Consignação em pagamento e indenização em face de empresa telefônica por cobranças indevidas

Publicado em 10/2001. Elaborado em 12/2000.

O autor requereu inversão do ônus da prova, bem como oitiva das pessoas que teriam sido destinatárias das ligações impugnadas.

EXMO. SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTOS.

LUIZ CARLOS ANDRIGHETTI, já qualificado na inclusa procuração, por sua advogada infra-assinada, vem a presença de V. Exa. propor a presente

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, com pedido de Tutela Antecipada para a sustação de protesto.

em face da empresa TELESP CELEULAR S/A, na pessoa de seu Diretor, domiciliada na Rua Abílio Soares, n° 409, em São Paulo, Capital, CEP.: 04005-001, com fulcro no disposto no artigo 890 e seguintes e artigo 292 e 273, do CPC, pelos fatos e fundamentos que se seguem:

1- DA TUTELA ANTECIPADA DE SUSTAÇÃO DO PROTESTO:

O autor é proprietário do aparelho de telefone celular n° 0971-21560, utilizando-se do serviço de utilidade pública prestado pela concessionária Telesp Celular S/A, desde o início do ano de l997, cuja área de atuação é a cidade de Santos, código n° 11592.

O preço médio pago pelo autor a empresa Telesp Celular era de R$ 50,00 (cinqüenta reais), sendo R$ 37,31 (trinta e sete reais e trinta e um centavos) correspondente ao plano de assinatura básico e o restante referente às ligações efetuadas. (cf. contas anteriores acostadas aos autos)

No entanto, a partir de janeiro de 2000, as contas de serviços de telecomunicações do celular do requerente aumentaram exorbitantemente e de forma ilícita, sendo lhe cobrada chamadas a outros telefones para os quais não o fez, tampouco os conhece.

A conta telefônica emitida pela requerida, com vencimento no dia 07/01/00, fatura n° 11592-1.826/01/00-0001/0011, cobrava do requerente a quantia total de R$ 352,24 (trezentos e cinquenta e dois reais e vinte e quatro centavos).

Da leitura da referida conta infere-se que :

1. a quantia de R$ 42, 30 (quarenta e dois reais e trinta centavos) correspondia a assinatura;

2. a quantia de R$ 13,01 (treze reais e um centavo), de chamadas locais;

3. a quantia de R$ 296,72 (duzentos e noventa e seis reais e setenta e dois centavos) de outras chamadas adicionais.

A conta telefônica emitida pela requerida, com vencimento no dia 07/02/00, fatura n° 11592-1.785/02/00-0001/0035, cobrava do requerente a quantia total de R$ l.512,64 (Um mil quinhentos e doze reais e sessenta e quatro centavos).

Da leitura da referida conta infere-se que :

1. a quantia de R$ 42, 30 (quarenta e dois reais e trinta centavos) correspondia a assinatura;

2. a quantia de R$ 290, 95 (duzentos e noventa reais e noventa e cinco centavos) de débitos diversos,

3. a quantia de R$ 17,64 (dezessete reais e sessenta e quatro centavos) de chamadas de longa distância dentro do Estado

4. a quantia de R$ 1.161,33 (Um mil cento e sessenta e um reais e trinta e três centavos) correspondente a outros tipos de chamadas.

A conta telefônica emitida pela requerida, com vencimento no dia 07/03/00, fatura n° 11592-1.752/03/00-001/0011, cobrava do requerente a quantia total de R$ 310,06 (trezentos e dez reais e seis centavos).

Da leitura da referida conta infere-se que :

1. a quantia de R$ 42, 30 (quarenta e dois reais e trinta centavos) correspondia a assinatura;

2. a quantia de R$ 267,51 (duzentos e sessenta e sete reais e cinquenta e um centavos) correspondente a outros tipos de chamadas.

As faturas emitidas pela empresa requerida comprovam que a maioria das ligações telefônicas efetuadas ocorreram em cidade distinta da que o requerente trabalha e reside, isto é, em área diversa daquela a que seu aparelho estava naquela hora e data.

Insta-se consignar que o requerente é funcionário do 2° Oficial de Registro de Imóveis de Santos, sito na Avenida Conselheiro Nébias, n° 741, Boqueirão, em Santos, desde 09 de setembro de 1991, identificado sob o número 07 no livro de ponto, onde exerce suas funções, de segunda à sexta-feira, das 8 às 17 horas (cf. declaração e cópias do livro de ponto).

Manifesta a ilegalidade das cobranças efetuadas pela empresa requerida, uma vez que o aparelho celular do requerente é de seu uso exclusivo e intransferível.

Nas faturas emitidas pela empresa requerida, constam nos meses de janeiro, fevereiro e março, ligações que não foram efetuadas pelo requerente.

Segundo apontam as contas muitas chamadas, "origem", foram feitas de cidades em que o requerente jamais esteve. Naquelas datas e horas, o requerente estava trabalhando no 2º cartório de registro de imóveis de Santos e tinha a posse do telefone celular; cf. se verifica dos cartões de ponto acostados aos autos.

Por exemplo, no dia 15/12/99, quarta-feira, nas seguintes horas: às 16:53, às 16:53, às 17:06, às 17:17, às 17:49, às 17:57, o aparelho celular do autor estaria fazendo chamadas em São Paulo (origem); conta telefônica do mês de janeiro/00.

Entretanto, ao se analisar o cartão de ponto do mesmo dia, verificamos que o funcionário de nº 07, Luiz Carlos Andrighetti, ora autor, no horário em que ocorreram as chamadas estava laborando em Santos e tinha a posse efetiva de seu aparelho celular.

No dia 25/01/2000, às 11:59, segunda-feira, o aparelho estaria fazendo chamadas em Boituva(origem); conta telefônica do mês de fevereiro/00.

Entretanto, ao se analisar o cartão de ponto do referido dia, verificamos que o funcionário de nº 07, Luiz Carlos Andrighetti, ora requerente, no horário em que ocorreram as chamadas estava laborando em Santos e tinha a posse efetiva de seu aparelho celular.

Todas as demais ligações constantes nas contas telefônicas de janeiro/00, fevereiro/00 e março/00 também não foram realizadas pelo autor. As inconsistências das demais ligações se constata com o simples exame dos cartões de ponto e dos lançamentos na conta da telesp celular.

Ora, nos dias e horários lançados nas contas, o autor estava trabalhando no cartório de Registro de Imóveis, na cidade de Santos. É fisicamente impossível que o autor estivesse ao mesmo tempo em duas cidades distintas e distantes, realizando tais ligações telefônicas.

De outra sorte, os destinos das ligações são absurdos, posto que o autor não conhece qualquer pessoa em tais lugares. Tais como: Aquidauana, Aracoiaba da Serra, Doutor Oliveira,, Perobal, Ipero, Andradas, Votorantim, Itapetininga, Piracicaba, Americana, Santa Barbara d’Oeste, Guarapari, Paulista, Hortolãndia, Alumínio, São João da Boa Vista, Suzano, Itatiba, Rio de Janeiro, Jundiaí, Sorocaba, Araraquara, Campinas, Boituva, Rio Claro, Maringá, Maria Helena, Embu, Bragança Paulista, Cotia, Diadema, Indaiatuba, São José dos Campos, Guarulhos, São Paulo, Santo André entre outros.

Ademais, o autor, discordando das ligações e valores cobrados pela empresa ré, notificou-a, solicitando a verificação de clonagem ou outro problema, cancelando as faturas.

O consumidor também requereu o bloqueio de seu aparelho celular, o que foi feito no início do mês de janeiro de 2000 (cf. doc. acostado aos autos), bem como o envio de nova fatura com os valores corretos para quitá-los. (doc. anexo)

Contudo, a empresa ré manteve-se insensível à sua cobrança abusiva, não enviando outro boleto bancário para quitação do débito real, não recebendo, portanto, outro valor que não fosse os constantes nas faturas.

Assim, o autor não tinha como quitar os valores constantes nas faturas, uma vez que a Instituição Bancária não recebia outro valor que não fosse os constantes no boleto. Ademais, contatava diversas vezes a ré, a qual o orientava a aguardar resposta por escrito.

Destarte, por entender ilegais e abusivas as cobranças exigidas pela ré, o autor não efetuou a quitação do valor pleiteado

Pasme Excelência, apesar do referido telefone celular estar bloqueado administrativamente pela empresa de telefonia desde janeiro de 2000, esta, ainda, enviou faturas de cobrança nos meses de janeiro, fevereiro e março ao autor cobrando ligações.

Ligações que não realizou, primeiramente, porque seu aparelho telefônico estava bloqueado, segundo, porque nunca esteve nas cidades constantes nas faturas citadas, nos dias e horários nelas constantes, pois estava trabalhando naquele momento em cidade distinta, em Santos; cf. cartões de ponto acostados.

Ademais, o autor desconhece os telefones constantes nas referidas faturas, não sabendo a quem pertence, não tendo, por isso, motivo para contactá-los por tal meio.

A empresa ré enviou o nome do requerente ao SERASA, ficando impossibilitado de movimentar sua conta bancária no banco Nossa Caixa, conta corrente n° 01.016.525-4, onde teve restrição de crédito. (doc. anexo)

Sofreu outra restrição em seu crédito, a empresa "American Express", via telegrama, comunicou-lhe a suspensão da utilização de seu cartão de crédito. (doc. em anexo)

Em conformidade com a Lei n° 8.952/94, que alterou o disposto no artigo 273 do Código de Processo Civil, estipulando que:

" O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação, haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1° Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2° Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3° A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto no incisos II e III do art. 588.

§ 4° A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5° Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

Assim, presente os pressupostos da antecipação da tutela, consistente na prova inequívoca e verossimilhança das alegações do requerente, havendo, ainda, fundado receio, amparado em dados objetivos, de que a previsível demora no andamento do processo cause ao demandante dano irreparável, requer a concessão da antecipação da tutela.

DA PROVA INEQUÍVOCA:

A doutrina têm definido prova inequívoca como sendo aquela que apresenta alto grau de convencimento, afastada qualquer "dúvida razoável, ou, em outros termos, cuja autenticidade ou veracidade seja provável".

A "inequivocidade " da prova significa sua plena aptidão para produzir no espírito do magistrado o ‘"juízo de verossimilhança", capaz de autorizar a antecipação da tutela, segundo o magistério de Athos Gusmão Carneiro, em seus ensinamentos.

O autor carreou aos autos uma declaração firmada pelo oficial Ary José Lima, responsável pelo 2° Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de Santos, sito na Av. Cons. Nébias, n° 741, Boqueirão, em Santos, asseverando que Luiz Carlos Andrighetti é seu funcionário desde 09 de setembro de 1991, identificado sob o número 07 no Livro de Ponto, onde exerce suas funções, no horário das 8 às 17 horas, de segunda à sexta-feira.

Acostou-se aos autos cópia autenticada do Livro de Ponto do referido Cartório, desde 08 de dezembro de l998 até março de 2000, com a certidão de autenticidade fornecida pelo oficial responsável.

As faturas apresentadas pela empresa ré evidenciam em seus demonstrativos diversas ligações telefônicas realizadas pelo aparelho celular do autor. Ocorre que tais ligações não foram por ele realizadas:

I) primeiramente porque as ligações que lhe são imputadas foram realizadas nos dias e horários em que estava trabalhando, sendo impossível que as tivesse realizado, pois se estava trabalhando na cidade de Santos, não podendo, portanto, estar, ao mesmo tempo, também em outras cidades distantes e diversas.

II) Em segundo lugar, o aparelho celular do requerente é de seu único e exclusivo uso, não o tendo emprestado a ninguém em nenhum momento.

III) Em terceiro lugar, as ligações foram realizadas após o aparelho do autor estar bloqueado administrativamente junto a Telesp Celular, não podendo, por isso, tê-las efetuado, como alegado pela ré.

Da simples análise do demonstrativo das faturas da empresa requerida vislumbra a impossibilidade física da existência de tais ligações serem veraz, pois há ligações ocorridas no mesmo dia, mas em cidades distintas e distantes.

DA VEROSSIMILHANÇA DO ALEGADO:

Assim, para que seja concedida a antecipação da tutela é preciso, ainda, que o juiz, "existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação".

Segundo Aulete, "verossímil" é o que parece verdadeiro; que não repugna à verdade; que tem probabilidade de ser verdadeiro.

O autor, também, carreou aos autos suas contas de serviços telefônicos prestados pela empresa Telesp Celular S/A, desde junho de l997 até setembro de l999, onde se vislumbra no demonstrativo não haver ligações para as cidades de Boituva, Sorocaba, Campinas e outros Estados da Federação.

Ademais, não há coincidências entre os números telefônicos existentes naqueles contas telefônicas com os existentes nas três últimas faturas, datadas de janeiro, fevereiro e março de 2000.

Acresce salientar que o valor médio gasto pelo requerente desde o ano de l997 até l999 era de aproximadamente R$ 50,00 (cinquenta reais), sendo, absolutamente, impossível um aumento tão exagerado como os constantes nestas três últimas contas telefônicas, sem um justo motivo.

DO PRESSUPOSTO DO DANO:

Não basta o juízo de verossimilhança, a alta probabilidade de que o autor venha a ser favorecido com sentença de procedência. A lei exige mais, que a demora processual possa acarretar ao autor um dano, com características de irreparabilidade ou de difícil reparação. O fundado receio será invocável com base em dados concretos.

A probabilidade da dano a pessoa do autor é evidente, uma vez que a empresa requerida lhe enviou missiva datada de 17 de abril de 2000, cujo conteúdo explanava que no caso de não quitação do débito correspondente ao serviço móvel celular o nome do autor seria incluído no Banco de Dados de Pendência Financeira da SERASA.(doc. anexo)

Após tal notificação, o autor recebeu um comunicado do Banco Nossa Caixa, informando-lhe a existência de restrições financeira constantes junto ao SERASA e/ou S.P.C., as quais implicariam o cancelamento de seu contrato de Cheque Especial. (doc. anexo)

Ainda, recebeu um telegrama no dia 23 de novembro de 2000 da empresa "AMERCAN EXPRESS", no qual constava a suspensão da utilização do cartão de crédito. (doc. anexo)

Patente, portanto, a existência de dano irreparável a vida pessoal do autor, o qual ficou com seu crédito suprimido, tachado de caloteiro e com sua honra objetiva maculada.

Destarte, verificados os pressupostos de concessão da antecipação da tutela, o autor requer a Vossa Excelência, com fundamento no artigo 4°, da Lei n° 6.690/79, combinado com o disposto no artigo 461 e parágrafos do Código de Processo Civil, o levantamento do nome do autor do cadastro do Serasa e do SPC, oficiando-se a estas instituições, a fim de que sustem as restrições financeiras existentes junto àqueles órgãos, até a decisão final do presente feito.

DA CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO:

, a empresa ré enviou boletos bancários de cobranças, correspondente a conta de serviço de telecomunicações celular n° 971-21560, com valores exorbitantes e ilegais. (Doc. em anexo.)

Da leitura da referida conta infere-se que :

1. a quantia de R$ 42, 30 (quarenta e dois reais e trinta centavos) correspondia a assinatura; 2) a quantia de R$ 13,01 (treze reais e um centavo), de chamadas locais; 3) a quantia de R$ 296,72 (duzentos e noventa e seis reais e setenta e dois centavos) de outras chamadas adicionais.

O autor reconhece somente o débito de R$ 62,08 (sessenta e dois reais e oito centavos), já incluso a multa moratória de treze reais e um centavos, correspondente às ligações telefônicas feitas naquele período, ou seja, ao uso do serviço de utilidade pública prestado pela requerida

Da leitura da referida conta infere-se que :

1. a quantia de R$ 42, 30 (quarenta e dois reais e trinta centavos) correspondia a assinatura; 2) a quantia de R$ 290, 95 (duzentos e noventa reais e noventa e cinco centavos) de débitos diversos, 3) a quantia de R$ 17,64 (dezessete reais e sessenta e quatro centavos) de chamadas de longa distância dentro do Estado; 4) a quantia de R$ 1.161,33 (Um mil cento e sessenta e um reais e trinta e três centavos) correspondente a outros tipos de chamadas.

O autor reconhece somente o débito de R$ 65,64 (sessenta e cinco reais e sessenta e quatro centavos) correspondente às ligações realizadas por ele nos meses de dezembro de 1999 e início do mês de janeiro de 2000, já incluso a multa moratória de R$ 17,64 (dezessete reais e sessenta e quatro centavos), discordando dos valores restantes, uma vez que seu aparelho já estava bloqueado administrativamente pela empresa ré, impossibilitando, por isso, usa utilização e consequentemente a existência de ligações naquele período.

Da leitura da referida conta infere-se que :

1. a quantia de R$ 42, 30 (quarenta e dois reais e trinta centavos) correspondia a assinatura; 2) a quantia de R$ 267,51 (duzentos e sessenta e sete reais e cinquenta e um centavos) correspondente a outros tipos de chamadas.

O autor reconhece o débito de R$ 42,30 (quarenta e dois reais e trinta centavos) referentes ao período de assinatura mensal, discordando do valores restantes, uma vez que o aparelho estava bloqueado administrativamente pela própria ré, impossibilitando, por isso, sua utilização e em conseqüência e existência de ligações telefônicas naquele período.

Aos dois de março de 2000, o autor notificou extrajudicialmente a empresa ré, informando os motivos pelos quais discordava das contas telefônicas, referentes aos meses de janeiro, fevereiro e março, requerendo o envio de outro boleto bancário, com os valores corretos, a fim de quitá-los junto a instituição bancária, a qual recusava-se a receber outro valor, salvo o constante nas faturas telefônicas.

Para surpresa do consumidor, ora autor, a ré enviou missiva informando que o valor cobrado estava correto, não existindo aparelho celular similar ao do requerente, isto é, "clone", devendo, por isso, quitar os débitos, sob pena de ter seu nome incluído na restrição ao crédito, ou seja, no SERASA e S.P.C.(cf. doc. anexos)

Destarte, sendo injusta a recusa da ré em receber os valores reais, referentes somente ao serviço de telefonia móvel celular utilizado pelo requerente, não restou outra alternativa ao requerente senão consignar o valor justo em juízo.

O valor real devido, pelo autor, nos meses de janeiro, fevereiro e março de 2000, a empresa ré pela utilização de seu telefone celular é de:

conta telefônica	valor cobrado	valor devido
janeiro/2000	R$ 352,24	R$ 62,08
fevereiro/2000	R$ 1.512,64	R$ 65,90
março/2000	R$ 310,06	R$ 42,30
	total: R$ 2.174,94	total: R$ 170,28

Assim, o autor requer a Vossa Excelência o depósito da quantia de R$ 170,28 (cento e setenta reais e vinte e oito centavos), referente ao valor correspondente a utilização do serviço de telefonia móvel celular prestado pela requerida, a ser efetivado no prazo de cinco dias, conforme prevê o artigo 893, inciso I do CPC.

DOS FUNDAMENTOS:

, que recebe um serviço público, e de outro o fornecedor do serviço, que o presta, a relação é típica de consumo e está protegida pelo CDC.

Ademais, a ré, tratando-se de concessionária de serviço público, no caso específico de telefonia móvel celular, prestadora do serviço por sua conta, risco e perigos, responde perante terceiros pelas obrigações contraídas ou por danos causados.

A responsabilidade da empresa ré pelos prejuízos causados a terceiros e ligados à prestação do serviço governa-se pelos mesmos critérios e princípios vetores da responsabilidade do Estado, conforme preceituado o artigo 37, § 6°, da Magna Carta.

Assim, a responsabilidade em questão é objetiva, ou seja, para que seja instaurada, prescinde-se de dolo ou culpa da pessoa jurídica, bastando a relação causal entre a atividade e o dano.

"No caso em questão, o serviço prestado pela empresa ré apresenta vício de qualidade, ou seja, o aparelho celular do autor apresenta condições de funcionabilidade, no entanto a ré debita ligações efetuadas por outro telefone em sua conta, embora não a tenha feito.

Assim, o serviço é viciado quando for inadequado ao consumo. Inadequado é a que faz com que o produto possa ser utilizado, mas com eficiência reduzida.

A responsabilidade civil da ré é evidente, haja vista que emitiu as faturas das contas de serviços telefônicos móveis celular, referente aos meses de janeiro, fevereiro e março de 2000, imputando ao requerente várias ligações telefônicas, as quais não as fez.

O autor notificou a ré, por meio de missiva, notificando a cobrança indevida, requerendo o envio de outro boleto bancário, a fim de quitar o débito somente dos serviços por ele utilizados efetivamente.

Ademais, o autor carreou aos autos as faturas de contas emitidas pela requerida, desde o ano de 1997 até o final do ano de 1999, comprovando que o valor médio gasto com a utilização do serviço de telefonia celular era de aproximadamente cinqüenta reais, sendo, portanto, exorbitante os valores constantes nas cobranças dos meses de janeiro a março de 2000.

Vislumbra-se também que as ligações cobradas foram realizadas nos dias e horários em que o requerente estava trabalhando no Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Santos, sendo, por isso, fisicamente impossível que as tivesse realizado, uma vez que não poderia estar ao mesmo tempo em duas cidades distintas e distantes.

Insta-se consignar que os funcionários do cartório sempre viram o autor com seu aparelho celular no horário do serviço, inclusive recebendo ligações.

Apesar do autor ter tentado por diversas vezes sanar do equívoco incidido pela empresa ré, está se portou irredutível e enviou o nome do requerente ao serviço de restrição de crédito a SERASA e o S.P.C.

Ainda, a empresa ré informou através de correspondência, datada de 30 de junho de 2000, que as contas reclamadas pelo autor como sendo ilegais, no período de janeiro a março de 2000, foram devidamente analisadas e não se constatou nenhum indício de fraude no sistema da Telesp Celular.

Informou, também, a inexistência de "clone" em suas contas telefônicas, sendo que todas as ligações foram originadas do telefone celular do consumidor/autor.

Evidente, portanto, a condição de vulnerabilidade do autor em face da ré, a empresa telesp Celular S/A. O conceito de vulnerabilidade, previsto noa artigo 4° da Lei n° 8.078/90, consiste em:

" ser o consumidor a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico.

O primeiro está ligado aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor. O segundo aspecto do conceito, diz respeito ao econômico, isto é, diz respeito à maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor.

Manifesta, portanto, a vulnerabilidade do autor, na relação de consumo firmada com a empresa ré, uma vez que não possuí condição de saber como foi realizado os estudos técnicos que confirmam a veracidade do débito que lhe está sendo infligido e da inexistência de "clone" de aparelho celular.

DO DANO MORAL:

A empresa de telefonia, somente em 30 de junho de 2000, é que contra-notificou o autor, salientando que as contas reclamadas como sendo ilegais, no período de janeiro a março de 2000, foram devidamente analisadas e não se constatou nenhum indício de fraude no sistema da Telesp Celular.

Frisou que inexistia "clone" de seu aparelho, sendo que todas as ligações teriam sido originadas do telefone celular do consumidor/autor. Portanto, caso não fosse efetuado o pagamento o seu nome seria enviado ao SPC e SERASA.

Incrédulo da resposta da ré, o autor diversas vezes questionou junto aos seus funcionários se não haveria algum engano.

Sucede que, neste meio tempo, a empresa de telefonia encaminhou o nome do autor as firmas de restrição de credito a SERASA e o S.P.C.. Fato que provocou profundo abalo moral e financeiro ao autor.

É inquestionável a existência do nexo causal entre a conduta abusiva e indevida da empresa ré e o dano moral causado ao autor.

Isto é, o dano moral é aquele que afeta a paz interior de cada um. Atinge o sentimento da pessoa, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que não tem valor econômico, mas que lhe causa dor e sofrimento. É, pois, a dor física e/ou psicológica sentida pelo indivíduo.

O dano moral possuí duplo objetivo: satisfativo e punitivo. O critério satisfativo visa amenizar a dor sentida pelo autor, trazendo uma sensação de conforto e alento.

A Constituição Federal, no título "Dos Direitos e garantias fundamentais", no art. 5°, inciso V, assegura o "direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem".

No inciso X, a Magna Carta declara invioláveis "a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo material ou moral decorrente de sua violação.

A jurisprudência é pacífica na aceitação da reparabilidade do dano moral.

"A Constituição Federal pôs fim à controvérsia ao incluir entre os direitos individuais (art. 5°, inciso X) o direito à indenização pelo dano material, e moral, decorrente de violações da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem" (RJTJSP, 123/159)

A doutrina também é prosélita deste entendimento.

Em consonância com as lições do mestre Yussef Said Cahali, em seu livro "Dano Moral", pág. 462, da editora RT, 3° Tiragem.

" No Direito brasileiro, não obstante a ausência de disposição legal explícita, a doutrina é uniforme no sentido da admissibilidade de reparação do dano moral tanto originário de obrigação contratual quanto decorrente de culpa aquiliana, uma vez assente a indenizabilidade do dano moral, não há fazer-se distinção entre dano moral derivado de fato ilícito absoluto e dano moral que resulta de fato ilícito relativo; o direito à reparação pode projetar-se por áreas as mais diversas das sociais, abrangendo pessoas envolvidas ou não por um liame jurídico de natureza contratual: assim, tanto pode haver dano moral nas relações entre o devedor e credor quanto entre o caluniador e o caluniado, que em nenhuma relação jurídica se acha, individualmente, com o ofensor."

O ilustre Nelson Nery Júnior, na Revista do Advogado, 33/79, comenta a indenização por dano moral.

"Como o art. 6°, VI, do Código de Defesa do Consumidor diz ser direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais coletivos e difusos, não resta mais nenhuma dúvida sobre a cumulatividade das indenizações por danos patrimoniais e morais causados ao consumidor. A nova sistemática veio pôr fim na antiga discussão que se formou em virtude de a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conquanto admita a indenização pelo dano moral, não permite a cumulação dela com a indenização pelo dano patrimonial. A conjuntiva "e’, ao invés da disjuntiva "ou", do art. 6°, VI, do referido Código deixa expressa a possibilidade de haver cumulação das indenizações por danos morais e patrimoniais ao direito do consumidor."

Ademais, lembra ilustre Clayton Reis que: " com o advento da nova Carta Magna inúmeras legislações vêm sendo editadas no País, ampliando o leque de opções para a propositura de ações nessa área. É o caso do Código de Proteção ao Consumidor (lei 8.078/90) que, em seu art. 6°, incisos VI e VII admitiu a reparação de danos patrimoniais e morais...."

O ilustre Bittar em seu ensinamentos " Reparação Civil por danos morais, n º 7, pág. 41, esclarece que:

" qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e o da consideração pessoal, ou da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou consideração pessoal).

" Danos morais são, conforme notamos alhures, lesões sofridas pelas pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem. São aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas. Contrapõe-se aos danos materiais que são prejuízos suportados no âmbito patrimonial do lesado (...) "

Segundo o ilustre mestre Yussef Said Cahali, em seu livro " dano moral", pág. 20, dispõe que: " na realidade, multifacetária, o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que se está integrado qualifica-se, em linha de princípio como dano moral.

Do mesmo modo são os ensinamentos da Prof. Maria Helena Diniz:

"... há danos cujo conteúdo não é o dinheiro, nem uma coisa comercialmente redutível a dinheiro, mais a dor, a emoção, a afronta, a aflição física ou moral, ou melhor, a sensação dolorosa experimentada pela pessoa. O dano moral que se traduz em ressarcimento pecuniário não afeta a " priori " valores econômicos, embora possa vir a repercutir neles.

A reparação do dano moral cumpre, portanto, uma função de justiça corretiva ou sinalagmática, por conjugar, de uma só vez, a natureza satisfatória da indenização do dano moral para o lesado, tendo em vista o bem jurídico danificado, sua posição social, a repercussão do agravo em sua vida privada e social e a natureza penal da reparação para o causador do dano, atendendo à sua situação econômica, sua intenção de lesar (dolo ou culpa), a sua imputabilidade, etc. "

" No tocante à quantificação do dano, à falta de regulamentação específica, a jurisprudência tem se utilizado de critérios estabelecidos no Código Brasileiro de telecomunicações, na Lei de Imprensa, na Lei sobre os direitos autorais, bem como no próprio artigo 1.537 e segs. do Código Civil, devendo ainda levar em conta o julgador e as condições das partes, a gravidade da lesão e sua repercussão e as circunstâncias fáticas, posto que a Constituição federal não determinou qualquer limite.

Nesse sentido decidiu expressivo julgado do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo (RT 706/67-8), dispondo que o dano deve ser arbitrado " mediante estimativa prudencial que deve levar em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vítima de dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa.

Preleciona o Prof. Carlos Alberto Bittar que, a reparação do dano moral baliza-se na responsabilização do ofensor pelo simples fato da violação, na desnecessidade de prova do prejuízo e, na atribuição à indenização de valor de desestímulo a novas práticas lesivas.

Acolhida a reparabilidade do dano moral no bojo da Carta magna, a concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilização do agente opera-se por força do simples fato da violação (" danum in re ipsa").

Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparação, não havendo que se cogitar de prova de dano moral, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa).

A reparação do dano moral consiste em impor ao ofensor à obrigação de pagamento de uma certa quantia em dinheiro em favor do ofendido, ao mesmo tempo que agrava o patrimônio daquele, proporciona este uma reparação satisfativa.

O valor da indenização deve ser razoavelmente expressivo. Não deve ser simbólico, como já aconteceu em outros tempos (indenização de um franco). Deve pesar sobre o bolso do ofensor como um fator de desestímulo a fim de que não reincida na ofensa.

Na Ap. 253.723-1, em declaração de voto vencedor, pude dizer que nesse campo o arbítrio juiz deve ser, a um só tempo, razoável e severo. Só assim se atenderá a finalidade de compensar e de dar satisfação ao lesado e desincentivar a reincidência."

Patente, portanto, a violação a honra objetiva do autor, no momento em que a ré enviou seu nome aos serviços de restrições de crédito, isto é, a SERASA e o S.P.C., utilizando-se de expediente indevido para tal conduta, uma vez que efetuou cobrança de quantia indevida por serviços que não lhe foram prestados.

A empresa de telecomunicações tem ciência de que a cobrança de tais valores feita ao autor é indevida, tanto que, até o momento da propositura desta demanda permaneceu inerte, na tentativa de obter o pagamento das contas.

Ora, se a ré julgasse lícitas tais cobranças, deveria ter promovido Ação de Execução em face do autor, afim de receber o valor do serviço prestado.

É imprescindível consignar o conceito de honra, o qual consiste num valor social de que goza um indivíduo. A honra é algo que a pessoa real, concreta, possui, independentemente do papel social por ela ocupado. É verdade que muitas vezes a honra é construída no exercício de um cargo ou papel social.

O autor demonstrou cristalinamente que, por meio do ofício do Banco Nossa Caixa, seu contrato de Cheque Especial foi cancelado, ficando impossibilitado de efetuar movimentação bancária. (doc. anexo)

Ademais, ocorreu ainda a sustação da autorização para a utilização de seu cartão de crédito da empresa de cartões de crédito "American Express"; cf. doc. anexo.

Tais fatos decorreram da conduta da empresa requerida, a qual enviou o nome do requerente ao serviço de restrição ao crédito, embora cônscia da ilegalidade da cobrança por ela realizada, quando do envio das faturas do serviço de telefonia celular, referentes aos meses de janeiro, fevereiro e março/2000.

Em decorrência desta ilegalidade, o autor que sempre foi correntista do banco "Nossa Caixa", onde todos os demais funcionário do cartório de Registro de Imóvel recebem seus salários, teve seu crédito cancelado; fato foi conhecido por todos os outros funcionários do cartório.

O autor, em virtude da sustação de seu cartão de crédito e o cancelamento de sua conta corrente, junto àquela instituição bancária, enfrenta um profundo constrangimento em face de seu familiares, posto que deixou de ter capacidade de fazer compras a prazo(crediários) e financiamentos. Há uma profunda incerteza quanto aos futuro.

Principalmente com a chegada do natal, época festiva, em que os parentes trocam presentes, o autor e seus familiares ficaram com o natalício prejudicado, tendo em vista a falta de crédito para comprar qualquer bem de valor elevado, pois falta-lhe talonário de cheques. Também lhe restou frustada a possibilidade que adquirir bem móvel ou imóvel que necessite de financiamento.

Para sustentar sua casa foi um tormento, pois era com os seus cheques e cartões de crédito que as compras mensais eram feitas, que eram pagas as mensalidades escolares de seus filhos.

"Ad cautelam", o autor, o honesto e ilibado, teve seu nome incluído na galeria dos maus pagadores, o que lhe causou profunda humilhação, visto que a sua honra e boa fama na praça sempre lhe foram "muito caras", "o seu cartão de visitas".

Sentiu-se diminuído, humilhado, arrasado, constrangido, espezinhado e, sobretudo, impotente para sanar tal evento danoso.

Destarte, no caso em tela, o prestador do serviço, no caso a empresa ré, responde de forma objetiva pela reparação dos danos, causados ao autor pela prestação de um serviço de telefonia móvel celular viciado.

DO PEDIDO:

Ante o exposto, o autor vem, mui respeitosamente, a presença de V. Ex.a requerer:

1- A concessão da Antecipação da Tutela, para levantar a restrição de crédito incidente sobre o nome do requerente junto a SERASA e S.P.C., oficiando-se a estas instituições para fazer a sustação do protesto, sob pena de incidência de multa diária, em consonância com o disposto no artigo 461, do CPC;

2- seja autorizado o depósito da quantia de R$ 170,28 (cento e setenta reais e vinte e oito centavos), no prazo de 5 (cinco) dias, correspondente ao valor do efetivo uso do serviço de telefonia móvel celular prestado pela requerida (cf. aponta o autor ao sublinhar de caneta azul as suas ligações), em conformidade com o previsto no artigo 893, inciso I, do CPC;

3- A citação da empresa-ré, a ser efetivada na pessoa de seu diretor, por meio de carta, para querendo levante a quantia depositada e/ou conteste, sob pena de confesso;

4- A procedência da presente ação, com a consequente quitação do débito, condenando-se a requerida nos honorários advocatícios e custas processuais, além da indenização por dano moral, a ser fixado pelo prudente arbítrio do julgador, utilizando-se como parâmetro da Lei de Imprensa, fixando a indenização em duzentos salários mínimos, ao considerar os critérios reparatórios e punitivos;

5- A produção de todos os meios de prova admitidos, especialmente a pericial, o depoimento pessoal do autor e representante da ré, o depoimento de testemunhas, oportunamente arroladas;

6- a inversão do ônus da prova;

7.- que seja oficiada a empresa ré para que apresente o nome e endereço das pessoas, cujos telefones constam nas contas de janeiro a março de 2000, para prestarem depoimentos;

Dá-se à causa o valor de R$ 170,28 (cento e setenta reais e vinte e oito centavos).

Termos em que,

Pede Deferimento.

Santos, 21 de dezembro de 2000

Andrea Silva Mendes

OAB 147965

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

Consignação em pagamento e indenização em face de empresa telefônica por cobranças indevidas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: https://jus.com.br/peticoes/16390. Acesso em: 16 abr. 2024.