1a ed., Editora Oliveira Mendes, São Paulo, 1997)

Em suma, tendo a paciente se submetido a uma cirurgia plástica de obrigação de resultado, pode-se opinar pela responsabilidade objetiva do cirurgião, vez que as expectativas por ela almejada não foram alcançadas. Pior ainda, ficou ela com seqüelas desagradáveis, decorrentes da malsucedida operação, além de todo o constrangimento e a dor sofridas durante o tratamento. Nesse linha de raciocínio, cabe a indenização devida.

VI - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O réu presta serviço na área de saúde, restando perfeitamente incluído no rol dos prestadores de serviços do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a autora é a destinatária final dos serviços prestados. Mesmo porque veio atraída por divulgações diversas e anúncios chamativos. Desta forma, incide aqui o art. 14 da Lei 8.078/90 o qual contém o seguinte teor:

"O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos."

Além disso, prevê em seu art. 6º, VI o seguinte:

"Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

(....);

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos".

VII - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – Art. 6º Lei 8.078/90 – Hipossuficiência da autora – Qualificação técnica dos réus.

Ocorre que a responsabilidade do cirurgião plástico é objetiva, senão vejamos que foi contratado com o fim exclusivo de melhorar a aparência da autora. Apesar dos contratos médicos atribuírem responsabilidade subjetiva a este profissional da medicina, no caso específico do cirurgião plástico, a responsabilidade é OBJETIVA, eis que é contratado para atingir um resultado previamente esperado. Não se trata neste caso de tentar obter a cura e sim, garantir a aparência esperada, pena de, assim não o fazendo, responder civilmente pelos danos causados, razão pela qual, há que se considerar obrigação de resultado.

Ao passo que na obrigação de meios do médico o objeto do contrato não é a cura, mas a prestação de serviços alicerçados em cuidados conscienciosos, de acordo com os avanços científicos e tecnológicos de sua profissão, onde o profissional não se obriga a restituir a saúde a um paciente, mas tão-somente a agir com toda a diligência para atingir, dentro das possibilidades existentes tal objetivo, na obrigação de resultado, o médico é contratado para um fim específico: embelezar o paciente (no caso do cirurgião plástico).

Cabível, desta forma, a inversão do ônus da prova, tendo em vista o conhecimento técnico científico do profissional bem como a garantia assegurada pela doutrina, a qual atribui ao médico, o ônus de produzir todas as provas necessárias processualmente, diante de sua responsabilidade objetiva, nos casos em que o contrato é de resultados, e não de meios.

Além do mais, o Código de Defesa do Consumidor assegura ao consumidor hipossuficiente a inversão do "onus probandi", como forma de evitar a vantagem que o fornecedor de produtos e serviços possui no mercado de consumo, senão vejamos:

"Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência."(grifamos)

Vejamos a jurisprudência dominante acerca de matéria semelhante:

200938 – DIREITO CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO – CIRURGIA PLÁSTICA DE NATUREZA ESTÉTICA – OBRIGAÇÃO MÉDICA DE RESULTADO – A cirurgia plástica de natureza meramente estética objetiva embelezamento. Em tal hipótese o contrato médico-paciente é de resultado, não de meios. A prestação do serviço médico há que corresponder ao resultado buscado pelo paciente e assumido pelo profissional da medicina. Em sendo negativo esse resultado ocorre presunção de culpa do profissional. Presunção só afastada fizer ele prova inequívoca tenha agido observando estritamente os parâmetros científicos exigidos, decorrendo, o dano, de caso fortuito ou força maior, ou outra causa exonerativa o tenha causado, mesmo desvinculada possa ser à própria cirurgia ou posterior tratamento. Forma de indenização correta. Dano moral. Sua correta mensuração. (TJRS – AC 595068842 – 6ª C. Cív. – Rel. Des. Osvaldo Stefanello – J. 10.10.1995)(grifamos)

200945 – RESPONSABILIDADE CIVIL – CIRURGIA PLÁSTICA – ONUS PROBANDI – OBRIGAÇÃO DE RESULTADO – TABAGISMO PÓS OPERATÓRIO – A cirurgia plástica, com fins exclusiva ou preponderantemente estéticos, é cirurgia embelezadora e, por isso, a obrigação não é de meio e sim de resultado. Na hipótese de o resultado ser negativo e oposto ao que foi convencionado, presume-se a culpa profissional do cirurgião, até que ele prove sua não-culpa ou qualquer outra causa exonerativa. Inobstante o fumar no período pós-operatório possa provocar os danos ocorridos, há necessidade do réu provar que o cliente fumou embora contra-indicação médica. Prova suficiente. Responsabilidade civil reconhecida. (TJRS – AC 591.055.017 – 1ª C. – Rel. Des. Tupinambá M. C. do Nascimento – J. 05.05.1992) (RJ 184/90)(grifo nosso difere do original)

205158 – RESPONSABILIDADE CIVIL – CIRURGIA PLÁSTICA – OBRIGAÇÃO DE RESULTADO – É de resultado, e não de meio, a obrigação do cirurgião plástico, que realiza mamoplastia da qual resulta flacidez e ptose. Falta de obtenção do resultado, e necessidade de corrigir o estado atual da paciente, através de outra cirurgia, apuradas pela perícia. Dano moral devido. (TJRS – AC 597004902 – 5ª C. Cív. – Rel. Des. Araken de Assis – J. 27.02.1997)

200953 – RESPONSABILIDADE CIVIL – Erro médico – Deformação de seios, decorrente de mamoplastia – Culpa presumida do cirurgião – Cabimento – Hipótese de cirurgia plástica estética e não reparadora. Obrigação de resultado. Negligência, imprudência e imperícia, ademais, caracterizadas. (TJSP – AC 233.608-2 – 9ª C. – Rel. Des. Accioli Freire – J. 09. 06.94) (RJTJESP 157/105)

Diante de tais fatos, principalmente da hipossuficiência da autora, requer desde já seja declarada a inversão do ônus da prova, cabendo ao réu o ônus de produzir todas as provas atinentes ao presente processo, pena de vir a ser condenado com a procedência total da ação, na indenização pleiteada.

Isso porque, a verificação da culpa médica possui algumas peculiaridades até mesmo da própria profissão da medicina, as quais tornam difícil a comprovação da culpa, como por exemplo a natureza confidencial das relações médico-paciente, por ser a relação contratual geralmente realizada entre quatro paredes, nada possuindo a vítima que comprove tudo o que fora pactuado, informado, advertido, etc.

Além disso, geralmente existe um silêncio por parte daqueles que presenciaram ou que participaram do ato médico (como colegas de trabalho, funcionários, auxiliares, etc), por haver laços de hierarquia e amizade entre os integrantes de uma equipe que trata de determinado paciente. Quando o paciente tenta demonstrar seu descontentamento, dispõe apenas de algumas receitas na qual foram descritos alguns medicamentos, e ainda assim, com grafia ilegível, típica de médicos.

Não bastasse, existe o aspecto técnico da culpa médica, por se tratar de detalhes no tratamento, na intervenção cirúrgica e em outros procedimentos cujo conhecimento profundo somente os profissionais da área o possuem. Não raras as vezes, até os resultados das perícias técnicas são camuflados como forma de evitar que os julgadores venham a concluir de forma a desfavorecer qualquer profissional da área de saúde, pois nem mesmo o magistrado, com todo o seu conhecimento, consegue se aprofundar em aspectos peculiares da área médica.

Além do mais, nas relações médico/paciente, é normalmente o médico quem dispõe de maior número e de melhores dados sobre o fato, daí o seu dever processual de levá-los ao processo, fazendo a prova da correção do seu comportamento. Tocando ao médico o ônus de provar se agiu ou não com culpa, negligência, imprudência ou imperícia, não se lhe atribui a produção de prova negativa, apenas se exige dele a demonstração de como fez o diagnóstico, de haver empregado conhecimento e técnicas aceitáveis, haver ministrado ou receitado a medicação adequada, haver aplicado o procedimento cirúrgico que correspondia em forma adequada, haver controlado devidamente o paciente, etc.

Por tudo isso é que deve ser invertido o ônus da prova nos processos de responsabilidade médica, como forma de tornar a lide equilibrada e assegurar à vítima de erro profissional que realmente venha a ser ressarcida pelos danos sofridos.

VIII - DANOS MATERIAIS

Quanto aos danos materiais, estes em sua maior parte foram reembolsados pelo médico réu quando percebeu o erro que cometera na paciente, talvez até como uma tentativa de amenizar o sofrimento desta. Porém, tal atitude pouco auxiliou, uma vez que a autora teve que se submeter a nova cirurgia, sofrer aplicação de novos medicamentos, de anestesia, permanecer mais tempo em repouso, além de, finalmente, ter permanecido com a cicatriz da primeira cirurgia, eis que a mesma, pelo que se sabe, não poderá ser corrigida. Além disso perdeu muito tempo, gastou dinheiro com deslocamento especial, dentre outros gastos. Porém, uma vez ressarcidos os danos materiais, mesmo sem contra-recibo, não há motivo para sua cobrança.

IX - DANOS MORAIS DEMONSTRAÇÃO DOS DANOS

Já os danos morais, estes não foram nem jamais serão totalmente indenizados, mesmo com o recebimento da indenização ora pleiteada, pois somente a paciente sabe o que sofreu com o tratamento, sendo que esta marca jamais se apagará de sua memória. A dor, o sofrimento o mal cheiro e a ansiedade por uma cura que não vinha, causaram-lhe grande mal, a ponto de sofrer abalos psicológicos de sérios reflexos.

Além disso, já se sentia constrangida com as pequenas rugas que possuía em sua face, imagine agora Excelência, o constrangimento que vem sentindo com as enormes cicatrizes em seu couro cabeludo, cicatrizes estas que impedem inclusive que o cabelo cresça na região.

Por tudo isso, faz jus a autora a uma indenização a título de danos morais no importe de 700 (setecentos) salários mínimos, a fim de amenizar toda a dor resultante das manobras do réu.

Alternativamente, caso Vossa Excelência assim o entenda, requer seja arbitrado outro valor, desde que compatível com todos os danos sofridos pela autora, considerando-se o sério risco de vida que correu, bem como a gravidade da negligência e imprudência do réu, que lhe trouxeram inúmeros constrangimentos, além dos danos irreparáveis à sua aparência, cabendo ressaltar que: "Para atribuir quanto vale a integridade moral de outrem no caso de uma indenização, basta questionarmos quanto valeria a nossa integridade moral, caso fossemos a vítima!!!!!"

Assim entendeu o Min. Barros Monteiro no R.E. 8.768-SP, 4ª T. , publicado no DJ de 06.04.92, nº 122:

"Sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização."

X - JUSTIÇA GRATUITA

A peticionária é pessoa de baixa renda e, desta forma, não reúne condições de arcar com as despesas processuais da presente demanda sem o prejuízo em seu sustento e o de seus dois filhos. Por este motivo, requer sejam concedidos os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, na forma da lei, eis que a própria peticionária, em declaração, já postula tal benefício.

Assistência Judiciária Gratuita. Pedido. Requisito. Prazo.

"É suficiente a simples afirmação do estado de pobreza para obtenção do benefício da justiça gratuita. O pedido de assistência judiciária pode ser formulado em qualquer fase do processo." (STJ – Rec. Esp. 174.538 – SP – Rel. Min. Garcia Vieira – J. em 08/09/98 – DJ de 26.10.98).

XI - REQUERIMENTO FINAL

Diante de todo o exposto, requer finalmente a Vossa Excelência:

Seja recebida a presente Ação de Indenização por Danos Morais, bem como todas as peças que a instruem;
A condenação do réu a indenizar a título de danos morais o importe de 700 (setecentos) salários mínimos. Caso não seja este o entendimento de V.Excia., requer seja arbitrado outro valor desde que compatível com todos os danos sofridos pela autora e a capacidade econômica do lesante, tudo conforme exposto em fundamentação;
A inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII do CDC, ficando ao encargo do réu a produção de todas as provas que se fizerem necessárias ao andamento do feito;
Realização de perícia técnica para confirmar os fatos narrados na inicial e que ocorreram com a autora;
Honorários advocatícios no importe de 20% sobre o total da condenação;
Sejam concedidos os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA.

Finalmente, requer a citação do réu nos endereço informado, via oficial de justiça, para que no prazo legal conteste a presente ação de indenização, pena de revelia. Requer ainda seja a presente ação julgada procedente por sentença que condene o réu em face dos pedidos supra, mais despesas processuais e honorários advocatícios na base de 20% sobre o valor da condenação. Requer provar o alegado com documentos, depoimento pessoal do réu, pena de confesso, perícias e oitiva de testemunhas, cujo rol apresentará na forma do art. 407 do CPC.

Confere à causa o valor de R$105.700,00 (Cento e cinco mil e setecentos reais)

Nestes termos pede deferimento

Curitiba, 03 de abril de 2000

Leucimar Gandin
OAB/PR 28.263

NOTAS

^{Vide relatório médico fornecido pela Dra. Sandra M. P. Pianowski – PIANOWSKI
CLÍNICA DE CIRURGIA PLÁSTICA E ONCOLOGIA.
Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada, pg. 179}

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

Indenização por erro em cirurgia plástica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 5, n. 44, 1 ago. 2000. Disponível em: https://jus.com.br/peticoes/16051. Acesso em: 24 abr. 2024.