Vedação do anatocismo e limitação dos juros a 12% ao ano

VARA ESPECIALIZADA DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA COMARCA DE VITÓRIA DA CONQUISTA - BA

Proc. n.º. 58/98
Autora: ILZA VIANA MATOS
Réu: BANCO GENERAL MOTORS S/A

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SENTENÇA

ILZA VIANA MATOS, qualificada à fl.02 destes autos, através de advogado legalmente habilitado, promove a presente ação contra BANCO GENERAL MOTORS S/A., objetivando a imediata restituição das prestações que pagou pelo financiamento obtido para aquisição de um veículo Corsa Super 4, ano 1996, corrigidas monetariamente, tendo-se em vista que "em razão do alto valor das prestações e da crise que assola nossa cidade", encontra-se impossibilitada de continuar quitando as demais parcelas. Disse, também, que o valor do veículo na época era de R$ 13.600,00, sendo que efetuou o pagamento de R$ 100,00 e financiou a diferença de R$ 13.500,00, em 36 parcelas de R$ 707,80, perfazendo o total de R$ 25.480,80, com vencimento final do contrato em 25/10/99. Acrescentou, ainda, que das parcelas contratadas pagou apenas 10, totalizando o valor de R$ 7.078,00 e que depois, em face as dificuldades financeiras, teve que devolver o veículo, o qual foi aceito e alienado pelo Banco financiador pela quantia de R$ 9.800,00.

Por fim, mostrou-se irresignada com a cobrança de um saldo devedor de R$ 3.715,94 e verberou acusando de abusivo o contrato ao qual aderiu, por ferir diversas disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Com a petição primeira, vieram os documentos de fls.06/09.

Citado, ofereceu o réu resposta às fls. 15/18, sustentando, em síntese, que "Bem examinada a questão, pois, vê-se da sua absoluta desnecessidade, haja vista que o pretende a autora já é feito regularmente pelo contestante, qual seja devolver ao consumidor os valores a ele devidos, após a apuração do valor da venda do veículo após o uso por ele feito do bem" (terceiro parágrafo da fl. 18).

Acompanhando a defesa, vieram os documentos de fls.19/22.

Às fls. 24/25, a autora apresentou sua réplica.

Considerando que não há necessidade de produção de provas em audiência, passo a proferir a decisão que se segue.

É o relatório.

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DECIDO.

O constituinte de 1988 fez inserir no texto da Carta Magna, no capítulo reservado aos direitos fundamentais do homem, em seu art. 5º, XXXII, o dever do Estado de promover a defesa do consumidor. Regulamentando esse dispositivo de ordem pública e interesse social, a lei complementar n.º. 8.078/90 adotou, pela primeira vez entre nós, o princípio da boa-fé objetiva, que tem por escopo equilibrar as relações jurídicas de consumo, corrigindo as cláusulas abusivas, a fim de que prevaleça a tão proclamada justiça e bem estar social - uns dos objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito.

Aliás, sobre o tema, valho-me da opinião autorizada do professor Nelson Nery Júnior, um dos autores do anteprojeto que deu origem ao CDC, a seguir transcrita:

"Muito embora nosso Código Civil não contenha preceito expresso no sentido de que as relações jurídicas devam ser realizadas com base na boa-fé, como ocorre no direito alemão (§ 242 do BGB – Leistung nach Treu und Glauben – "Prestação segundo a boa-fé"), essa circunstância decorre dos princípios gerais do direito e a exigência de as partes terem de comportar-se segundo a boa-fé tem sido proclamada, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.

O comportamento das partes de acordo com a boa-fé tem como conseqüência a possibilidade de revisão do contrato celebrado entre elas, pela incidência da clausula rebus sic stantibus, a possibilidade de argüir-se a exceptio doli, a proteção contra as cláusulas abusivas enunciadas no art. 51 do CDC, entre outras aplicações do princípio.

No sistema brasileiro das relações de consumo houve opção explicita do legislador ao primado da boa-fé. Com menção expressa do art. 4º, n.º III, do CDC à "boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores", como princípio básico das relações de consumo – além da proibição das cláusulas que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade (art. 51, n.º IV) – o microssistema do direito das relações de consumo está informado pelo princípio geral da boa-fé, que deve reger toda e qualquer espécie de relação de consumo, de contrato de consumo, etc."

(Código de Defesa do Consumidor Comentado, obra coletiva, 5ª edição, Editora Forense Universitária, pág. 351).

É dever do Juiz, pois, diante de situações que tornem desiguais as prestações entre as partes, promover a revisão ou modificação do contrato (art. 6º, inciso V, do CDC), aplicando o princípio da boa fé objetiva em detrimento do dogma pacta sunt servanda, sempre em busca da justiça contratual. Com efeito, "No regime jurídico do CDC as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito porque contrariam a ordem pública de proteção ao consumidor. Isso quer dizer que as nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo o juiz ou tribunal pronunciá-las, porque normas de ordem pública insuscetíveis de preclusão" (Nelson Nery Júnior, obra citada, pág. 367).

Justifico todo este intróito por compreender que os juros constantes do contrato de adesão são abusivos, o que implica em desvantagem exagerada para o consumidor (art. 51, inciso IV CDC). Penso assim, porque sou partidário daqueles que estão convencidos da ilegalidade da elevação das taxas de juros acima de 12% ao ano, seja em razão da auto-aplicabilidade do art. 192, § 3º da Constituição, ou em face ao que dispõe a Lei de Usura, ainda em vigor. Percebo, também, que os agentes financeiros promovem, indevidamente, a capitalização mensal dos juros, um verdadeiro anatocismo, além de exigirem dos inadimplentes comissão de permanência à maior taxa por eles praticada e multa moratória de 10%.

Mas, antes de abordar com profundidade esses aspectos, parece-me adequado registrar, considerando o pedido da autora, que "o art. 53 aqui em exame não quer que o credor devolva integralmente o que recebeu, em parcelas, do devedor. E a norma relativa a alienação fiduciária em garantia promete devolver ao devedor o que sobrar da venda do bem, depois de deduzidas as despesas feitas na recuperação e venda deste", (Eduardo Gabriel Saad, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Editora LTr, 2ª edição, pág. 4190). Neste mesmo sentido, leciona Nelson Nery Júnior: " Para os contratos concluídos sob o regime do Decreto-Lei n.º 911/69, há previsão expressa no art. 2º desse diploma, no sentido de permitir ao credor a venda do bem alienado fiduciariamente, a fim de que seja pago todo o débito do consumidor junto ao fornecedor, credor fiduciário, revertendo-se o saldo, se houver, para o patrimônio do consumidor", (obra citada, pág. 452). Portanto, que fique claro que o art. 53 do Código Protecionista não colide com a legislação que cuida da alienação fiduciária, lembrando-se, ainda, "que se o preço da coisa não bastar para pagar o crédito do proprietário fiduciário, o devedor continuará pessoalmente obrigado a pagar o saldo devedor apurado" (Eduardo Gabriel Saad, obra citada, págs. 418/419), (ver § 5º, do art. 66, da Lei n.º 4.728/65). Ademais, é bom que se diga que a regra do § 2º do art. 53 do CDC é aplicável aos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, observando-se, ainda, que o § 1º do referido diploma foi objeto de veto presidencial. Além disto, constatei que, realmente, no contrato de adesão objeto da presente revisão não consta "cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor". Com efeito, a intervenção judicial neste caso só se justifica em razão da cobrança exorbitante de juros, forma indevida de capitalização, etc., temas que me proponho enfrentá-los agora.

Diverge o Supremo Tribunal Federal (súmula 596), da auto-aplicabilidade do § 3º, do art. 192, da nossa Carta Maior, por entender que a expressão "nos termos que a lei determinar", remete para a legislação infraconstitucional a definição do que sejam juros reais. Contudo, filio-me àqueles que compreendem que " a mencionada lei reguladora está prevista no caput do artigo e atinge somente as questões elencadas nos incisos (I a VII). O parágrafo 3º trata de questão totalmente desvinculada do caput e seus parágrafos. Nestes, a Lei Maior contém disciplina do Sistema Financeiro Nacional, determinando que a lei infraconstitucional deverá dispor sobre sua estrutura e funcionamento. Enumerando os casos que necessitam de regulamentação. Os juros está disciplinados em parágrafo que tem conteúdo de autonomia. Se o constituinte quisesse submetê-lo à lei complementar, tê-lo-ia inserido num dos incisos" (Apel. Civ. N.º. 197021603 – 4ª Câm. Civ. – Rel. Des. Manuel Martinez Lucas, TARGS – 1997).

Sobre esse aspecto, apoio-me, também, na orientação do constitucionalista José Afonso da Silva que assim leciona:

"Está previsto no § 3º do art. 192 que as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão do crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.

Esse dispositivo causou muita celeuma e muita controvérsia quanto à sua aplicabilidade.

Pronunciamo-nos, pela imprensa, a favor de sua aplicabilidade imediata, porque se trata de uma norma autônoma, não subordinada à lei prevista no "caput" do artigo. Todo parágrafo, quando tecnicamente bem situado (e este não está porque contém autonomia de artigo), liga-se ao conteúdo do artigo, mas tem autonomia normativa. Veja-se, p. ex., o § 1º do mesmo art. 192. Ele disciplina assunto que consta dos incs. I e II do artigo, mas suas determinações, por si, são autônomas, pois uma vez outorgada qualquer autorização, imediatamente ela fica sujeita à limitações impostas no citado parágrafo.

Se o texto, em causa, fosse um inciso do artigo, embora com, normatividade formal autônoma, ficaria na dependência do que viesse a estabelecer a lei complementar. Mas, tendo sido organizado num parágrafo, com normatividade autônoma, sem referir-se a qualquer previsão legal posterior, detém eficácia plena e aplicabilidade imediata. O dispositivo, aliás, tem autonomia de artigo, mas a preocupação muitas vezes revelada ao longo da elaboração constitucional, no sentido de que a Carta Magna de 1988 não aparecesse com demasiado número de artigos, levou a Relatora do texto a reduzir artigos a parágrafos e uns e outros, não raro, a incisos. Isso, no caso em exame não prejudica a eficácia do texto".

(Curso de Direito Constitucional Positivo, Editora Revista dos Tribunais, 6ª. Ed. págs. 694/695).

Outros argumentos se somam a este para referendar a aplicação dos juros a 12% ao ano, merecendo de logo destaque as decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, primeiro a abraçar tal entendimento, onde se demonstra, inclusive, que a nossa Constituição recepcionou a limitação de juros prevista na Lei de Usura (Decreto n.º. 22.626/33), a qual não foi revogada pela Lei de Mercado de Capitais (Lei n.º. 4.595/64) e, ainda, que Conselho Monetário Nacional não pode regular as taxas de juros, matéria que hoje é da competência exclusiva do Congresso Nacional por força do que dispõem os artigos 22 e 48 da nossa Carta Magna:

"Os argumentos esposados são fortes e coerentes com a posição deste Grupo, que tem afirmado a limitação de juros em 12%, quer pela ótica da auto-aplicabilidade da norma do art. 192, §3, da CF/88, quer pela orientação da lei infraconstitucional onde a tradição do Direito Civil brasileiro (arts. 1.062/1.063), assim como o Decreto n.º 22.626/33, em seu artigo 1, que proibi a fixação de juros superiores ao dobro da taxa legal e em seu art. 4, no sentido de afastar a contagem de juros sob juros, o chamado anatocismo, e, em seu art. 11, determinando a nulidade de ato que ofenda tal determinação legal.

Atinente à limitação dos juros com base na norma constitucional, é entendimento majoritário neste Grupo, no qual me incluo, de que é auto-aplicável a norma do art. 192, §3, da CF, eis que se trata de norma positiva com incidência imediata, dispensando qualquer regulamentação.

Qualquer lei editada visando a regulamentar a matéria de juros não poderá infringir a norma constitucional, que é limitadora e não pode ser desobedecida. Por sinal, até o presente momento nenhuma lei foi estabelecida com o objetivo de interpretação do art. 192, §3, da CF. A polêmica existe sobre a auto-aplicabilidade, ou não, dessa norma constitucional, mas passados alguns anos, ainda não há uma regulamentação sobre tão importante assunto. Vive-se hoje sob o Plano Real, que objetiva a estabilização econômica do Brasil, cuja a implantação de uma nova moeda visou a reduzir a inflação e mantê-la em níveis que atenda o normal desenvolvimento do País.

Havendo uma regra constitucional, penso que a economia se deve ajustar a ela, e os planos implantados devem buscar o equilíbrio econômico social, e isso se consegue se todos forem tratados em igualdades de condições.

Por isso é que as instituições bancárias não podem ser beneficiárias de privilégios, tratadas diferentemente do restante da sociedade e desatenderem à determinação da norma do art. 192, §3, da CF, que é proibitiva, e, assim, de incidência imediata, e nenhuma lei complementar ordinária poderá estabelecer taxa de juros superior àquela limitada na Constituição.

Não se pode admitir o procedimento das instituições financeiras que procuram interpretar favoravelmente a elas o disposto no inciso IX do art. 4 da Lei n.º 4.595/64, querendo que seja ilimitada a possibilidade de limitar as taxas de juros e que estariam simplesmente cumprindo orientação do Conselho Monetário Nacional.

Ora, assim pensando, significa tornar incontrolável a forma como irão remunerar o capital nos empréstimos bancários. Dentre muitos julgamentos ocorridos neste Grupo, citam-se os EI 1931213163, 194000196, 194148391, 1950566668, 195022116, 195048954 E 195070206.

Vale citar, entretanto, por sintetizar esse pensamento, a jurisprudência deste Tribunal, AC 191159515, "Julgados do TARGS", 81/314: A lei n.º 4.595/64 não revogou o art. 1.062 do CC, nem os arts. 1 e 13 da Lei de Usura (Decreto n.º. 22626/33). Limitar não é sinônimo de liberar e muito menos majorar: a exegese iníqua e equivocada do art. 4, VI e IX, da Lei n.º. 4.594/64, consagrada na Súmula 596 do STF.

O §3 do art. 192 da CF/88 contém norma proibitiva e auto-aplicável, sem necessitar de qualquer complemento legislativo que, se editado, deverá moldar-se à vedação constitucional, e não ao contrário. Juros reais não carecem de definição em lei complementar, porque todos sabem do que se trata e porque a Carta Maior já regulou sua cobrança.

Ademais, reiteradamente, tem sido afirmado que a Súmula n.º 596 não revogou a de n 121do STF, que veda a capitalização de juros ainda que expressamente convencionada, o chamado anatocismo, nem mesmo a Lei n 4.595/64, embora posterior ao Decreto n.º 22.626/33 (Lei de Usura), não o alterou, e por isso continua vedada a cobrança de juros sobre juros.

A Constituição Federal veio confirmar uma tradição do Direito brasileiro de limitação dos juros, e por isso a razão de entender a norma constitucional do art. 192, §3, de imediata aplicação.

Pede-se vênia para referir passagem do voto proferido pelo Dr. Márcio Borges, integrante da 5a.Câmara Cível e deste 3 Grupo, EI. 195061981, julgado em 29-03-96, e que resume tal pensamento: 'Se nenhuma norma infraconstitucional poderá elevar a taxação acima do mencionado teto, não se vê como deixar de reconhecer a este aplicação imediata. Até mesmo por ser norma que apenas repete, erguendo-se à Lei Maior, a limitação há muito tempo inserida em nossa legislação ordinária. E por isso, ad argumentandum tantum, se na ausência de lei complementar devesse ainda ser observada a legislação anterior à Constituição de 1988, ainda assim a taxa de juros reais não poderia ser superior a doze por cento a/a'.

Mesmo aqueles que integram este Grupo e não admitem a auto-aplicabilidade da regra do art. 192, §3, da CF têm entendido pela limitação dos juros, porque todas as determinações e delegações que eram estabelecidas antes da CF/88, como é o caso da orientação pelo Conselho Monetário Nacional no sentido de poder limitar taxas de juros com base na Lei n 4.595/64 (art. 4, incs. IV, IX e XVII), teriam perdido a eficácia diante do disposto no art. 25 do ADCT, dentro da independência dos Poderes, num verdadeiro estado de direito, que se estabeleceu com a nova Constituição, transferindo para o Congresso Nacional a efetiva competência (art. 48, inc. XIII), para tratar de matéria na área financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações. Neste posicionamento também a referência ao art. 68, em seu §1, que determina a proibição de delegação de atos de competência exclusiva do Congresso Nacional.

Com tal raciocínio (AC n. 195132154), o hoje Des. Jorge Alcebíades Perrone de Oliveira, então integrante da 5a. Câmara Cível, firmou posicionamento no sentido de buscar a limitação de juros dentro da própria norma do art. 1 do Decreto n 22.626/33: 'Juros. Limite de 12% a/a. Os juros estão limitados a 12% a/a, porquanto a Constituição Federal não recepcionou a norma que, segundo a Súmula n 596, delegava ao Banco Central, como órgãos do CMN, regular as taxas de juros. Segundo os arts. 22 e 48 da CF, a matéria hoje é de competência exclusiva do Congresso Nacional. Os arts. 68 da CF e 25 do ADCT claramente revogaram as delegações de competência normativa. Revogada a Lei n.º 4.595/64, nessa parte, continua em vigor a Lei de Usura'.

É sabido que as instituições bancárias, conforme a linha de crédito concedido, fixam uma forma de remuneração de capital emprestado, e impõem determinadas condições, inclusive com a capitalização mensal e até diária, mesmo sabendo das disposições proibitivas do Decreto n 22.626/33 (art. 4), a denominada Lei de Usura. Até quem não admite a auto-aplicabilidade do artigo 192, §3, da CF/88 vê na infringência à lei infraconstitucional uma desobediência praticada unilateralmente pelas instituições bancárias.

Estas instituições, pelo que se constata, insistem em dar interpretação à Lei n. 4.595/64, em seus incs. IV, IX e XVII, só para exemplificar, assim relativamente à Súmula n 596 do STF, num sentido em que se colocam como emprestadoras de dinheiro, estariam fora da incidência da chamada Lei de Usura, dizendo e afirmando que as normas desse Decreto se encontram revogadas e, em conseqüência, liberadas para praticar taxas de juros.

Desconhecem também que existe uma nova Constituição, desde 1988, estabelecendo princípios, limitando juros e determinando a competência exclusiva em matéria financeira, inclusive no que concerne às próprias instituições bancárias e suas operações.

As instituições bancárias insistem em dar interpretação na referida Lei n.º 4.595/64 e afirmam-se na Súmula n 596 do STF, no sentido de que estariam fora da incidência da chamada Lei de Usura e totalmente livres para estabelecer taxas de juros nas operações de empréstimo bancário.

É lógico que uma fundamentação em cima de atos de delegação, portarias, comunicações, atos normativos oriundos do CMN, através do BACEN, de uma lei ou súmula que excluem alguns e privilegiam outros, não pode afastar uma orientação legal que não foi revogada, ofendendo a Constituição que estabelece uma limitação de juros que se constitui numa prática dentro da história do Direito brasileiro.

Não bastasse esta linha de raciocínio, há ainda uma outra que visa a proteger o consumidor quando há flagrante situação de excessiva onerosidade no contrato, onde a ilegalidade se faz presente, e se constatam cláusulas ilícitas e abusivas, desequilibrando as partes e com isso causando indiscutível desigualdade e tornando impossível o cumprimento de uma exigência, exatamente porque ultrapassa os limites do razoável, e por mais que a parte financiada efetive pagamentos, faça consignação daquilo que entenda certo e justo, jamais conseguirá cumprir uma obrigação que lhe é exigida.

Então, não se pode deixar de aplicar também as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor, onde em seu art. 51, inc. IV, considera nulas as cláusulas que estabelecem contratualmente obrigações neste sentido: "Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: ...IV -estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

Além disso, há uma norma que reiteradamente tem sido lembrada e aplicada em decisões neste Tribunal de Alçada e em outras Cortes Superiores, que é o art. 115 do CC (AC. ns. 189041908, 192085744 e 194197380) e que visa coibir situações irregulares e estabelecidas de forma unilateral a criar prejuízo evidente para um parte, beneficiando a outra.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11-09-90), que entrou em vigor em março/91, portanto, anteriormente aos contratos firmados pela embargante, tem o objetivo de reparar ilegalidades existentes num contrato e estipulações que possam ser consideradas excessivas. Em tal campo estão aqueles encargos que oneram a parte financiada e que a deixa impossibilitada de cumprir uma obrigação, pela reiterada e crescente exigência de valores que se vão somando e tornando-se incomparavelmente superiores ao próprio valor assumido no contrato."

(Emb.Infringentes n.º 195038179 - 3 Grupo Cível do TARS, rel. Juiz Silvestre Jasson Ayres Torres, 24.5.96, Julgados do Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul n.º 99/162-174).

A respeito da exigência de se conceituar o que seja de juro real, o Min. Paulo Brossard, na ADIN n.º 04, assim se manifestou:

"Alega-se que a discussão do disposto no § 3º em causa supõe prévia definição de juro real. Ora é oportuno lembrar que a Constituição, em regra, usa palavras e expressões no sentido corrente e popular. É claro que não vejo necessidade alguma que o legislador venha a dizer o que a Constituição já disse, o que seja juros real. Mas eu lembraria que o legislador não definiu o que era juro e nenhuma instituição financeira deixou de cobrar juros por ignorar sua definição legal..... Da mesma forma que a Constituição não define o que seja juro, nem o Código Civil, nem a lei da usura, nem a Lei 1.521, nem a Lei 4.595, não há necessidade de definir o que seja juros real, para que seja cumprido o mandamento expresso e taxativo do § 3º do art. 192 da Constituição. Não há quem não sabe o que seja juro real".

Segundo José Afonso da Silva, "Juros reais os economistas e financistas sabem que são aqueles que constituem valores efetivos, e se constituem sobre toda a desvalorização da moeda. Revela ganho efetivo e não simples modo de corrigir desvalorização monetária.

As cláusulas contratuais que estipularem juros superiores são nulas. A cobrança acima dos limites estabelecidos, diz o texto, será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei dispuser. Neste particular, parece-nos que a velha de usura (Dec. 22.626/33) ainda estar em vigor" (obra citada, pág. 695).

Aliás, muitos são os juristas que abraçam a tese da limitação dos juros constitucionais em 12% ao ano, entre eles: Vilson Rodrigues Alves (Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários, Editora Bookseller); Edvaldo Brito (A Constituição Brasileira, obra coletiva, Forense Universitária); José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, Editora RT); Eros Roberto Grau, Sergio Gischklow Pereira, Araken de Assis ( artigo e decisões publicadas em A Luta contra a usura, Organização Fernando Gasparian, Coordenação de Roberto Fernandes de Almeida, Editora Graal); Nagib Slaib Filho (Anotações à Constituição Federal de 1988, Editora Forense).

Ademais, a jurisprudência vem se firmando no sentido de que a... "expressão nos termos em que a lei determinar transfere à legislação infraconstitucional exclusivamente a definição da ilicitude penal (crime de usura), naturalmente em respeito ao princípio da reserva legal" (RT 675/188).

Uma outra cláusula abusiva diz respeito a possibilidade do próprio Banco estipular unilateralmente e ao seu exclusivo arbítrio a taxa de comissão de permanência a ser cobrada, sem a participação ou a anuência expressa do aderente quanto a forma e os métodos utilizados, o que torna ainda mais escancarada a abusividade do contrato ora sob exame, caindo na moldura típica do art.115, segunda parte, do Código Civil, que proíbe as condições "puramente potestativas se advindas do mero arbítrio de um dos sujeitos" (Maria Helena Diniz, em Código Civil Anotado, Editora Saraiva, 1995, pág. 119). Tal nulidade, por ser absoluta, deve ser reconhecida de ofício pelo Juiz, assim como determina o art. 146 do Código Civil. Aliás, o próprio Código Protecionista, em seu art. 51, inciso X, proíbe expressamente cláusula que permita, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral, o que é o bastante para fulminá-la de nulidade.

Além disso, essa comissão de permanência exigida no contrato na hipótese de pagamento com atraso (ver contrato, fl. 07v.), mascara verdadeira elevação da taxa de juros moratórios, o que implica em uma cumulação indevida, provocando um insuportável bis in idem. Vejamos, a propósito, em caso semelhante, a seguinte decisão do STJ, sendo Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo, Resp-28.907:

"Aliás, em relação ao tema, é de considerar-se que os juros remuneratórios são invariáveis, esteja ou não em mora o devedor. Referidos juros, como a própria designação sugere, são remuneração do capital mutuado pelo tempo que o mutuário dele dispuser. Irrelevante, pois, o vencimento do contrato de mútuo. Pelo tempo que o devedor utilizar o dinheiro, vencido ou não o contrato, pagará o rendimento que presumidamente o capital produziria se estivesse disponível, rendimento esse inalterável em função de eventual inadimplemento. Desse jaez são, inclusive, os juros da caderneta de poupança, de 0,5% ao mês.

Já os juros moratórios, estes sim, têm caráter de sanção pelo não pagamento no termo devido. E, no mútuo rural, são por lei limitados a 1% ao ano.

Assim, cláusula que preveja a majoração dos juros remuneratórios em caso de inadimplemento é cláusula que visa a burlar a disciplina legal, fazendo incidir, sob as vestes de juros remuneratórios, autênticos juros moratórios em níveis superiores aos permitidos."

No caso em apreço, entretanto, a elevação dos juros moratórios a níveis superiores ao permitido ocorreu sob as vestes de comissão de permanência, o que, como visto, é inadmissível, sendo tal cláusula nula de pleno direito .

De qualquer sorte, a Súmula n.º. 30 do STJ já determinou que "A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis". Valendo lembrar, sob esse aspecto, os ensinamentos do Professor Vilson Rodrigues Alves, com lastro em decisão do STJ, 4ª Turma, RecEsp. 2.001-SP, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo, j.4.11.90, vu, no sentido de que "...cabe ao estabelecimento bancário o exercício do ônus de provar que não há essa cumulação da comissão de permanência com a atualização monetária com o caráter bis in idem.

Se não se demonstra a inexistência dessa cumulação indevida, tem plena incidência o direito sumular, cabendo por conseguinte a exclusão da incidência da comissão de permanência para que flua apenas a correção monetária, ex lege, com o cômputo dos juros legais", (Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários, Editora Bookseller, 1ª Edição, 2ª tiragem, pág. 242).

Ressalva-se, contudo, que os juros moratórios (aqueles que significam uma penalização pelo atraso no cumprimento da obrigação), são justos, pois fixados à taxa de 12% a.a. (ver contrato, à fl.07v.).

Nula, também, é a capitalização mensal de juros, seja por força do que dispõe a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal: "É vedada a capitalização de juros, ainda que convencionada", ou em razão do art. 4º, do Decreto 22.262/33, o qual não foi revogado pela Lei 4.595/64, excetuando-se, apenas, os casos admitidos em leis posteriores que autorizam expressamente outras formas de capitalização, como o do crédito rural, industrial ou comercial. Em regra, o nosso ordenamento jurídico só permite a capitalização anual: "A capitalização, se incidente, não poderá ser mensal por contrariar o disposto no art. 4º, da Lei de Usura e Súmula n.º 121 do STF, recepcionados pela Constituição federal (art. 192, § 3º) que ao definir e conceituar juros reais somente fez referência à anuidade" (Apel. Civ. n.º. 197002009 – Terceira Câm. Civ. – Rel. Aldo Ayres Torres – TARGS – 1997).

Investigando o contrato, constatei que mais uma cláusula é nula de pleno direito, ou seja, a que estabelece obrigação de "de pagar multa contratual de 10% (dez por cento) sobre o valor do débito", haja vista que a Lei n.º 9.298, de 1º de agosto de 1996, alterou a redação do § 1º, do art. 52 do CDC, passando a constar da seguinte forma: "As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação no seu termo não poderão ser superiores a 2% (dois por cento) do valor da prestação". Interessante observar, que no contrato ora em análise não consta, sequer, a data que ocorreu a adesão. Entretanto, dúvidas não tenho de que o contrato foi firmado sob a égide da nova Lei, eis que o vencimento da primeira prestação ocorreu em 25/11/96, valendo lembrar que o contrato será sempre interpretado de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47 do CDC). Mas, mesmo que assim não fosse, entendo que a Lei que alterou o Código de Defesa do Consumidor é plenamente aplicável, haja vista que os contratos de adesão de efeitos futuros não geram direitos adquiridos em face a uma Lei de ordem pública, de fim social e previsão constitucional,( ver art. 5º, XXXII c/c o art. 170, V, ambos da Constituição Federal e art. 1º da Lei n.º. 8.078/90).

A propósito, interessante citar, a respeito do tema, trecho do artigo de autoria de José Luiz Bayeux Filho, intitulado de o Código de Defesa do Consumidor e o Direito Intertemporal, publicado no livro Direito do Consumidor, vol. 5º, Editora Revista dos Tribunais, pág. 65/66 e 68:

"Se certas cláusulas do contrato de adesão, não refletem qualquer acordo de vontades, mas tem caráter de preceitos estatutários, entende-se que, ao receber o impacto da lei nova, esta atue de imediato sobre tais cláusulas, desprezando a sua aparência formal, e atingindo-as no seu conteúdo verdadeiro, ou seja, na sua natureza mesmo de regras estatutárias, que, como tal, não tem aptidão para gerar direitos adquiridos para efeitos futuros.

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"... vamos reafirmar a nossa opinião no sentido da aplicação imediata da verdadeira lei de ordem pública aos facta pendentia, e, in concreto, da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos, que envolvam relações de consumo, ainda em andamento, firmados antes do seu advento.

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"O contrato da atualidade não pode ter mais, por pressupostos, aquela idéia romântica de dois cavalheiros da bella époque, que se sentavam numa mesa para negociar, de suas confabulações nascendo o famoso acordo de vontades. O que vemos hoje, em 90% dos casos, é contrato de adesão, contrato-estatuto, que, como insistia Orlando Gomes, de contrato tem pouco mais do que o nome".

Também merece destaque sobre esse assunto, a opinião do Professor Vilson Rodrigues Alves:

"Essa regra jurídica, a exemplo das demais insertas no Código de Proteção do Consumidor, é de ordem pública. Explicitamente diz o art. 1º da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, ao anunciar que esse código "...estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos do art. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e o artigo 48 de suas Disposições Transitórias".

Em conseqüência, descabem alusão ao princípio do dispositivo e invocação de direito adquirido.

Ainda que em curso o negócio jurídico com cláusula de multa em percentual superior a dois por cento, não será dado ao estabelecimento bancário credor o exercício de pretensão à sua cobrança.

Com sua publicação em 2 de agosto de 1996, operou-se imediata incidência da regra jurídica limitativa, com abrangência inclusive dos contratos de execução continuada ou diferida, mesmo que celebrados anteriormente.

Eventual alegação de direito adquirido não colheria, porquanto como assente no Supremo Tribunal Federal, não pode prevalecer direito adquirido contra a ordem pública.

Ademais, se no contrato há cláusula a prever a multa em percentual superior a dois por cento, por exemplo em dez por cento do valor da prestação em atraso, não se pode deixar de considerá-la nula, na medida que são absolutamente inválidas as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigação abusiva, ou que esteja em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor"

(obra citada, pág. 251).

Por fim, ainda padece de nulidade a cláusula que prevê o pagamento de ..."encargos, honorários advocatícios à base de 20% sobre o valor das despesas de cobranças judiciais e extrajudiciais, e as relativas à venda do(s) produto(s) financiado(s)" (ver cláusula 3.3, à fl. 07v), haja vista que "São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que...obriguem o consumidor a ressarcir os custos da cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor", (art. 51, inciso XII, do CDC).

Por outro lado, pela simples inspeção ocular, percebe-se com facilidade que as cláusulas constantes no instrumento de fl. 07v., ferem frontalmente as regras dos §§ 3º e 4º do art. 54 do Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, exige o CDC que "Toda estipulação que implicar qualquer limitação de direito do consumidor, bem como a que indicar desvantagem ao aderente, deverá vir singularmente exposta, do ponto de vista físico, no contrato de adesão.

Sobre os destaques, ganha maior importância o dever de o fornecedor informar o consumidor sobre o conteúdo do contrato (art. 46, do CDC). Deverá chamar a atenção do consumidor para as estipulações desvantajosas para ele, em nome da boa-fé que deve presidir as relações de consumo". (Nelson Nery Júnior, obra citada, pág. 459).

Concluindo, incontroverso me parece que estamos diante de um típico contrato por adesão, cujas cláusulas foram estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor. Contrato este recheado de cláusulas abusivas, que ora reconheço, ex officio, nulas de pleno direito, por força do que dispõem as normas que integram o sistema de proteção ao consumidor.

Contudo, pelos motivos já demonstrados no corpo desta decisão, deixo de acolher o pedido formulado pela autora.

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Face ao exposto e por tudo que dos autos consta, declaro nulas de pleno direito as seguintes cláusulas constantes no contrato de fl. 07: 1 - que estabeleçam juros remuneratórios superiores a 12% ao ano; 2 - que determine o pagamento de comissão de permanência; 3 – que estabeleça o pagamento de multa contratual de 10% sobre o valor do débito; 4 – que obrigue a aderente a ressarcir as despesas com encargos, honorários advocatícios, bem como as relativas à venda do produto financiado. Proíbo, também, a capitalização mensal dos juros.

Em conseqüência das nulidades ora reconhecidas e decretadas, determino que na liquidação do contrato sub judice deverão incidir as seguintes parcelas: a) – correção monetária; b) - juros remuneratórios a 12% ao ano; c) juros moratórios também a 12% ao ano; d) – multa contratual de 2%; d) capitalização anual dos juros remuneratórios e moratórios.

A liquidação dar-se-á por arbitramento, através de perito contábil a ser nomeado por este Juízo oportunamente.

As custas processuais serão divididas em partes iguais entre os litigantes, sendo que cada qual arcará com os honorários de seus respectivos advogados.

P. I. e arquive-se cópia em pasta própria.

Vitória da Conquista, BAHIA, 02 de setembro 1998.

Sérgio Murilo Nápoli Lamêgo
JUIZ DE DIREITO