Inconstitucionalidade da retenção do FPM para quitação débitos com o INSS

Nº      /1999 - PRDF/BP (NP)
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1998.34.00.005102-3
Impetrante : MUNICÍPIO DE CAMPO GRANDE E OUTROS
Impetrado : SECRETÁRIO DO TESOURO NACIONAL E OUTRO

Excelentíssimo Senhor Doutor, MM. Juiz Federal da 17ª Vara da Justiça Federal no Distrito Federal:

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QUOTAS DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. RETENÇÃO. CRÉDITO DE AUTARQUIA. GARANTIA DE PAGAMENTO. NECESSIDADE DE APURAÇÃO EM PROCESSO REGULAR. HIPÓTESE DE "INTERVENÇÃO" FEDERAL DE AUTARQUIA EM MUNICÍPIO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO. PRINCÍPIOS DA AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA. INCONSTITUCIONALIDADE MANIFESTA.

- Ainda que fosse constitucionalmente autorizada a retenção, para a garantia de créditos de autarquia previdenciária, de quota-parte dos Fundos de Participação dos Estados e dos Municípios, esta não poderia ser feita sem prévio ato devidamente fundamentado e sem o devido processo legal, para apuração da certeza e liquidez do débito, mediante processo administrativo ou judicial, assegurada a observância dos princípios do contraditório e da amplitude de defesa, na forma do art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal.

- "A EC nº 3, de 17.03.93, de modo inconstitucional (porque atropelou a autonomia dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal), deploravelmente mandou acrescentar um § 4º ao art. 167, do seguinte teor: "É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, "a" e "b", e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta (art. 1º)." (ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA – Curso de Direito Constitucional Tributário).

- Por maltratar o princípio da autonomia financeira das unidades da federação, "não é possível, a partir de direitos contidos na Constituição, que a União ou um Estado governem de fora para dentro do Município." (PAULO BONAVIDES, em Parecer citado por DIETER BRÜL, Professor da Universidade de Oldemburg, Alemanha, in "A Constituição de 1988 e os Municípios Brasileiros", Revista de Informação Legislativa, nº 118, pp. 42-49).

- Inconstitucional é a inclusão das autarquias entre as entidades destinatárias da norma de exceção prevista no parágrafo único do art. 160 da Constituição de 1988, por força da redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 17.03.93, pois isto contraria o princípio federativo, ao subordinar os interesses dos municípios e dos estados aos de simples autarquias, entidades administrativas subalternas criadas por lei, e que por isso não podem ser alçadas a uma posição hierárquica superiora à das Unidades da Federação.

- Na esfera de seus peculiares interesses, de sua autonomia política, administrativa e financeira, assegurada pela Constituição Federal, o município, como unidade da federação, é tão soberano e independente da União, quanto esta é relativamente a ele, não podendo, por isso, sofrer intervenção por entidade autárquica, ainda que utilizando-se da União ou do Estado, fazendo as vezes de mandatários, para fins de cobrança de seus créditos, que, por mais privilegiados que sejam, não justificam a retenção ou qualquer restrição à entrega do Fundo de Participação no produto de impostos que lhes pertence.

- Sendo inadmissível, no sistema federativo, a intervenção federal (da União) em Município, muito menos é possível a intervenção de autarquia federal em Município, o que, na prática, acontece em caso de débito de Município para com autarquia federal, pois neste caso a retenção e destinação diversa, ainda que contra a vontade do Chefe do Poder Executivo local, configura verdadeiro afastamento dele de suas funções de administrador das rendas pertencentes ao Município, que configura inegavelmente frontal violação ao disposto nos arts. 34 e 35 da Constituição Federal.

- Se o princípio federativo é tão prestigiado que, conforme a Constituição Federal, compreende o obrigatório respeito ao princípio da autonomia municipal, sob pena acarretar até mesmo a intervenção federal no estado, sendo até classificado como princípio constitucional sensível, isto é, a cuja inobservância o Constituinte não se limitou a sancionar com a sanção de nulidade, indo além, autorizando a penalidade máxima, o afastamento e substituição do governador por um interventor no estado, conclui-se facilmente que a emenda constitucional tendente a abolir este princípio não pode ser admitida nem para discussão.

- Parecer pelo deferimento da segurança.

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Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo Município de Campo Grande e outros oito, todos do Estado de Alagoas, contra ato atribuído ao Secretário do Tesouro Nacional e ao Coordenador-Geral de Programação Financeira do Tesouro Nacional, alegando os impetrantes na inicial que, em algumas ocasiões, foi retida, de forma arbitrária, unilateral, indevidamente e sem qualquer justificativa, parte da cota do Fundo de Participação dos Municípios destinada a eles, a mando das autoridades impetradas, com desrespeito ao disposto no art. 160 da Constituição Federal, que proíbe tal retenção. A única exceção à norma do artigo citado está em seu parágrafo único, que enuncia:

"A vedação prevista neste artigo não impede a União e os Estados de condicionarem a entrega de recursos ao pagamento de seus débitos, inclusive de suas autarquias."

A mencionada retenção ocorreu em favor do INSS e do PASEP, pois constam as rubricas: INSS SEGURADOS, RETENÇÃO PASEP, INSS EMPRESA e INSS MULTA/JURO. Os impetrantes possuíam dívida para com o INSS, a qual foi parcelada em 240 meses e vinha sendo paga com uma porcentagem do repasse do FPM (entre 3% e 6%).

Segundo os impetrantes, tal dívida vinha sendo paga regularmente e as autoridades coatoras não tinham o direito de fazer a retenção sem prévia justificativa e sem o devido processo legal para apuração da certeza e liquidez do débito, com contraditório e ampla defesa, na forma do art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal.

Alegam também os impetrantes que, como o pagamento de sua dívida junto ao INSS já havia sido acertado anteriormente em contrato, não estavam eles enquadrados na hipótese do parágrafo único do art. 160 da Constituição Federal, não havendo, portanto, nenhum fundamento para a referida retenção.

Nas informações, os impetrados sustentam que não partiu deles a ordem para a retenção do crédito, o que levou este v. Juízo a incluir o INSS na demanda como litisconsorte passivo necessário.

Vindo aos autos, o INSS sustentou que os descontos foram efetuados devido ao não-pagamento por parte dos impetrantes de algumas parcelas de seu débito para com esta autarquia previdenciária, e que a retenção estava prevista no próprio contrato de parcelamento, sendo, ademais, que sua atitude está respaldada no parágrafo único do art. 160 da Constituição Federal, e pelo art. 5º da Lei nº 9.639, de 25.05.98, este último dispõe:

"Art. 5º O acordo celebrado com base nos arts. 1º e 3º desta lei conterá cláusula em que o Estado, o Distrito Federal e o Município autorize, quando houver falta de pagamento de débitos vencidos ou o atraso superior a sessenta dias no cumprimento das obrigações previdenciárias correntes ou de prestações de acordo de parcelamento, a retenção do Fundo de Participação dos Estados – FPE ou Fundo de Participação dos Municípios – FPM e o repasse à autarquia previdenciária do valor correspondente à mora, por ocasião da primeira transferência que ocorrer após a comunicação do INSS ao Ministério da Fazenda."

Diz o INSS em sua resposta (fls. 141 e 142):

"Vê-se que, no caso em tela, a autora já realizou um acordo de parcelamento. No ato de celebração deste acordo, a autora já reconheceu o valor do débito e autorizou o bloqueio da cota, para que haja o repasse da mora. Desta forma, inexiste qualquer ilegalidade ou erro a ser sanado por via de um mandamus."

Por sua vez, informa a Secretaria do Tesouro Nacional que os descontos não são decorrentes de qualquer decisão, determinação ou orientação emanada da mesma.

Prossegue a Secretaria do Tesouro Nacional (fls. 91):

"Cumpre-nos esclarecer entretanto que, com base nas disposições do parágrafo único do art. 2º da Medida Provisória nº 1608, foram firmados, entre Prefeituras municipais e o Instituto Nacional do Seguro Social, contratos de parcelamento de dívidas cujas cláusulas contêm a previsão de lançamento, à conta-corrente que acolhe os recursos do Fundo de Participação dos Municípios, dos débitos relativos à contribuição indireta municipal (INSS Empresa) e dos acréscimos moratórios (INSS-Multas/juros), o que provavelmente explica os lançamentos ora em questão.

"Porém, trata-se de assunto que diz respeito exclusivamente à relação do Banco do Brasil com os seus clientes correntistas, ou seja, as Prefeituras municipais e o INSS, não cabendo a esta Secretaria exercer qualquer ingerência no processo.

"Quanto à dedução de 1% (um por cento) do valor das cotas do Fundo de Participação para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PASEP, esclarecemos que obedece ao disposto na Lei Complementar nº 8, de 3.12.70, e na Medida Provisória nº 1623, de 13.3.98."

A propósito, sustentam as impetrantes, na inicial (fls. 05/06):

"Os repasses devidos às impetrantes vinham sendo procedidos de forma regular, até o início deste mês de fevereiro de 1998, sendo que sobre as parcelas devidas, ficava retido em favor do INSS, um quanto percentual (estimado entre 3% a 6%) do crédito dos impetrantes, destinado a adimplir dívida com a referida Autarquia Federal, em face de débitos inscritos na dívida ativa, reconhecidos pelos Municípios, e parcelados em até 240 (duzentos e quarenta) meses, conforme se verifica, de forma exemplificativa, dos extratos de lançamentos, emitidos pelo Banco do Brasil S.A em 20 e 30 de janeiro de 1998, identificados pela rubrica PARCELAM. INSS.

"Ocorre que, no mês de fevereiro de 1998, precisamente em relação à primeira (1ª) parcela do FPM, alusiva à cota-parte do dia 10, foram procedidas retenções de valores outros, por determinação dos impetrados, sem maiores explicações ou justificações, para perplexidade dos impetrantes. Tais bloqueios, provavelmente procedidos mediante arquivo magnético, têm por destinatário o INSS e o PASEP, já que estão elencados com as rubricas: INSS SEGURADOS, RETENÇÃO PASEP, INSS EMPRESA e INSS MULTA/JURO. Ocorre que, conforme dito, os valores bloqueados não têm origem, porquanto os impetrantes em momento algum foram notificados pela autarquia federal da existência de débitos. Os supostos débitos retirados só podem decorrer de arbitramento, com base não se sabe em que parâmetros e sem que os impetrantes tenham tido, ainda que remotamente, o direito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa."

Adiante, após transcrever o art. 160, parágrafo único, da Constituição, sustentam os impetrantes (fls. 07/08):

"O comando contido no preceptivo, entretanto, não parece autorizar a União Federal a proceder a retenções arbitrárias e de inopino, porquanto ao utilizar a expressão condicionar, ou estabelecer como condição de entrega dos recursos pertencentes a outra esfera administrativa, o pagamento dos seus créditos, fixa um mínimo de procedimento com vistas à prévia comunicação ao Município, a que se chegue a um quantum definido e à certeza do débito. A investida contra o patrimônio da pessoa de direito público, nesse caso, eqüivale a uma execução e penhora do patrimônio público, absoluta exceção no sistema jurídico posto, donde, para que a mesma se efetive há que haver no mínimo crédito líquido e certo a ser executado, apurado mediante regular processo administrativo ou judicial.

"No caso sob exame não há nem crédito nem líquido, face à absoluta ausência de processo administrativo tendente a apurar a certeza e liquidez, como determina o art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal.

"Não sendo devedor por crédito líquido e certo, apurado através de processo regular, da autarquia federal solicitadora do bloqueio, configura-se em ato ilegal e abusivo a retenção de parcelas do FPM, determinada pelas autoridades coatoras, porquanto a hipótese não se adequa à moldura fática do parágrafo único do art. 160 da Constituição Federal.

"A decisão das autoridades do Tesouro Nacional, determinando o seqüestro de valores destinados constitucionalmente aos impetrantes, para adimplir obrigação de entidades paraestatais (esta é a presunção, porquanto já se sabe que os impetrantes não foram notificados da existência de débitos de quaisquer natureza) fere de morte alguns princípios constitucionais elementares que norteiam a proteção do patrimônio público."

Em síntese, segundo os Municípios impetrantes, caberia à autoridade coatora demonstrar, através de prova documental inequívoca, o adequado cumprimento das normas legais pertinentes à constituição do crédito tributário ou previdenciário, antes de fazer a retenção, de forma arbitrária, ilegal e inconstitucional, de parcela de recursos pertencentes aos Municípios.

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Com base no exposto, passa-se a opinar.

Sabe-se que a regra geral é a vedação de intervir a União nos Estados, e os Estados nos Municípios, sendo excepcionais as normas autorizativas da intervenção, por isso que somente comportam interpretação estrita. Só nos casos previstos no art. 34, a União pode intervir nos Estados. E só nos casos previstos no art. 35 o Estado pode intervir nos Municípios. Só existe uma hipótese em que a União pode intervir em Município, que se refere aos localizados em Território Federal (art. 35 da Constituição).

Sendo proibida a intervenção da União no Município, muito menos se permite que possa fazê-lo suas autarquias, por motivo de falta de pagamento de seus créditos, ainda que utilizando-se da União como intermediária para esse fim.

Aliás, um dos motivos que autorizam a intervenção federal no Estado é a oferta ao princípio da "autonomia municipal" (art. 34, VII, c).

Quanto à intervenção do Estado no Município, uma das hipóteses que a autoriza é "deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada" (art. 35, I).

Sendo assim, não se pode olvidar que quando uma Autarquia, credora de um Município, arroga a si o direito de reter suas cotas do Fundo de Participação, para pagamento de seus créditos, não há dúvida que nega ao Município a autonomia para aplicar suas rendas, praticando, por vias transversas, a substituição da vontade do Prefeito, pela do Dirigente da Autarquia, o que vale o mesmo que afastar o Prefeito de suas atribuições, no atinente à Administração das rendas do Município, havendo débito para com a Previdência Social, principalmente se o valor deste for superior à quota a que faça jus o município.

Bem a propósito de semelhante questão, presentemente, todos estão a assistir à resistência do Governador ITAMAR FRANCO, do Estado de Minas Gerais, inclusive através de medida judicial, pedindo que seja anulado ato do Governo anterior, EDUARDO AZEREDO, mediante o qual foram dados plenos poderes às agências bancárias onde o Estado mantém conta corrente – e também a todas aquelas onde, no futuro, vier a ter aberta conta corrente – de reter recursos a título de garantia de pagamento de dívidas para com a União Federal.

Aliás, o ato de responsabilidade do Governo anterior, que está num adendo de um acordo de renegociação da dívida mobiliária firmado com o governo federal, assinado em fevereiro de 1998, que o Estado de Minas pretende anular, foi celebrado em caráter irrevogável.

O Secretário da Fazenda de Minas, ALEXANDRE DUPEYRAT, classifica tal ato como a outorga pelo Estado de uma procuração para serem debitadas quaisquer importâncias comunicadas ou alegadas como devidas em função do refinanciamento da dívida, procuração esta que não se limitou aos bancos em que o Estado tivesse contas correntes, à época, caso do BEMGE e do Banco do Brasil, tendo se estendido a toda e qualquer agência bancária em que viesse o Estado, no futuro, a abrir conta corrente, o que torna este ato de natureza, não propriamente concreta, mas, sim, normativa, genérica e irrestrita.

Por outro lado, nesta verdadeira procuração outorgada pelo Estado, nem foram criados mecanismos para a aferição de quanto o Estado teria a receber, por conta do FPE, e nem quanto teria a pagar pelo refinanciamento da dívida, e por isso os valores têm sido fixados unilateralmente pela União, o que configura lesão a direito que não pode ser excluída da apreciação judicial.

Por semelhantes motivos, o Governo do Rio Grande do Sul, OLIVIO DUTRA, ajuizou medida judicial perante o Supremo Tribunal Federal e obteve liminar para depositar, à disposição da Justiça, os valores em discussão, com isto liberando os bloqueios de suas quotas do Fundo de Participação dos Estados.

Tudo isto consta de diversos Jornais (o Estado de Minas, Gazeta Mercantil, o Estado de São Paulo, de 18.01.99) havendo notícias no sentido de autoridades que, de acordo com autoridades do Tesouro Nacional, também está sendo estudada a possibilidade de um contra-ataque do governo federal, com as mesmas armas de que os Estados estão se utilizando. A União simplesmente entraria na Justiça pedindo o depósito em juízo dos repasses que deve fazer aos Estados, caso os pagamentos das dívidas sofram atraso. Caso obtenha essa liminar, o governo federal ficaria autorizado a reter os recursos em juízo até o valor necessário para cobrir o valor devido.

Volvendo ao caso ora sob exame, para nós, uma vez alegada a existência de contrato entre o INSS e as Prefeituras, prevendo a vinculação de certo percentual dos depósitos de FPM ao pagamento de créditos em atraso, não haveria ilegalidade a reparar, se verdadeira a alegação do INSS, e se previamente notificados os Municípios, e desde que a retenção não ultrapassasse os limites dos percentuais objeto do acordo. Aos municípios a Constituição assegura autonomia para "aplicar suas rendas" (art. 30, III).

É que, na esfera de seus peculiares interesses, de sua autonomia, inclusive política, administrativa e financeira, o município, como unidade da federação que é, é tão soberano quanto a União é relativamente aos Estados e aos Municípios, não podendo sofrer uma verdadeira intervenção por entidade autárquica, máxime em caso em que nem a própria União teria autorização constitucional para intervir (Constituição Federal, arts. 34 e 35)..

Por falta de bom senso e por ausência destas noções elementares sobre federalismo, é que se cometem equívocos do tamanho daqueles que ostentam os presentes autos.

A noção de município e de sua autonomia - ensinava JOSÉ DE CASTRO NUNES, logo no início de obra específica sobre o município e o federalismo - está intimamente ligada à noção de Estado, concebido este como unidade política.

Lembra JOSÉ DE CASTRO NUNES as cidades italianas da Idade Média, na verdade, pequenos estados, regidas por leis próprias, com atributos de soberania, embora afaste, de logo, quanto aos nossos Municípios, este último atributo, porque estes se apresentam como partes de um organismo político-constitucional maior que é o Estado moderno, inexistente com as características atuais no passado.

Em seguida, recorda o mundo antigo, entre os gregos e romanos, onde não houve, na verdade, o Estado, acentuando, aliás, que a Grécia, antes da conquista de Roma, caracterizava-se por uma divisão levada ao extremo e o espírito de isolamento de suas cidades. Com estas se confundia o Estado, constituindo o que os modernos vieram a denominar de o Estado urbano. Mas, em verdade, observa FUSTEL DE COULANGES, o Estado Grego nunca existiu. A História só conhece as cidades gregas, tendo cada uma delas seu tipo particular, seus mitos, sua religião, seus hinos e seus arcontes.

Era do conjunto desses ritos, desses direitos, dessas prerrogativas - derivadas, não da lei, mas da religião - que nascia a independência política da cidade - sua autonomia.

Os antigos não conceberam ou, mais exatamente, não realizaram outra organização social e política além da cidade.

Nas obras de Platão e de Aristóteles, descobre-se uma concepção política do Estado abstratamente considerado. Mas a idéia de que muitas cidades pudessem viver unidas, sob o mesmo governo supremo, nunca pôde ocorrer aos gregos, como não ocorreu igualmente aos italianos e aos romanos. A Pólis era o mundo, e bárbaro tudo o que lhe era estranho.

Ainda quando em guerra, as cidades às vezes formavam ligas, em solidariedade para vencer outra ou outras cidades, o que configura um dos marcos mais distantes do federalismo.

Mas terminada a guerra, a aliança se desfazia automaticamente.

Por outro lado, a cidade vencida não era incorporada à cidade vencedora. A esta repugnava a anexação, porque das suas leis, hinos, deuses e festas não podiam participar os vencidos.

Em tal caso – ensina FUSTEL DE COULANGES (1) - , não havia meio-termo: ou a cidade vencedora destruía a cidade vencida ou tinha de deixá-la intacta na sua independência, livre e soberana. Confiscar-lhe a autonomia, é que nunca.

Os prejuízos que a excessiva intervenção do poder político central nos municípios tem causado foram objeto de preocupação do Historiador OLIVEIRA VIANA (2), o que se percebe nos trechos a seguir transcritos:

"Em nosso povo, a organização política dos núcleos locais, não é posterior ou mesmo concomitante à sua organização social: é-lhes anterior. Nasce-lhes a população já debaixo das prescrições administrativas." (3)

"Em belos livros temos vivido a ler que os municípios são a "pedra angular da democracia", as "células vivas da vida pública". Há um século estamos repetindo isso com convicção, com entusiasmo e belas imagens." (4)

"Prova frisante dessa verdade é este fato, que parece ser uma lei íntima da vida política da nacionalidade: todas as vezes que tentamos realizar a emancipação dos nossos núcleos locais, essa emancipação degenera sempre no centrifugismo, no isolamento, na revivescência das antigas patriarquias locais." (5)

"Nas comunidades ocidentais, as lutas contra o poder geral, imperador ou senhor feudal, têm uma outra e mais profunda significação. Quando o poder do rei ou do barão procurava agir sobre elas, intervindo na intimidade da sua economia administrativa, já encontrava um complexo de instituições políticas, perfeitamente organizadas, em pleno funcionamento. O chamado movimento de emancipação comunal, que enche a Europa medieval de um dilúvio de cartas e privilégios foraleiros, não tem outro objetivo senão salvaguardar das intromissões do poder feudal as instituições locais, que esses centros comunais haviam formado espontaneamente.

"É sempre o contrário disso que acontece entre nós. Todas as instituições locais são sempre, como vimos, posteriores à ação do poder geral – porque são criações dele. Dada a insolidariedade geral, ausência de interesses comuns, a rudimentariedade dos laços de interdependência social, necessidade alguma imperiosa impôs às nossas populações rurais um movimento de organização política semelhante ao das comunas medievais." (6)

Mesmo no regime da Constituição de 1967, com a Emenda nº 1, de 1969, os municípios eram considerados unidades da federação, embora não incluídos expressamente, como tal, no seu art. 1º. Aliás, já no período imperial, os municípios sempre tiveram expressiva parcela de autonomia. É o que se percebe, por exemplo, da doutrina do Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA (7), ao ministrar-nos as seguintes lições:

"A Constituição do Império determinou que as cidades e vilas tivessem câmaras, às quais competia o governo econômico e municipal das mesmas cidades e vilas. Reduziu suas atribuições às funções deliberativas e administrativas. Eram compostas de vereadores eleitos, sendo seu presidente o que obtivesse maior votação. O exercício de suas funções municipais, formação das suas posturas policiais, aplicação das suas rendas, e todas as suas "particulares e úteis atribuições", seriam decretadas por lei regulamentar, que veio a ser promulgada no dia 1º de outubro de 1828. Foi esta a primeira lei orgânica municipal do Brasil, dando configuração própria à organização do nosso Município.

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"A Constituição de 1891, instituindo a República e a Federação, propiciou nova situação jurídica aos Municípios. Seu art. 68 deu aos Estados-membros competência para organizá-los nos respectivos territórios, ficando-lhes assegurada a autonomia em tudo quanto respeitasse a seu peculiar interesse. Assim se fez. Cada Estado procurou estruturá-los a seu modo, com algumas diversidades formais, por meio de leis orgânicas dos Municípios.

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"O Município tem posição singular na Federação Brasileira. Não é previsto como entidade federativa pela Constituição Federal, cujo art. 1º não o inclui entre os elementos que a constitui, visto ser entidade criada por lei estadual (art. 14). É conhecido pelas constituições e leis estaduais, em geral, como entidade territorial com personalidade jurídica de direito interno (Código Civil, art. 14, III) e autonomia política, administrativa e financeira. Mas a verdade é que sua posição, na Federação, vai além dessa concepção.

"A Constituição Federal elevou o Município à categoria de entidade autônoma, isto é, entidade dotada de governo próprio e competências exclusivas. Com isso, a Federação brasileira adquiriu peculiaridade, configurando-se, nela, três esferas governamentais: a da União (governo federal), a dos Estados-membros (governos estaduais) e a dos Municípios (governos municipais)."

Nos comentários à nossa primeira Constituição da República, com referência ao seu art. 1º, colhemos as seguinte lições do inexcedível JOÃO BARBALHO (8):

"República Federativa. A constituição adaptou a forma de governo intermediária entre o Estado Unitário ou simples e a Confederação de Estados, forma essa conhecida entre os publicistas pela denominação de "Estado Federal". Este é, na frase de Alexandre Hamilton, uma reunião de sociedades, ou a associação de Estados debaixo de um governo comum. Sendo porém a extensão e as modificações deste governo e os objetos submetidos à sua autoridade, coisas puramente arbitrárias – (Federalist, tom. I, cap.IX).

"O conceito científico do Estado Federal e a sua exata discriminação das formas políticas que se lhe podem aproximar, liga, aliança ou confederação de estados, tem dado lugar a grandes discussões entre os publicistas. Não é nosso propósito entrar nessa polêmica de mero interesse teórico, - devendo apenas considerar o sistema estabelecido em nossa Constituição e dar a razão de suas disposições.

"Conforme dela se vê, o povo brasileiro, no uso de sua soberania (Preâmbulo e art. 1º), organizou seu regime político, organizando o anterior estado unitário do Brasil em Estados particulares, dando às antigas províncias esse novo caráter (art. 2º), incumbindo-os de seu próprio governo e administração peculiares (arts. 5º, 6º, 63 e 65, § 2º); mas reunindo-os pelo laço da federação (expressão usada no art. 1º do Decreto nº 1, de 15 de novembro de 1889), dando-lhes a significativa denominação de ESTADOS UNIDOS e exigindo um governo comum ou geral (a União), a cujo cargo ficou confiada, no interesse de toda a coletividade, uma certa ordem de negócios, da mais alta monta e de difícil ou impossível gestão pelos Estados isoladamente, com vantagem para eles e para a comunhão (relações exteriores, exército, armada, guerra, comércio marítimo, internacional, dívida pública nacional, etc).

"A este governo geral, a Constituição indistintamente chama União (arts. 2º, 3º, 5º, etc), República (art. 34, § 23, art. 72, §§ 2º, 4º e 29), Governo Federal (arts. 6º, 8º, 24 e 28, § 2º, etc), Governo Nacional (art. 48, § 4º), Governo da União (art. 34, § 30, art. 6º, b, c, f, e art. 84) e simplesmente Governo (art. 34, § 2º). Ele coexiste com os governos dos Estados, tendo cada um sua esfera de ação própria e distinta, - a União ou Governo Federal com as funções que designadamente lhe confere a Constituição Federal e com os poderes (nela expressos ou implícitos) necessários para exercê-las, - os Estados, com todos os poderes e direitos que lhes não são negados, expressa ou implicitamente, pela mesma Constituição. É o que evidentemente decorre da combinação das diversas disposições constitucionais referentes à organização federal e dos Estados, especialmente dos arts. 6º, 63 e 65, § 2º. E é este o critério discriminativo dos limites respectivos dos poderes da União e dos poderes dos Estados em nossa organização política.

"Conforme este sistema, existem duas qualidades de governo no mesmo território, governo Nacional e Governo Estadual; há o povo Nacional e o de cada Estado; o cidadão está sujeito a duas normas soberanas, às leis Federais e às dos Estados, assim como há duas ordens de autoridades que entre si não têm subordinação hierárquica, - de um lado o chefe, o congresso, a justiça e autoridades da nação, e do outro, as autoridades do Estado particular a que pertencer.

"Este dualismo, característico do "estado federativo", suscitou estranheza e disputa entre publicistas, em vista das idéias recebidas quanto às formas clássicas de governo, soberania, etc.

"Mas a concepção genial de Pelatial e Noé Webster (vide Tiedeman, The unwritten constitution of the United States, pág. 32) com tanto vigor e mestria defendida por Alexandre Hamilton, afrontando teorias, sistemas e idéias preconcebidas, caminha triunfante no domínio da realidade, apesar da controvérsia dos sábios. – Às objeções e críticas dos teoristas sobrepõe-se incontrastável o fato dos Estados Unidos do Norte, do Centro e do Sul da América e o da Suíça, regidos sob a forma federativa imaginada por aqueles grandes espíritos e magistralmente explicada no "Federalista", livro que dizia o célebre Guizot, era o maior que ele conhecia."

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"Outra espécie de órgão criada pela soberania nacional é o Governo Estadual com todos os poderes e direitos que, no plano da Constituição Federal, não foi preciso reservar à União, e no uso dos quais os Estados são tão livres e independentes, isto é, soberanos no círculo que lhes pertence, como no seu, é deles independente a União. (^*)

E, mais adiante, comentando o art. 68 da Constituição de 1891, que assegurava autonomia aos municípios, os quais deveriam ser organizados pelos Estados, ensinou JOÃO BARBALHO (9):

"E esta entrega dos negócios municipais, sem exceção, aos próprios municípios é não somente lógica, num regime federal representativo, como é benéfica e de salutares efeitos. Esta gestão independente e autonômica é própria a dar o maior incremento à vida local. Sentindo os munícipes, que realmente esta depende só deles, que são assim senhores e árbitros dos negócios municipais, desprendem-se da inércia e indiferença, de que do contrário se deixariam possuir, e atiram-se com sério empenho à atividade e trabalho em prol desses interesses, cuja satisfação aproveita tão intimamente à sua localidade, e mourejam por mantê-la próspera, por melhorá-la. Ora, o município é uma miniatura da pátria, uma imagem reduzida dela, é nas coisas políticas, como já o disse alguém, o primeiro amor do cidadão. Esse amor, esse aferro ao torrão natal, ao círculo das relações de vizinhança, de contigüidade, de comunidade de interesses, engendra o espírito cívico. A autonomia local o desenvolve, o engrandece, o nobilita. E esse patriotismo local, de si mesmo sereno, intenso, duradouro, é a raiz do patriotismo nacional. É erro, pois, cercear essa autonomia. Seria mais que erro mesmo, um verdadeiro atentado, se prevalecesse na República o sentimento vago, desconfiado, tacanho, esterilizador, que na monarquia atrofiou o elemento municipal. (10)

"A história ensina que os países de liberdades municipais são os de mais resistência à tirania. É lição para aproveitar-se."

Por sua vez, o emérito Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA (11), referindo-se aos estados da federação, ainda na vigência da Constituição anterior, que, excessivamente centralizadora do poder federal, não considerava o município como unidade da federação, mesmo assim, traçava os seguintes ensinamentos:

"As constituições brasileiras republicanas sempre contiveram um núcleo irreformável, preservando a Federação e a República. É o que se acha, hoje, estabelecido o art. 47, § 1º, segundo o qual não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a Federação ou a República. É claro que o texto não proíbe apenas emendas que expressamente declarem: "fica abolida a Federação", ou "fica proclamada ou restaurada a monarquia ou o império". A vedação atinge a pretensão de modificar qualquer dos elementos conceituais da Federação ou da República no sentido de seu enfraquecimento, isto é, que se encaminhe, "tenda" (emendas tendentes, diz o texto), para a sua abolição.

"Assim, a autonomia dos Estado-Membros assenta na capacidade de auto-organização, de autogoverno e de auto-administração. Emenda constitucional que retire deles parcela dessas capacidades, por mínima que seja, indica tendência à abolição da Federação."

Nessa mesma linha de pensamento, o Saudoso GERALDO ATALIBA (12) legou-nos as lições a seguir:

"Alguns princípios constitucionais foram postos tradicionalmente pelos nossos sucessivos legisladores constituintes como fundamentais a todo o sistema e, por isso, em posição de eminência relativamente a outros.

"Deles os mais importantes são os da federação e da república. Por isso, exercem função capitular da mais transcendental importância, determinando inclusive como se devem interpretar os demais, cuja exegese e aplicação jamais poderão ensejar menoscabo ou detrimento para força, eficácia e extensão dos primeiros.

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"Federação, na sintética e lúcida lição do saudoso mestre Sampaio Dória é a ‘autonomia recíproca da União e dos Estados, sob a égide da Constituição’.

"Implica igualdade jurídica entre a União e os Estados, traduzida num documento (constitucional) rígido, cuja principal função é discriminar as competências de cada qual, de modo a não ensejar violação da autonomia recíproca por qualquer das partes (quer pela União, quer pelos Estados).

"Aos leigos que – baseados em superficial raciocínio – chegam à apressada conclusão de que a União é superior aos Estados, porque neles pode intervir, dados certos pressupostos, é fácil responder, assim, argumentando: o Judiciário da União aplica a lei feita pelo Congresso; o Executivo administra, baseado em lei do Congresso ("administrar é aplicar a lei de ‘ofício, ensina Seabra Fagundes) e o Congresso é integrado pelos representantes do povo dos Estados, na Câmara e pelos Estados no Senado. Logo, quem vive em permanente estado de intervenção é a União. Sob tal perspectiva, subordinada aos Estados é a União.

"Só dessa rápida consideração já se vê que a intervenção nos Estados é, na verdade, uma intervenção dos demais Estados federados, num Estado federado para restabelecer o prestígio do pacto (foedus, foederis) e não, em rigor, intervenção da União no Estado.

"Diversas disposições constitucionais, como dito, reforçam, sublimam, reiteram e asseguram o princípio federal, o que evidencia sua posição privilegiada no sistema.

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"É a disposição peremptória e categórica do § 1º do art. 47 do texto Constitucional, porém que mais patenteia e sublima o excepcional prestígio desses dois princípios constitucionais, ao vedar terminantemente que seja "objeto de deliberação proposta de emenda tendente a abolir a Federação ou a República.

"A Constituição brasileira se classifica dentre as rígidas, porque qualquer alteração no seu texto só pode ser aprovada por um processo especial e qualificado, previsto no próprio texto constitucional.

"No que respeita, porém, a esses dois princípios, pode-se dizer que nossa Constituição é rigidíssima. Não há possibilidade de ser alterada quanto a essas matérias, nem mesmo por meio de emendas. Nesse ponto, ela é inalterável. Não pode o órgão de reforma, o Congresso Nacional, sequer discutir qualquer projeto tendente (que abrigue tendência; que leve; que conduza; que encaminhe; que facilite; que possibilite, mesmo indiretamente) à abolição dos dois princípios reputados tão importantes, tão fundamentais, tão decisivos, que tiveram um tratamento sacro, proteção absoluta, erigidos que foram em tabus jurídicos. Intocáveis, pela extensão do significado da palavra.

"Relativamente a eles, tudo o mais é secundário, é mutável por via de emenda. Eles são perenes, eternos, imutáveis (juridicamente). Quer isto dizer que só por via revolucionária, só mediante quebra da ordem jurídica podem eles ser alterados, atingidos, reduzidos, modificados,

"Pois, desde 1891 tivemos sete manifestações do poder constituinte pleno, no Brasil (1891, 1930, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969), e uma do poder constituinte derivado com caracteres amplíssimos (1926). Note-se que três vezes o poder constituinte se manifestou por assembléias representativas democraticamente eleitas (1891, 1934 e 1946); nas demais, tivemos constituintes autoritários.

"Pois, com exceção da ditadura estadomonista (1937), não tiveram coragem, disposição, valor ou mesmo vontade os titulares da soberania nacional plena, para abolir ou postergar esses dois princípios, o que prova o quão arraigados estão na nossa consciência política, de modo a se fazerem irresistível tradição, expressões sagradas do sentir nacional.

"Temos, pois, que considerar o problema de como interpretar o mandamento do § 1º, do art. 47, do Texto Constitucional vigente, que – impedindo o processamento de projetos de emendas tendentes a abolir a federação e a república – faz de modo singular (em contraste com o direito comparado) absolutamente rígida nossa Constituição, nesse ponto.

"Parece óbvio que a vedação não tem só o singelo e limitado sentido de proibir que se postule direta e imediatamente a abolição de um ou de ambos os princípios (federação e república). Não.

"Na verdade, qualquer proposta que indiretamente, remotamente ou por conseqüência, tenda a abolir quer a federação quer a república é igualmente proibida, inviável e insuscetível de sequer ser posta como objeto de deliberação.

"Não teria bendito atribuir-se menor expressão ao dispositivo constitucional em causa. Seria inócuo, se pudesse ser entendido em termos tais que consentisse a aprovação de medidas oblíquas ou indiretas, que reportassem ao resultado vedado.

"Pois bem. À vista do exposto é preciso acautelar-se o Congresso contra eventuais propostas de alteração do Texto Constitucional, que importem tendência a abolir a federação."

Por isso é que, por exemplo, especificamente sobre as normas constitucionais inscritas no artigo 160 e seu parágrafo único, entende o Professor IVES GANDRA MARTINS (13) que:

"A transferência para os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, ressalvada a hipótese do parágrafo único, não é suscetível de qualquer espécie de bloqueio. As dívidas dos entes federativos não permitem a autocompensação, por força do dispositivo mencionado.

"A redação passada, cujo espectro era menos abrangente, também não o permitia, sempre vedando-se a vinculação das receitas transferidas a qualquer fundo, órgão ou despesa.

"O problema que se colocou no passado foi o de se saber se a vinculação voluntária permitiria ao credor o bloqueio das transferências.

"Creio que no passado a vinculação era possível, já não o sendo na atual conformação constitucional.^[3]

"As expressões "qualquer restrição" e "retenção" afastam, a meu ver, a possibilidade de penhorar a receita futura a empréstimos contraídos por variados motivos ou quaisquer outras formas de obrigações. ^[4]

Noutra passagem, ensina ainda IVES GANDRA MARTINS (14), em comentários ao parágrafo único do art. 160 da Constituição:

"Escrevi: "A única exceção aberta favorece a União, que foi aquinhoada com o direito de condicionar a entrega de recursos ao pagamento de seus créditos.

"A exceção só se justifica, à luz da realidade percebida pelos Constituintes, de que tinham criado um modelo tributário, em sua faceta financeira, descompassado. O descompasso residia no fato de terem aumentado as atribuições da União pela nova Carta, mas reduzido sua participação ao bolo financeiro.

"Passando a União a ter um Poder Legislativo maior, um Poder Executivo maior e um Poder Judiciário maior, mas perdendo receitas - a saber: cinco impostos e 14 pontos percentuais nos seus dois principais (IPI e IR) -, à evidência, passaria a sofrer de insuficiência de receitas para enfrentar os encargos elevados.

"Apenas por este aspecto, parece-me, é que foram levados os Constituintes a outorgar um direito à União que não outorgaram nem aos Estados, nem as Municípios".

E, noutro momento, o Professor IVES GANDRA MARTINS (15) fecha o raciocínio asseverando:

"O dispositivo, portanto, objetiva não permitir que receitas fundamentais à manutenção dos Municípios possam ser bloqueadas por compromissos vários assumidos, no que me parece que agiu bem o Constituinte."

Não é por outra razão que o Livre-Docente da Universidade Católica de São Paulo, ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA (16) propõe a imediata revogação do parágrafo único do art. 160 da Constituição, além de considerar inconstitucional a Emenda Constitucional nº 3, de 17.03.93, por afrontar o princípio da autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos seguintes:

"Ora, como os Estados, os Municípios e o Distrito Federal são atualmente grandes devedores da União e os Municípios dos Estados, a União e os Estados, na prática, poderão negar-se a entregar-lhes as parcelas a que constitucionalmente têm jus. Com isto, ficam na dependência da "boa vontade" da União, e os Municípios, também dos Estados (justamente o que o caput do artigo pretendia evitar). Esperamos – é tudo o que, enquanto cultores do Direito, nos é dado fazer – que esta condição (verdadeira "válvula de escape" do sistema) seja aplicada com cautela. Melhor seria, no entanto, que fosse o quanto antes revogada, mediante emenda constitucional.

"Realmente, hoje é público e notório que os Estados, os Municípios e o Distrito Federal estão – uns mais, outros menos, - sucumbindo à míngua, sendo obrigados a pechinchar as benesses da União. Os Municípios, de regra, também são grandes devedores dos Estados. Ora, o parágrafo único do art. 160 da Constituição Federal acaba por anular-lhes ou, pelo menos, por comprometer-lhes as autonomias política e jurídica. Para que o fenômeno não se perpetue – agora sob a égide da Constituição de 1988 – é mister seja revogado sumariamente o parágrafo único do art. 160 da Lei Maior. A União que se valha de outros meios jurídicos para receber o que lhe é devido, dos Estados, Municípios e Distrito Federal. O mesmo podemos dizer dos Estados em relação aos Municípios localizados em seus territórios. Que não possam mais valer-se do meio extremo de negar-lhes a participação no produto de suas receitas tributárias, enquanto não honrarem seus débitos.

"Caminhando em sentido contrário aos nossos anseios, a EC nº 3, de 17.03.93, de modo inconstitucional (porque atropelou a autonomia dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal), deploravelmente mandou acrescentar um § 4º ao art. 167, do seguinte teor: "É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, "a" e "b", e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta (art. 1º)."

Ainda a propósito, e no mesmo rumo, as lições de JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES (17), ainda no regime da Constituição anterior, no sentido de que:

"... é um princípio que informa toda a estrutura da Constituição brasileira, a isonomia das pessoas constitucionais. Não há desníveis hierárquicos entre as pessoas constitucionais, que juridicamente são iguais entre si, posto sociológica, econômica e politicamente não o sejam.

"A diversidade das atribuições, a sua maior ou menor complexidade, não interferem com a radical igualdade no regime jurídico das pessoas constitucionais e sobretudo no seu mútuo relacionamento.

"Tanto a União, quanto os Estados-membros e os Municípios são criaturas da Constituição. Nos termos da Constituição de 1967, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 1, de 1969, o Brasil é uma república federativa, constituída pela União indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (art. 1º). Assim como a Constituição discrimina as atribuições legislativas ou não da União, estabelece o princípio basilar do sistema federal de governo da autonomia dos Estados-membros, os quais se organizam e regem pelas constituições e leis que adotarem (art. 13, "caput"), sendo-lhes conferidos todos os poderes que explícita ou implicitamente não lhes sejam vedados pela Constituição (art. 13, § 1º). Por outro lado, os Municípios não têm a sua existência decorrente de uma simples delegação administrativa do Estado-membro, porque a sua autonomia é alçada à eminência de um princípio constitucional expresso. Dessa autonomia municipal - cuja observância é obrigatória para a União e para os Estados-membros - resulta a competência para o autogoverno, a administração própria no que respeite ao peculiar interesse municipal.

"No Brasil, o Município coexiste com a União e os Estados-membros numa área de competência exclusiva constitucionalmente fixada."

Não é diferente a doutrina do Professor CELSO RIBEIRO BASTOS (18), sobre este assunto, ministrando-nos a seguinte lição:

"À semelhança dos Estados-Membros, o Município brasileiro é dotado de autonomia, a qual, para que seja efetiva, pressupõe ao menos um governo próprio e a titularidade de competências privativas. Nos arts. 29 e 30 a Constituição Federal assegura os elementos indispensáveis à configuração da autonomia municipal".

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"A Constituição Federal estabelece uma verdadeira paridade de tratamento entre o Município e as demais pessoas jurídicas, assegurando-lhes autonomia de autogoverno, de administração própria e de legislação própria no âmbito de sua competência (arts. 29, I, e 30 e incisos).

"Autonomia que se confirma pelo disposto no art. 35, que proíbe a intervenção do Estado nos Municípios, salvo ocorrendo uma das hipóteses autorizadoras."

Sobre a matéria, o escólio do Jurista e Parlamentar MICHEL TEMER (19) é o que se segue:

"Outra vedação implícita é a impediente de reforma constitucional que reduza as competências dos Estados Federados. Assim, não é permitido ao exercente da competência reformadora localizar as competências residuais dos Estados e, por emenda aditiva, acrescentá-las às da União ou do Município, pois isto tende a abolir a Federação. É que, em dado instante, o Texto Constitucional, embora mantivesse intacta a sua letra, estaria substancialmente modificado na medida em que os Estados Federados não tivessem nenhuma competência."

Também o Professor DIETER BRÜL (20), da Universidade de Oldemburg, Alemanha, ex-Professor visitante da UFC, entende ser inconstitucional o parágrafo único do art. 160 da Lei Maior, conforme trechos de suas lições a seguir transcritos:

"Conforme o exposto, fica claro que o propósito de descentralização da Constituição Brasileira se tornou uma difícil tarefa, frente aos problemas sérios que esperam uma solução, sobretudo por se Ter colocado, pela primeira vez nas condições brasileiras, os Municípios no mesmo patamar, referente aos direitos constitucionais, que a União e os Estados. Esta situação permite, exclusivamente, uma diferenciação funcional em relação às obrigações e direitos da União, dos Estados e dos Municípios. Não é possível, a partir de direitos contidos na Constituição, que a União ou um Estado governem de fora para dentro do Município. (Em nota de rodapé, consta: "Ver para isso o parecer já citado de PAULO BONAVIDES, relativo à nova Constituição do Estado do Ceará, a qual – entre outros aspectos – interfere na soberania financeira dos Municípios. Esse parecer foi solicitado pela "Associação dos Prefeitos do Ceará". BONAVIDES concluiu que, em virtude desta tendência intervencionista, muitas disposições da nova Constituição do Estado não comungam com a Constituição de 1988). A impressão que se estabelece é que a nova distribuição do poder administrativo-político, a qual a Constituição efetuou, contraria muitos interesses de poder políticos e econômicos e, consequentemente, ainda deverá se impor na estrutura política e social do País, que tem muitas dificuldades de sobreviver com as novas predisposições da Constituição de 1988. A cultura política do País é definida por duas esferas de poder, aparentemente um tanto contraditórias: de um lado, um sistema presidencial centralizador e, sobretudo, personalisticamente orientado e do outro, o poder local (com forte tendência descentralizadora) dos grupos particulares, respectivamente, os clãs familiares." (21)

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"Em conseqüência desta argumentação, é necessário questionar a origem histórica e social do "poder local", quer dizer, daquele que predomina tradicionalmente nos Municípios. Apesar de, no Brasil, ser o "poder local" também compreendido como expressão de poder do Estado capitalista e, portanto, apresenta indícios capitalistas, a análise histórica leva a aspectos que constituem as especificidades das relações de poder nas comunidades brasileiras. Do ponto de vista histórico, o poder do Estado se une, no nível local, a muito tempo, i.é., desde o surgimento de um sistema estatal autônomo brasileiro, ao "poder local" dos latifundiários. A República brasileira representou um compromisso político entre elites econômicas, com tendências centralizadoras e aspirantes à modernização administrativa e econômica do Brasil do século XIX, e as tradicionais famílias senhorio-rurais nas regiões descentralizadas do Brasil. Isto significa que o Estado republicano entregou, na sua base, sua função de ordem às elites sociais, cuja autoridade de poder deriva-se apenas de tradições coloniais, sendo assim distantes de qualquer espírito republicano, definidas pelo fato de terem colonizado e assenhoriado imensas propriedades de terra." (22)

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"O poder central estatal evidenciou-se no processo de criação da autonomia da nação brasileira, frente a esta constelação do poder rural descentralizador, como instável e de segunda importância – ele era, por fim, um poder adaptado, oriundo de um império decadente colonialista: Portugal. O crescimento do poder econômico da Colônia – significa, antes de tudo, o aumento do poder dos proprietários de fazendas que dominam a economia do Município, pois aqui é produzida a riqueza do Brasil – fez ressuscitar a resistência à regência da Coroa Portuguesa. Esta resistência era, ao mesmo tempo, a dos poderes locais, que, desde muito tempo, viam na veleidade do poder de um Estado centralizador a ameaça de alguns interesses econômicos e privilégios próprios. Enquanto o Brasil era um mero apêndice da Coroa Portuguesa, os latifundiários eram os únicos que lucravam com esta dependência. Com o advento do republicanismo no âmbito das novas elites, orientadas para pensar em categorias econômicas avançadas e ideologicamente ligadas ao industrialismo, evidenciou-se um considerável perigo para o status das oligarquias rurais. Estas deveriam ver uma ameaça não só de seus interesses em um Estado que representava os interesses capitalistas da burguesia industrial nascente como também um outro tipo de ameaça à modernização da economia, da sociedade e do Estado (que neste caso, como República, deveria aumentar o poderio do Estado centralizador). Até hoje a reação destas elites continua a mesma, i. é., com uma certa visão premonitória, elas preferem cooptar o novo em vez de lutar abertamente contra ele." (23)

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"Por outro lado, deve ser ressaltada a tendência mais elementar da renovação constitucional do Brasil, que é a de desenvolver, finalmente, as instituições representativas-democráticas até o nível básico das comunidades e de submetê-las a um controle constitucional, até certo ponto, impessoal. Pois a reforma da Carta Magna só pode ser compreendida, no âmbito das intenções democratizastes, após a desestruturação da ditadura militar. Este contexto poderia evitar – pelo menos a longo prazo - que ela caia com facilidade nas mãos dos interesses particulares e pré-democráticos, que, anteriormente, foram caracterizados como elementos essenciais do poder local tradicional do Brasil. Acrescente-se a isto que a municipalização do poder estatal atinge questões centrais das democracias modernas. Elas, formuladas já em 1954 por FRANZ NEUMANN, consistem na articulação de como as grandes massas poderiam ter uma participação mais efetiva na execução do poder na democracia, que o sistema partidário na democracia representativa permite. Os defeitos deste processo provocaram, em vários Estados democráticos, uma tendência à elitização e à oligarquização do poder político. A ampliação do poder na base da sociedade, ou seja, nos municípios, poderia representar, neste contexto, uma perspectiva." (24)

"Os instrumentos decisivos para fortificar os órgãos constitucionais dos Municípios contra os grupos poderosos locais e particulares consistem em duas orientações elementares da nova Constituição: a) a concessão da ampla independência financeira dos níveis de decisão estadual e federal; e b) o fortalecimento dos órgãos autogestores, eleitos democraticamente. A nova Constituição providencia, em relação a este assunto, as seguintes regulamentações: no seu artigo 18 é declarada a autonomia básica dos Municípios no âmbito da Constituição. Enquanto a Constituição de 1967 definiu a organização do Estado brasileiro da seguinte maneira (art. 1º): "O Brasil é uma República Federativa... pela união indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios", os Municípios não sendo incluídos; a Constituição de 1988 compreende os Municípios nesta unidade constitutiva no art. 18 (no Cap. I da Constituição, que reza a organização político-administrativa do Estado): "A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição". A Constituição divide aqui o Estado em três níveis de igual valor, que lhes dá total autonomia no exercício de suas tarefas. BONAVIDES menciona a "dimensão trilateral" do novo modelo federativo." (25)

......................................

"A mencionada nova autonomia dos Municípios, garantida pela Constituição, tem, não por último, conseqüências para a soberania fiscal das comunidades. Elas, por um lado, podem legislar por si próprias alguns impostos importantes e, por outro lado, têm o direito sobre parcelas fixas dos impostos arrecadados centralmente. Isto dá para os Municípios mais autonomia no sentido de que já não dependem, nos seus projetos, de um consenso político com as administrações federal e estadual. Mediante essas atribuições limitou-se a eficácia de um importante instrumento de influência na vontade política dos Municípios. Antigamente os meios de financiamento eram concedidos conforme o comportamento oportuno dos prefeitos e deputados nas comunidades, e hoje existe, no mínimo, nos Municípios, a possibilidade de desenvolvimento autônomo." (26)

Ainda a propósito, lembra o Professor RAUL MACHADO HORTA (27) que:

"ao expedir as normas que configuram a organização federal, a Constituição defere ao Estado o poder de organização própria, designando como fontes do poder autônomo de organização a Constituição e as leis estaduais. Nesse cerne organizatório, situa-se a autonomia do Estado-membro, que caracteriza e singulariza o Estado Federal, de modo geral, e o Estado Federal brasileiro, de modo particular, no domínio das formas estatais. A autonomia provém, etimologicamente, de nómos e significa, tecnicamente, a edição de normas próprias. Em lição clássica, LABAND esclareceu que o conceito jurídico de autonomia pressupõe o poder de direito público não soberano, em virtude de direito próprio e não de uma delegação, para estabelecer regras jurídicas obrigatórias. É no próprio LABAND que retiramos o esclarecimento, segundo o qual os Estados-membros não são simples constitutivos da República Federal, pois eles também possuem personalidade de direito público, capacidade de ação e vontade independente. O poder de organização própria é competência exclusiva do Estado-membro e nele localizamos relevante elemento que diferencia o Estado-membro da Região e da Comunidade Autônoma do Estado-unitário, que são entidades territoriais privadas do poder de organização autônoma. O Estatuto da Região, na Itália (Constituição, art. 123), depende de ratificação do Parlamento, e o da Comunidade Autônoma, na Espanha (Constituição, art. 146) tramita nas Cortes Gerais, para converter-se em lei".

É regra comum às Constituições Federais Brasileiras, conforme ensina ainda RAUL MACHADO HORTA (28), a disposição no sentido de que os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem no exercício de seu poder de organização e de legislação, com variação de linguagem de uma para outra Constituição, sem afetar, todavia, o conteúdo desse poder.

E prossegue em suas lições, nestes termos:

"O poder de organizar os Estados, que se materializa na Constituição e nas leis estaduais, não constitui competência da Constituição Federal, dentro do modelo brasileiro, e, por isso, requer uma segunda atribuição, que se completa no enunciado dos poderes reservados, seja na fórmula clássica da Constituição de 1891 - "É facultado aos Estados, em geral, todo e qualquer poder ou direito, que lhes não for negado por cláusula expressa ou implicitamente contida nas cláusulas expressas da Constituição" (Art. 65 - 2º) - ou na redação mais recente da Constituição de 1946 - "Aos Estados se reservam todos os poderes que, implícita ou explicitamente, não lhes sejam vedados por esta Constituição" (Art. 18, § 1º). (29)

Poderes de organização constitucional e de legislação e poderes reservados são as fontes da competência exclusiva dos Estados-membros - continua ainda a lição do Professor RAUL MACHADO HORTA - que irão abastecer o ordenamento jurídico estadual com as normas hierarquicamente escalonadas da Constituição e das leis.

Demonstra-se, deste modo, que os Estados-membros, além de partes constitutivas da República Federal, são titulares de personalidade autônoma de Direito Público, possuindo capacidade de ação e vontade independente.

Em síntese, pensamos que a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 3, de 17.03.93, é incontroversa, eis que atenta contra o princípio federativo, ao subordinar os interesses dos municípios e dos estados aos de autarquias federais, órgãos estes, como se sabe, criados por lei, e não pela própria Constituição, como é o caso dos municípios.

O Poder Reformador (Poder Constituinte Derivado) não tem autorização para reformar a Constituição para converter Estados e Municípios em entidades subalternas relativamente às autarquias, autorizando-as a fazerem uma espécie de penhora unilater e de suas rendas, seus pertences, sua propriedade.

O parágrafo único do art. 160 se refere a débitos de entidades subalternas, ou simplesmente pessoas administrativas como é o caso de uma autarquia previdenciária, o que jamais poderia fazer, conforme parece-nos pacífico, pelo menos dentro de um sistema federativo, onde as autarquias são criaturas do direito administrativo, criadas por lei, enquanto as unidades políticas da federação são criaturas do Poder Constituinte.

Aliás, nem de longe seria ao menos crível supor que o Constituinte tivesse pretendido submeter os peculiares interesses de uma pessoa jurídica de direito público, uma unidade autônoma política componente da federação, ao lado dos Estados federados, que é o Município (conforme art. 1º da Constituição, incrustado no Título I, primeira norma constitucional, que cuida sobre "os princípios fundamentais") aos de uma pessoa jurídica de natureza simplesmente administrativa, instituída por lei, a autarquia.

A permitir tamanho disparate, daqui a pouco, também a simples empresa pública, ou mesmo uma sociedade de economia mista, poderá vir a ser posta, por Emenda Constitucional, em nível hierárquico bem superior ao dos Estados da federação e dos Municípios.

E estes, de pessoas jurídicas de direito público autônomas, política e administrativamente, que são, poderão passar a sujeitos de direito subordinados a entidades administrativas ou comerciais criadas por lei ordinária.

Nesse sentido, basta conferir a seguinte lição de JOSÉ CRETELLA JÚNIOR (30):

"Em monografias especialmente dedicadas ao tema, Tito Prates da Fonseca, Manoel Oliveira Franco Sobrinho e Erimá Carneiro tratam exclusivamente do assunto, pondo em relevo os traços característicos do instituto.

"A autarquia caracteriza-se, ensina o primeiro daqueles autores, pela sua personalidade jurídica: é um serviço público especial personalizado, é uma forma específica da capacidade de direito público: capacidade de reger por si os próprios interesses, embora estes respeitem também ao Estado; por outro modo, as autarquias administrativas, em substância, pertencem à administração pública, serviços personalizados que são, e constituem-se em pessoas jurídicas por obra direta da lei.

"As autarquias administrativas, conseqüência do avanço dos estudos sociais, e da evolução da teoria geral do Estado, encontra raízes na realidade sociológica, nascendo da outorga de direito que concede o poder público, ou, melhor, da concessão de uma personalidade jurídica e aparecendo como uma pessoa jurídica, que possui fins públicos, que realiza serviços públicos, mediante funções administrativas outorgadas.

"Erimá Carneiro define as autarquias administrativas como órgãos ou instituições encarregados pelo poder público de exercer uma função que lhe é própria, ou administrar um patrimônio de origem e destino público, autonomamente, mas dentro de limites previamente estabelecidos; sua conceituação se fixa no sentido do exercício de uma função pública que lhe é delegada ou pela administração de um patrimônio do Estado, de que ele é encarregado.

"A autarquia tem sido preocupação constante de nosso legislador. O Decreto-Lei nº 6.016, de 22.11.1943, define, no artigo 2º, a autarquia como ‘serviço estatal descentralizado, com personalidade de direito público, explícita ou implicitamente reconhecida por lei.’

"A Lei nº 830, de 23.01.1949, que reorganizou o Tribunal de Contas da União, define, no artigo 139: "Consideram-se entidades autárquicas: a) o serviço estatal descentralizado com personalidade jurídica, custeado mediante orçamento próprio, independente do orçamento geral; b) as demais pessoas jurídicas especialmente instituídas por lei para execução de serviços de interesse público ou social, custeadas por tributos de qualquer natureza, ou por outros recursos oriundos do Tesouro."

Não é outro o conceito que nos forneceu o saudoso HELY LOPES MEIRELLES (31):

"Entidades Autárquicas – São pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal que as criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento. As autarquias podem desempenhar atividades econômicas, educacionais, previdenciárias e quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal-matriz., mas sem subordinação hierárquica, sujeitas apenas ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes."

Por fim, sobre o mesmo tema, vem a propósito, a concisa lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO (32):

"Sinteticamente, as autarquias poderiam ser definidas como ‘pessoas jurídicas de direito público de capacidade exclusivamente administrativa’.

"O Decreto-lei 200 as caracteriza, com grande infelicidade, nos seguintes termos: ‘o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada’."

Por outro lado, pensamos que qualquer norma infraconstitucional, mesmo aquela veiculada por Emenda Constitucional, não pode jamais permitir uma retenção de recursos financeiros que a Constituição Federal destina aos Estados e Municípios, porque é a própria Constituição que proíbe qualquer retenção ou mesmo qualquer restrição tendente a impor limitação restrição à entrega e ao uso, por Estados e Municípios, dos recursos que lhes pertencem.

Na verdade, não há um imposto atribuído à União e do qual esta atribuiria parte do produto de sua arrecadação aos Estados e aos Municípios. O que há são impostos federais, estaduais e municipais, sendo os federais, a princípio, distribuíveis por toda a federação, e ainda com a destinação constitucional de seu produto em percentuais exatos à União, aos Estados e aos Municípios.

Não é cabível o entendimento, que parece existir, de que existiria imposto da União e esta ao distribuir certa quota deste aos Estados e aos Municípios estaria fazendo favor, e não, cumprindo a Constituição, distribuindo as quotas por esta atribuídas a cada esfera de governo..

Não. Não há isto. O que há é repartição da renda determinada pela Constituição, aos Estados e aos Municípios, em quotas definidas como pertencentes a eles, e não à União.

Para nós, o tratamento da matéria não poderia jamais ser diferente, a não ser que se quisesse, por absurdo que pareça, aplicar aos Estados Federados, no Brasil, cuja criação inspirou-se no modelo federativo norte-americano, o tratamento que pode ser aplicado às regiões administrativas, na Itália, ou às comunidades autônomas, na Espanha, que, em vez de serem autonomias políticas, o são apenas administrativamente.

A propósito, o ensinamento do saudoso Professor HELY LOPES MEIRELLES (33):

"O Município Brasileiro é entidade estatal integrante da Federação. Essa integração é uma peculiaridade nossa, pois em nenhum outro Estado Soberano se encontra o Município como peça do regime federativo constitucionalmente reconhecida. Dessa posição singular do nosso Município é que resulta sua autonomia político administrativa, diversamente do que ocorre nas demais Federações, em que os Municípios são circunscrições territoriais meramente administrativas."

Sabe-se que as Regiões não chegam a ser autonomias. São como repartições administrativas, mais próximas, quanto à sua natureza, aos nossos ex-Territórios Federais, tidos como autarquias territoriais, porque carentes de autonomia política, contando apenas com uma bastante tímida autonomia administrativa.

O estatuto das Regiões, na Itália, até depende de aprovação do Parlamento.

Na Espanha, as Comunidades autônomas são a figura mais próxima de nosso estado federado, só que não têm autonomia política nem administrativa, pois seu estatuto tramita nas Cortes Gerais para converter-se em lei.

No modelo federativo brasileiro atual, as regras típicas de uma federação são bem explícitas, incluído expressamente o Município entre os entes federados, como visto. A organização político-administrativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos. A Constituição tornou explícita a participação dos Municípios, na Federação, em igualdade de condições com os demais componentes.

Volvendo à Emenda Constitucional objeto de censura no mandado de segurança, poder-se-ia acrescentar que a Emenda Constitucional, entre todos os vícios que possa ostentar, o pior é que não leva em conta o princípio da isonomia entre as três esferas de governo, federal, estadual e municipal, própria de nosso federalismo.

À luz destas considerações, outro rumo não nos resta seguir senão opinar, como interveniente, pela declaração de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 3/93, na parte em que autoriza a retenção de recursos dos Fundos de Participação dos Municípios, para pagamento de débitos previdenciários.

Concluindo, manifesta-se o Ministério Público Federal no sentido da invalidade de cláusulas de acordo em que os Municípios autorizem, quando houver falta de pagamento de débitos vencidos ou atraso no cumprimento das obrigações previdenciárias decorrentes de acordo de parcelamento, a retenção do Fundo de Participação dos Municípios – FPM e o repasse ao INSS do valor correspondente à mora.

Por todo o exposto, havendo direito líquido e certo a ser protegido, nosso parecer é no sentido da concessão da segurança, nos termos do pedido.

Brasília, 18 de janeiro de 1999.

1. NUNES, José de Castro. "Do Estado Federado e sua Organização Municipal", Biblioteca do Pensamento Político Republicano, v. 15, Ed. Câmara dos Deputados, Centro de Documentação e Informação, Brasília, 1982, pp. 23 e 24).
2. VIANA, Oliveira. "Populações Meridionais do Brasil e Instituições Políticas Brasileiras", Brasília, Câmara dos Deputados, 1992, Capítulo XV, "Instituições Municipais", pp. 228-239.
3. VIANA, Oliveira. "Populações Meridionais do Brasil e Instituições Políticas Brasileiras", pp. 228-229.
4. VIANA, Oliveira. "Populações Meridionais do Brasil e Instituições Políticas Brasileiras", p. 237).
5. VIANA, Oliveira. "Populações Meridionais do Brasil e Instituições Políticas Brasileiras", p. 238).
6. VIANA, Oliveira. "Populações Meridionais do Brasil e Instituições Políticas Brasileiras", p. 230.
7. SILVA, José Afonso da. "Curso de Direito Constitucional Positivo", 3ª edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1985, pp. 148-150.
8. BARBALHO, João. "A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil", "Edição Fac-Similar dos Comentários à Constituição Federal de 1891", apresentada pelo Senador MAURO BENEVIDES, com introdução por WALTER COSTA PORTO, 1992, Brasília, Senado Federal, 1992, comentários ao art. 1º:
   (*) "The power of the federal government and the states are those of distinct and separate sovereignties, notwithstanding both exist and ar exercised within the same territorial limits. (United States versus Booth, 21 How. 506, apud Baker, Annot, Const. 1891, p. 234).
   "Toutles les oevres de l’homme, et I’Etat lui même, ne sont jamais que des formations relatives. Ceci résout logiquement la contradction si vivement signalée: chaque E’tat particulier demeure souverain dans le domaine de ses interêts propes; et l’Union l’est elle-même dans celui del interêts communs.
   "Bluntschli, La politique, Paris, 2me. édition, p. 260."
9. BARBALHO, João. Constituição Federal Brasileira, Edição Fac-Similar, 1992, p. 283.
10. (*) "Es preciso ensayar la liberdad, es preciso praticarla, y para ensayarila y praticarla es necessario non tener miedo á sus consequenicas ni á sus praticas. – Em. Castellar."
11. SILVA, José Afonso da. "Curso de Direito Constitucional Positivo", 3ª edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1985, pp. 24-25.
12. ATALIBA, Geraldo. "Estudos e Pareces de Direito Tributário", 3º volume, Editora Revista dos Tribunais, 1980, pp. 9-13.
13. MARTINS, Ives Gandra. "Comentários à Constituição do Brasil", 6º volume, Tomo II, Editora Saraiva, 1991, pp. 77-84.
    (3) Escrevi: "O primeiro deles diz respeito ao perfil federativo da nova Constituição. O modelo anterior era decididamente um modelo de concentração de poderes na União, com autonomia reduzida e limitada para os demais entes, que, quando da EC nº 1/69, não tinham sequer autonomia política (governadores e prefeitos das capitais indicados pelo poder central). À evidência, em um modelo federativo em que a concentração de poderes se adensava na União e em que a teoria do planejamento central sobrepunha-se à da liberdade própria dos entes federativos, o artigo 62 representava comando superior de espectro reduzido.
    "Acrescente-se que o produto da arrecadação de qualquer tributo não poderia ficar vinculado a determinado órgão, fundo ou despesa, não representando, pois, vedação absoluta, se fosse vinculado à atuação da Administração Indireta, que não constituísse órgão, fundo ou despesa orçada pela Administração Direta.
    "Vale dizer, a vedação era à vinculação a fundo, despesa ou órgão, mas abria enorme leque de atuação fora de tais esferas, lembrando-se que os órgãos e as despesas necessariamente vinculavam-se à Administração Direta.
    "Por esta razão, em um modelo mais concentrado, o espectro do § 2º do artigo 62 era nitidamente menor, para uma Federação que, de rigor, o era apenas formalmente" (A Constituição aplicada, Cejup, 1990, v.2, p. 125-6).
    (4) "O que mister se faz realçar é que não há semelhança entre o disposto no artigo 62 da EC nº 1/69 e o artigo 160 da atual Constituição, por força da origem diversa, do modelo federativo distinto e da redação diferente, com o que o artigo 160 deve ser interpretado exclusivamente como dispositivo novo e próprio de um perfil federativo díspar daquele plasmado na ordem pretérita.
    "Basta examinar os dois discursos.
    "O primeiro declara: `É vedada a vinculação do produto da arrecadação de qualquer tributo a determinado órgão, fundo ou despesa...´, e o atual determina: `É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos´.
    "A vedação do atual texto é mais ampla, mais abrangente, não permitindo qualquer veleidade exegética, na medida em que impede qualquer tipo, forma ou espécie de retenção à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos aos Estados, Distrito Federal e Municípios.
    "À evidência, os dois discursos têm perfil distinto, pois o artigo pretérito é quase inteiramente restrito a possíveis compensações na Administração Direta e o atual a quaisquer compensações, seja da atuação da Administração direta, seja da indireta.
    "Em outras palavras, o texto atual não permite que se possa utilizar a receita tributária, que a Constituição entende fundamental para que a autonomia dos entes federados seja plena, nos limites da Carta Maior, como forma de compensação de outros débitos que tais entes tenham com outros entes federativos.
    "Vale dizer, o atual texto constitucional não admite que se possa utilizar pressão - inclusive de natureza política - sobre os entes federativos, através de autocompensações de créditos tributários ou de partições das rendas fiscais.
    "No novo modelo federativo, as pessoas jurídicas de direito público com poder impositivo têm assegurado o direito a perceber receitas tributárias diretas ou indiretas, sem o receio de ver, por débitos anteriores, reduzido seu nível por autocompensação" (A Constituição aplicada, cit., v. 2, p. 128-9)."
14. MARTINS, Ives Gandra. "A Constituição Aplicada", cit., v. 2, p. 130, nota de rodapé nº 5.
15. MARTINS, Ives Gandra. "A Constituição Aplicada", cit., v. 2, p. 80.
16. CARRAZZA, Roque Antônio. "Curso de Direito Constitucional Tributário", 11ª edição, Malheiros Editores, 1998, pp. 408-9.
17. BORGES, José Souto Maior. Eficácia e Hierarquia da Lei Complementar, Revista de Direito Público, Editora Revista dos Tribunais, ano VI, jul-set-1973, nº 25, (pp. 93-103), p. 93.
18. BASTOS, Celso Ribeiro. "Curso de Direito Constitucional", 18ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1997, pp. 310-311.
19. TEMER, Michel. "Elementos de Direito Constitucional", 9ª Ed., Malheiros Editores, 1992, pp. 35-36.
20. DIETER BRÜL. "A Constituição de 1988 e os Municípios Brasileiros", Revista de Informação Legislativa, Abril-Junho, 1993 – Brasília – Ano 30 – nº 118, pp. 42-44 – 46-49.
21. Id., ibid., pp. 42-43.
22. Id., ibid., pp. 43-44.
23. Id., ibid., pp. 46-47.
24. Id., ibid., pp. 47-48.
25. Id., ibid., p. 48.
26. Id., ibid., pp. 48-49.
27. HORTA, Raul Machado. "O Estado-Membro na Constituição Federal Brasileira", in "Antologia Luso-Brasileira de Direito Constitucional", Coordenador: SARAIVA, Paulo Lopo, Livraria e Editora Brasília Jurídica, Brasília, 1992, p. 342.
28. HORTA, Raul Machado. "O Estado-Membro na Constituição Federal Brasileira", cit., p. 343.
29. HORTA, Raul Machado. "O Estado-Membro na Constituição Federal Brasileira", cit., p. 343.
30. JÚNIOR, José Cretella. "Curso de Direito Administrativo", 13ª edição, Editora Forense, 1995, pp. 43-44.
31. MEIRELLES, Hely Lopes. "Direito Administrativo Brasileiro", 18ª edição, Malheiros Editores, 1993, p. 62.
32. BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. "Curso de Direito Administrativo", 5ª edição, Malheiros Editores, 1994, pp. 75-76.
33. MEIRELES, HELY LOPES. "Direito Administrativo Brasileiro", 18ª edição, Malheiros Editores, 1993, p. 665.