ACP contra a cobrança de taxas de intermediação em carnês de pagamento

ESTADO DO CEARÁ
PODER JUDICIÁRIO
COMARCA DE JUAZEIRO DO NORTE
Juízo de Direito da 3ª Vara
Juiz Titular: Francisco Jaime Medeiros Neto

SENTENÇA

          Processo n.º 1998.016.00132-7
          Ação Civil Pública
          Autor: Ministério Público do estado do Ceará
          Réu: Losango Promotora de Vendas Ltda.

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EMENTA

          Ação Civil Pública – Cobranças de taxa de manuseio e tarifa bancária de consumidores e repassadas a empresa privada que as instituiu – Ilegalidade – Procedência do pedido.

          I) Quem alega ilegitimidade para figurar no pólo passivo da relação jurídico-processual, deve limitar-se a requerer a denunciação da lide daquele que, corretamente, deve integrar a demanda, e não assumir a postura de parte, adentrando no mérito do qual diz não ser titular, inclusive protestando pela improcedência da ação, com as condenações de estilo, quando é ressabido que ninguém pode pleitear em nome próprio direito alheio, o que demonstra, à evidência, interesse e legitimidade da parte passiva. Questão prejudicial rejeitada.

          II) O Ministério Público é parte legítima para ajuizar a presente ação, visto que objetiva proteger, não direitos difusos ou coletivos, mas tão-somente direitos individuais homogêneos, de parcela de consumidores de grande cidade, sendo a ação civil pública, garantia constitucional e processual adequada para proteção de tais direitos, conforme alteração introduzida na LACP pelo Código de Defesa do Consumidor. Preliminar também rejeitada.

          III) No mérito, tem-se que somente a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, podem instituir TAXA, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização de serviços públicos prestados ao contribuinte; enquanto TARIFA somente pode ser instituída e cobrada por empresas privadas prestadoras de serviços públicos concedidos ou delegados, desde que haja previsão no instrumento de concessão, de modo que a instituição e cobranças da "taxa de manuseio" e da "tarifa bancária" constituem-se ilegalidade manifesta e abusiva sua exigência.

          IV) Não bastasse o fundamento retro, ainda afigura-se abusiva, ilegal e leonina a instituição dos gravames guerreados, tendo em vista que não há previsão constitucional ou legal, muito menos contratual, e, ainda que houvesse, ad argumentandum, ter-se-ia como lesiva aos consumidores, por não detalhar, p. ex., o percentual de juros (capitalizados ou não) embutidos, preço além da mercadoria, sem mencionar o fato de os consumidores não terem a oportunidade livre de tabularem o contrato de compra e venda e o respectivo carnê, pois já lhes são apresentados pré-fabricados e confeccionados sem qualquer anuência , o que malfere dispositivo do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil.

          V) Procedência do pedido com os consectários da sucumbência carreada em favor da Fazenda Pública Estadual, em razão de falecer personalidade jurídica ao Órgão Ministerial autor.

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           Vistos e examinados.

          O Ministério Público Estadual, através de seu representante nesta Comarca, invocou o Estado-Juiz com a presente Ação Civil Pública contra Losango Promotora de Vendas Ltda, aduzindo que vários consumidores compareceram perante o órgão de defesa comunitária de Juazeiro do Norte, relatando abusos cometidos por parte da pessoa jurídica acionada, o que ensejou abertura de Inquérito Civil, que serviu de base para ajuizamento da presente ação, abusos estes que consistem na aquisição, pelo consumidor, em loja "conveniada" à Losango, de um produto qualquer, ocasião em que assina o contrato mercantil de compra e venda a prazo com a loja, enquanto a Losango sub-roga-se no direito da loja, na medida que compra a vista a mercadoria, e financia a mesma ao consumidor, embutindo-se, além de outros encargos, "taxa de manuseio" e "tarifa bancária", sem anuência por parte dos consumidores, cujo encargo já está impresso no carnê de pagamento e é recolhido pela rede bancária, sem previsão legal ou contratual.

          Com a inicial acostou-se documentos indispensáveis ao desenvolvimento válido e regular do processo (fls. 07 usque 20).

          Em despacho de admissibilidade, foi concedida liminar, no sentido de que a Losango Promotora de Vendas Ltda, se abstivesse de repassar ao consumidor a dita tarifa bancária e de manuseio, com multa diária de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) na hipótese de descumprimento.

          Às fls. 25/105 foram acostadas cópias fotostáticas de agravo de instrumento e documentos que o instruem, interposto pela promovida contra despacho inaugural concessivo de liminar.

          Em contestação de fls. 106/119 e documentos repetidos que a instrui (fls. 120/201), após tecer considerações sobre a maneira de proceder do Ministério Público, quando da colheita de dados para embasar a presente demanda, sustenta, preliminarmente, ilegitimidade passiva da Losango Promotora de Vendas Ltda, por ser sociedade prestadora de serviços, contratada pela Lloyds Fomento Comercial.

          Argüi ainda em prejudicial, que o Ministério Público é parte ilegítima, por entender a promovida que o feito não versa sobre lesão a direitos coletivos ou difusos, mas sim, prestando-se para atender a interesses exclusivamente individuais (...).

          No mérito, repisa matéria das preliminares, alegando afronta aos princípios do contraditório e ampla defesa da empresa Lloyds Fomento Comercial. Sustenta falta de interesse do Ministério Público, assim como aduz ser a ação civil pública meio inadequado para discutir caso isolado do consumidor, transcrevendo por fim, cláusula segundo a qual as parcelas mensais pactuadas deverão ser pagas na rede bancária, assumindo o comprador o ônus da tarifa de recebimento autorizada pelo Banco Central do Brasil.

          Por fim, o Ministério Público manifestou-se sobre a contestação e documentos acostados, com expedientes à rede bancária e pedido de informação em agravo de instrumento, vindo-me conclusos para impulso oficial.

          Resumo do ocorrido, que adoto como relatório.

          Passo a decidir.

          O ponto fulcral da questão, diz respeito a cobrança de "taxa de manuseio" e "tarifa bancária" de consumidores em compras a prazo.

          O feito comporta julgamento no estado em que se encontra, vez que versa unicamente sobre matéria de direito, à luz do art. 330, I, do CPC, visto que foram observados os princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório.

          A questão deduzida em Juízo merece análise apenas à luz da ciência jurídica, sendo de boa técnica a abstenção do Poder Judiciário sobre a filigrana metajurídica desimportante a efetiva prestação jurisdicional, tais como considerações sobre o proceder do Ministério Público quando da instauração do Inquérito Civil e violação do princípio do contraditório no Inquérito trás aludido, quando é sabido e ressabido que inquérito, em qualquer de suas formas, constitui-se tão-somente elementos (indícios) para servir de base ao devido processo legal (ação judicial) e, em razão do princípio apenas do inquisitório que o norteia, não se lhe observa regras do processo contencioso.

          Nesse comenos, quem vislumbrar a instauração ilegal de Inquérito Civil ou Criminal para apuração de fatos que repute inexistente ou inverídicos, etc, deve valer-se do ordenamento jurídico pátrio com o remédio adequado com objetivo ao trancamento do inquérito ilegal.

          A promovida sustenta em matéria de mérito, que a ação civil pública é meio inadequado para discutir caso de consumidores, embora tal matéria seja prejudicial de mérito, dela faço análise no momento e ocasião oportunos, tendo em vista tratar-se de matéria de ordem pública, o que obriga ao magistrado o conhecimento ex officio independentemente de haver sido levantada ou contraditório formado.

          A prima facie, parece lógico que a ação civil pública seja meio impróprio para proteção de direitos de consumidores. Tal premissa se deve em razão da Lei 7.347/85 – LACP – destinar-se, originariamente, à proteção de danos causados ao meio ambiente, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

          Todavia, com o advento da Lei 8.078/90 (CDC), seu art. 117 (disposições finais) introduziu inovações e modificou sensivelmente a LACP, dando-lhe por via de conseqüência, nova redação ao art. 21, permitindo-se a aplicação do mesmo diploma legal a defesa dos direitos difusos, coletivos e INDIVIDUAIS.

          Para arrematar, o inciso III, do parágrafo único do art. 81 do CDC, estabelece in fine que a defesa será exercida quando se tratar de interesses ou direitos individuais homogêneos. De mais a mais, os dois diplomas são leis genéricas da mesma hierarquia, donde se conclui, sem esforço intelectual, que devem ser interpretadas e aplicadas em perfeita harmonia.

          Assim, rejeito o fundamento da imprestabilidade da ação civil pública como matéria prejudicial de mérito, malgrado tenha recebido tratamento de questão de mérito pela parte.

          No que tange à preliminar suscitada pela empresa promovida de que a Losango Promotora de Vendas Ltda, por ser sociedade prestadora de serviços, contratada pela Lloyds Fomento Comercial, hei por bem rejeitá-las, pelas razões abaixo.

          A uma, tendo em vista que quem alega ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da relação jurídico-processual, deve limitar-se a fazer a litisdenunciação daquele que, corretamente, deveria integrar a demanda, jamais assumir a postura de parte, levantando preliminares e adentrando no mérito do qual diz não ser titular, inclusive protestando pela improcedência da ação, quando é ressabido que ninguém pode pleitear em nome próprio, direito alheio (CPC, art. 6º), o que demonstra à evidência, interesse e legitimidade da parte para contestar (CPC, art. 3º).

          A duas, considerando que a alegação de ser a promovida prestadora de serviço de terceiro, não prospera, vez que a locação de serviço é um contrato pelo qual uma das partes se obriga para com a outra a prestar-lhe uma atividade lícita (Código Civil, art. 1.216), tendo como objeto uma obrigação de fazer, dês que não seja vedado pela lei e pelos bons costumes, sem contar que exigir serviços defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato, constitui caso expresso de rescisão contratual (Código Civil, art. 1.226, III).

          A três, sobrelevando que a demandada, em sendo vencida na presente ação, deve exercer o direito de regresso contra a contratante, ao fundamento de que o patrão ou comitente, responde civilmente (Código Civil, art. 1.521, III) por seus empregados, serviçais e prepostos.

          Com relação à ilegitimidade ativa ad processum do Ministério Público, por entender que não se trata de lesão a direito coletivo ou difuso, mas sim para atender interesses exclusivamente individuais, tenho que a mesma merece análise mais aprofundada. Assim, despe-se de relevância tecer comentários sobre os direitos coletivos ou difusos, até porque deles não versa a espécie. Porém, necessário se faz dissecar sobre os chamados interesses ou direitos individuais homogêneos e a legitimidade do Ministério Público.

          Nesse diapasão, independentemente do inabalável entendimento de RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, in "Comentários ao Código de Defesa do Consumidor", pp. 278/9, aplicáveis ao caso em baila, sobre os interesses ou direitos individuais homogêneos, chamo igualmente à colação a doutrina do Prof. TEORI ALBINO ZAVASCKI, in "Revista Legislativa Brasileira, n.º 117, pp. 173/4 – O Ministério Público e a Defesa de Direitos Individuais Homogêneos:

    "Diferentemente é o que ocorre com os chamados ´interesses ou direitos individuais homogêneos`. Esses são divisíveis e individualizáveis e têm titularidade determinada. Constituem, portanto, direitos subjetivos na acepção tradicional, com identificabilidade de sujeito, determinação do objeto e adequado elo de ligação entre eles. Decorrentes, ademais, de relação de consumo, têm, sem dúvida, natureza disponível. Sua homogeneidade com outros direitos da mesma natureza, determinada pela origem comum, dá ensejo à defesa de todos, de forma coletiva, mediante ação proposta em regime de substituição processual, por um dos órgãos ou entidades para tanto legitimados concorrentemente no art. 82. Tal legitimação recai, em primeiro lugar, no Ministério Público".

          Acresça-se, ademais, que subtrair do Ministério Público a possibilidade de atuar na defesa de interesses e direitos individuais homogêneos, de parte de consumidores de uma cidade, implica em impor ao desamparado consumidor, o desnecessário ônus de ajuizar, a cada mês, ação contra cobranças indevidas. A lógica assim não recomenda, mesmo a do razoável, visto que o resultado prático seria catastrófico para a prestação jurisdicional e para a imagem do Poder Judiciário, não apenas pela avalanche de demandas judiciais indispensáveis à proteção dos direitos dos consumidores, que poderiam e podem ser resguardados através de uma ação somente, bem como pelo fato de, ai sim, poder abrir-se a porta para decisões conflitantes sobre a mesma matéria, em benefício de alguns e prejuízo de outro, resguardando-se as demandas individuais dos titulares do direito público subjetivo. Destarte, não se trata de quaisquer hipóteses de extinção do processo sem julgamento de seu mérito, por absoluta ausência dos casos previstos no art. 267 c/c o art. 295, do CPC.

          No meritum causae, reacende a promovida matéria das preliminares, transcreve matéria objeto de agravo de instrumento, e aduz por fim que as "taxas" e "tarifas" têm previsão contratual.

          A matéria de mérito argüida na contestação não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, nem mesmo ad argumentandum no campo da licitude, conforme as razões infra.

Primeiro Fundamento

          Somente a União, Estados, Distrito Federal e os Municípios podem instituir TAXA em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização de serviços públicos prestados ao contribuinte, nos termos do art. 145 da Constituição Federal, c/c o art. 77 e 79 do Código Tributário Nacional.

          Quanto à instituição das objurgadas "tarifas" somente podem ser instituídas e cobradas por empresas prestadoras de Serviços Públicos concedidos ou delegados, dês que haja previsão no instrumento de concessão, resultando inconstitucionalidade manifesta e ilegalidade às escancaras a instituição e cobrança da "taxa" e "tarifa" guerreadas, por malferir dispositivo constitucional e da legislação tributária.

Segundo Fundamento

          O Código Civil assim estabelece:

    "Art. 115. São lícitas, em geral, todas as condições, que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes".

          Resulta da segunda parte do dispositivo acima, sem qualquer auxílio dos tradicionais métodos hermenêuticos, que os encargos – taxa e tarifa – foram instituídas e cobradas sem nenhuma anuência, de nenhum dos consumidores desta Comarca, o que demonstra à evidência, arbítrio da promotora de vendas ré, vez que fez constar dos carnês de pagamento gravame não autorizado em lei, nem autorizados pelos compradores/consumidores, quando firmaram os contratos de compra e venda.

Terceiro Fundamento

          Prescreve o Código de defesa do Consumidor:

    "Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo previa e adequadamente sobre:

    I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

    II – montante de juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

    III – acréscimos legalmente previstos;

    IV – número e periodicidade das prestações;

    V – soma total a pagar, com e sem financiamento".

          Destarte, afigura-se me ilegal e abusiva dos gravames guerreados, e, ainda que houvesse previsão contratual, ad argumentandum, ter-se-ia como cláusula não escrita – inválida -, visto ser leonina e lesiva aos consumidores por não haver no instrumento, p. ex.:, percentual de juros (capitalizados ou não) embutidos, preço além da mercadoria adquirida, além do contrato e do carnê, serem pre-fabricados, sem aquiescência da parte contratante, o que viola o dispositivo retro e os princípios que norteiam a criação do Código de Defesa do Consumidor, e a TAXA prevista na cláusula 3ª do contrato padrão (fls. 14, 72, 84, 105, 180, 201) é inconstitucional e ilegal face ao primeiro fundamento, além da promovida não ter logrado demonstrar ou ao menos acostar Resoluções ou Portarias do Banco Central do Brasil, autorizativas da cobrança da malsinada taxa de consumidores em razão da ocorrência de produto de consumo.

          À vista da motivação exposta, JULGO PROCEDENTE o pedido contido na inicial da presente Ação Civil Pública, ajuizada pelo Ministério Público Estadual contra Losango Promotora de Vendas Ltda, pessoa jurídica de direito privado, para em conseqüência cassar os efeitos da instituição e cobranças das aludidas taxa de manuseio e tarifas bancárias nesta cidade de Juazeiro do Norte, confirmando-se a liminar concedida, o que faço por inconstitucionalidade, ilegalidade e à mingua de previsão contratual (CF, art. 145; CTN, arts. 77 e 79; CC, art. 115 e art. 52, do CDC), ressalvando as vias ordinárias para demandas individuais para restituição do indébito, respeitada a prescrição.

          Outrossim, condeno a promovida nos consectários da sucumbência, cuja verba honorária fixo em R$ 300,00 (trezentos reais), dada a menor complexidade e não produção de provas em audiência (CPC, art. 20, § 3º), cuja verba profissional deve ser carreada em favor do Estado do Ceará, através da fazenda estadual, em razão de o Ministério Público não possuir personalidade jurídica.

          P.R.I.

          Juazeiro do Norte, 01 de fevereiro de 1999.

Francisco Jaime Medeiros Neto
Juiz de Direito