Concurso público

ESTADO DO MARANHÃO
PODER JUDICIÁRIO
JUIZO DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA DA COMARCA DE BALSAS

Ref.: Processo n.º 1.553/02
Ação: Civil Pública para Declaração de Nulidade de Ato Lesivo à Moralidade Administrativa
Requerente: Ministério Público Estadual
Requerido: Município de Balsas - Ma.
Cartório: Primeiro Ofício

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Vistos Etc.,

O Ministério Público Estadual, por seu representante em exercício e com titularidade na Primeira Vara Judicial da Comarca de Balsas-MA, aforou a presente Ação Civil Pública Para Declaração de Nulidade de Ato Lesivo À Moralidade Administrativa, contra o Município de Balsas – MA, pessoa jurídica de direito público interno, neste ato representado por seu Prefeito Municipal Jonas Demito, com sede nesta Cidade, aduzindo, o seguinte, in verbis:

Em março de 1.997, o então Prefeito Municipal, Dr. Luiz Alves Coelho Rocha, abriu concurso público para provimento de vários cargos na Administração Pública, conforme rezava cartilha ora anexa aos autos, que estabelecia condições gerais para matricula, realizações das provas, classificação e nomeação dos candidatos aptos, cujo resultado foi homologado em 20 de junho daquele ano, conforme Portaria nº 001 – SARH.

De acordo com as normas do concurso público, item V alínea 5, para todos os cargos atingidos pelo certame, o candidato deveria atingir um total de pontos igual ou superior a 50 (cinqüenta) pra que fosse considerado habilitado, sendo que as provas seriam avaliadas na escala de 0 (zero) a 100 (cem) pontos, exceto para o cargo de professor de 1º grau e para o cargo de agente administrativo, que obedeciam aos critérios fixados no item V alínea 5, do edital do concurso, tais sejam: provas objetiva numa escala de 0 (zero) a 80 (oitenta) pontos e a prova subjetiva na escala de 0 (zero) a 20 (vinte) pontos, sendo que soma dos pontos da duas provas constituiria a nota final para os concorrentes nessa duas áreas.

No entanto, homologado o concurso, e, sendo verificado que em alguns cargos o número de vagas não foi preenchido, o então Prefeito Luiz Alves Coelho Rocha, baixou os decretos de nºs. 032 de 03 de julho de 1.997 e 39 de 29 de setembro do mesmo ano, alterando as normas do concurso já realizado e reduzindo as notas mínimas necessárias para aprovação no certame de ingresso no serviço público, sendo que o primeiro decreto, considerava apto ao exercício do cargo de auxiliar de enfermagem nível 30, do quadro da Secretaria de Administração e recursos Humanos, os candidatos que na ordem de classificação alcançaram até a nota 40 (quarenta), obedecida a ordem rigorosa de classificação, ao passo que no mesmo decreto, foi reduzida a nota mínima dos candidatos ao cargo de Agente de Segurança e Vigilância (vigia), para 30 (trinta).

Na mesma linha de ilegalidade, o então Chefe do Executivo Municipal, o decreto nº 039, de 29 de setembro de 1.997, reduziu a nota mínima dos candidatos aprovados para os cargos Auxiliar de Magistério, para 36 (trinta e seis), também fazendo alusão de que deveria se obedecida a origem rigorosa de classificação.

Em 17 de junho de 1.999, conforme decreto nº 076/99, foi o referido concurso, realizado em 27 de abril de 1.997 e homologado em 20 de junho do mesmo ano, prorrogado por mais dois anos, conforme autoriza a Constituição Federal.

A prorrogação do certame foi feita quando já se encontrava no exercício do cargo de Prefeito, o Sr. Domingos Gomes Holanda, em virtude de licença concedida ao titular do executivo balsense.

Após ter decretado a prorrogação do concurso, dito prefeito editou o Decreto nº 084, de 01 de fevereiro de 2.000, alterando o edital do concurso que já estava vencido na primeira etapa, estando, portanto, no prazo de prorrogação, para operar as seguintes reduções das notas mínimas para ingresso no serviço público:

1) – para o cargo de Médico – nível 41, nota 46 (quarenta e seis);

2) – Para o cargo de enfermeira – nível 41 – nota 40 (quarenta);

3) – Para o cargo de Auxiliar de Enfermagem, nível 30, nota 32 (trinta e dois); e, finalmente,

4) – Para o cargo de Guarda Municipal, nível 06, nota 30, todos obedecendo à rigorosa classificação na seqüência da lista divulgada.

A peça vestibular veio devidamente instruída com os documentos de folhas 13/31.

Era o que de importante tinha a ser consignado em Relatório.

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DECIDO.

Albergam-se os autos de Ação Civil Pública Para Declaração de Nulidade de Ato Lesivo à Moralidade Administrativa, movida pelo Ministério Público Estadual contra o Município de Balsas – MA.

Veio a petição inicial com farta documentação, restando plenamente demonstrado que o Município de Balsas -Ma, admitiu através de concurso público vários servidores, este realizado em 1997, culminando com a sua homologação pelos Prefeitos de então Luiz Alves Coelho Rocha e Domingos Gomes Holanda.

As Portarias demonstram a nomeação dos servidores nominados na inicial e faz expressa referência ao concurso a que se submeteram, estando os mesmos no pleno exercício de suas atividades.

Diz Hely Lopes Meirelles – em seu curso de Direito Administrativo Brasileiro – pagina 405, in verbis:

A administração é livre para estabelecer as bases do concurso e os critérios de julgamento, desde que faça com igualdade para todos os candidatos, tendo, ainda, o poder de, a todo tempo, alterar as condições e requisitos de admissão dos concorrentes, para melhor atendimento do interesse público. Não obstante, a exclusão ou aprovação com base em critério subjetivo, como a avaliação sigilosa de conduta do candidato, é ilegal se ocorrer sem motivação.

Observamos, neste ponto, que a mudança de interpretação da norma ou orientação administrativa não autoriza a anulação dos atos anteriores praticados, pois tal circunstância não caracteriza ilegalidade, mas simples alteração de critério da Administração, incapaz de invalidar situações jurídicas regularmente constituídas. A respeito, convém ter presente, como apontamos no estudo do princípio da segurança jurídica (capitulo II – item II), que a lei federal, como verdadeiro norma geral, veda ‘’a aplicação retroativa da nova interpretação’’ (Inciso XIII – do parágrafo único do artigo 2º).

E mais: -Paginas 194, 195 e 197:

A doutrina tem sustentado que há prazo para anulação do ato administrativo, mas a jurisprudência vem anulando o rigor dessa afirmativa, para manter atos ilegítimos praticados e operantes há longo tempo e que já produziram efeitos perante terceiros de boa-fé. Esse entendimento jurisprudencial arrima-se na necessidade de segurança e estabilidade jurídica na atuação da Administração. Também não se justifica a anulação de atos defeituosos na tramitação interna, pois ao particular não se impõe a obrigação de fiscalizar a conduta do Poder Público. Aplicam-se, em tais casos, a presunção de legitimidade e a doutrina da aparência, que leva o administrado a confiar na legalidade dos atos da Administração. Como destacados no capitulo II – item II, a Lei 9.784/99 manda a Administração observar o principio da segurança jurídica, ali estudada.

Pode, como vimos, haver convalidação, desde que não haja lesão ao interesse público nem prejuízos a terceiros. Pode haver também a correção mera irregularidade que não torna o ato nem nulo nem anulável, mas simplesmente defeituoso ou ineficaz até ser retificado.

Vejamos outros argumentos do mestre já mencionado quanto ao assunto em referência:

Finalmente, vejamos os efeitos da prescrição dos atos nulos. A nosso ver, a prescrição administrativa e a judicial impedem a anulação do ato no âmbito da Administração ou pelo Poder Judiciário. E justifica-se essa conduta porque o interesse da estabilidade das relações jurídicas entre o administrado e a Administração ou entre esta e seus servidores é também interesse público, tão relevante quanto os demais. Diante disso, impõe-se a estabilização dos atos que superem os prazos admitidos para sua impugnação, qualquer que seja o vício que se lhe atribua. Quanto se diz que os atos nulos podem ser invalidados a qualquer tempo, pressupõem-se, obviamente, que tal anulação se opere enquanto não prescritas as vias de impugnativas internas e externas, pois, se os atos se tornaram inatacáveis pela Administração e pelo Judiciário, não há como pronunciar-se sua nulidade. Embora a doutrina estrangeira negue essa evidência, os autores pátrios mais atualizados com Direito Público contemporâneo a reconhecem. Como entre nós as ações pessoais contra a Fazenda Pública prescrevem em cinco anos e as reais em vinte, nesses prazos é que podem ser invalidados os respectivos atos administrativos, por via judicial. Quanto à prescrição administrativa, dependerá da norma legal que institui em cada caso.

Depreende-se que os Requeridos são funcionários que lograram aprovação em concurso de provas e títulos e, uma vez regularmente nomeados, cumpriram o estágio probatório de três anos, como exigido pelo art. 41, da Constituição Federal, com sua redação dada pela Emenda Constitucional n° 19/98, adquirindo, assim, a estabilidade funcional, somente passíveis de perderem o cargo mediante sentença judicial transitada em julgado, por processo administrativo em que lhes seja assegurada ampla defesa ou por procedimento de avaliação periódica de desempenho. Verbis:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1°. O servidor público estável só perderá o cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Uma das razões para a anulação do concurso, segundo o representante da instituição Ministerial, seria alteração nas normas do mesmo, o que não justifica sua anulação, uma vez que referida alteração valeu para os atos de admissão de todos candidatos que concorreram ao referido certame.

Não se justifica é que os servidores que foram aprovados e cumpriram todo o itinerário até alcançar a estabilidade funcional sejam demitidos, em reparo à eventual ilegalidade.

Com efeito, a Súmula 473, do Supremo Tribunal Federal, recomenda que "a administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade respeitadas os direitos adquiridos, e ressalvada em todos os casos a apreciação judicial".

O eminente Ministro Vicente Leal, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento, pela 6ª Turma daquela Corte, no dia 14.04.1998, do Recurso Especial n° 162405/ES, não negou vigência ao referido verbete do Supremo, mas pondera que o mesmo deve ser aquilatado, sobretudo com os princípios da ampla defesa e do contraditório, em se tratando de anulação, "ad nutum", de concurso público pela Administração:

"Administrativo. Recurso Especial. Concurso Publico. Anulação. Candidatos aprovados e nomeados. Exoneração. Devido processo legal e ampla defesa. Inexistência. Súmulas Nums. 20 e 21 do STF.

- O Pensamento construído no verbete da Súmula 473, do Colendo Supremo Tribunal Federal, deve ser concebido com certa ponderação, pois, ainda que a Administração Pública tenha o poder de anular seus próprios atos, de oficio, quando eivados de ilegalidade, deve, no entanto, examinar as circunstancias e conseqüências, com observância de requisitos formais e de conteúdo.

- É tema pacífico na doutrina e na jurisprudência assentada dos tribunais que a exoneração de servidor público concursado e nomeado para cargo efetivo, mesmo no curso de estágio probatório, deve ser efetuada com observância do devido processo legal e do principio da ampla defesa, não podendo a Administração, "ad nutum", anular concurso público realizado, desconsiderando a situação dos candidatos em exercício, sem a instauração do procedimento administrativo próprio. - Incidência das Súmulas num. 20 e 21 do STF. Recurso Especial não conhecido." (STJ, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, RESP 162405/ES;Recurso Especial 1998/0005670-0; J. em 14.04.1998; DJ Data: :11/05/1998 Pág. 00173"

A pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a Súmula n° 20 está assentada no pressuposto de que "É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso", o mesmo valendo até para servidor ainda em estágio probatório, consoante o verbete 21, do Excelso Pretório.

Veja-se o escólio de ROBERTO ROSAS, que pontifica, nas glosas que faz à Súmula 20, do Pretório Excelso, que "a regra maior está na Constituição, que somente permite a demissão do funcionário estável mediante sentença judiciária ou processo administrativo, em que lhe seja assegura ampla defesa (CF, art. 41, § 1°, e 5°, LV). Vale relembrar a distinção entre efetividade e estabilidade; de qualquer modo, a Súmula 21 completa o sentido desta" (Direito Sumular – Comentários às Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, 7ª edição, 1995, Malheiros Editores, págs. 24/25).

Após a homologação do concurso público, ensina o sempre acatado Hely Lopes Meirelles, "segue o provimento do cargo, através da nomeação do candidato aprovado; a nomeação é o ato de provimento de cargo, que se completa com a posse e o exercício", arrematando que "a anulação do concurso, com a exoneração do nomeado, após a posse, só pode ser feita com observância do devido processo legal e a garantia de ampla defesa" (Direito Administrativo Brasileiro 20ª edição, Malheiros Editores, págs. 376/377).

O concurso em mira, realizado em 1997, pretende o Ministério Público, tornar nulas todas as nomeações oriundas dos decretos municipais nº 032/97 e 039/97 – editados nos governos de Luiz Alves Coelho Rocha e 084/2.00, 087/2.00, 089/2.00 e 097/2.00 de Domingos Gomes Holanda, anulado após quatro anos de sua realização, embora a Lei n° 7.144, de 23 de novembro de 1983 - aplicável aos concursos promovidos pela Administração Pública Federal, e, por analogia, aos realizados pelos Municípios -, determine que todo o material do certame pode ser incinerado após um ano de sua homologação, prescrevendo em igual período o direito de ação contra quaisquer atos de provimento de cargos e empregos operados em razão do certame. Verbis

Art. 1º - Prescreve em 1 (um) ano, a contar da data em que for publicada a homologação do resultado final, o direito de ação contra quaisquer atos relativos a concursos para provimento de cargos e empregos na Administração Federal Direta e nas Autarquias Federais.

Art. 2º - Decorrido o prazo mencionado no artigo anterior, e inexistindo ação pendente, as provas e o material inservível poderão ser incinerados.

É ainda H. L. Meirelles quem pontifica que "quando se diz que os atos nulos podem ser invalidados a qualquer tempo, pressupõe-se, obviamente, que tal anulação se opere enquanto não prescritas as vias impugnativas internas e externas, pois, se os atos se tornaram inatacáveis pela Administração e pelo Judiciário, não há como pronunciar-se a sua nulidade" (op. cit., pág. 190).

Tal decorre obviamente da segurança jurídica que emana dos atos administrativos, não sendo dado à Administração rever, a qualquer tempo, anulando-o, concurso por ela mesma promovido, em que os candidatos que lograram aprovação foram nomeados, tomaram posse e entraram em exercício nas funções dos seus cargos, superaram o estágio probatório, tornaram-se estáveis, sendo, não obstante, sumariamente demitidos, por um ato que se assemelha, e muito, aos de um regime de exceção, pois que desatendidas as mínimas garantias individuais, asseguradas pela Constituição da República.

No caso em exame, falta ao Ministério Público interesse processual. A ausência de direito material que entrelace esta parte àquela torna impossível o pedido nos moldes em que foi posto.

Entende-se que o direito de agir é fruto da presença ou possibilidade de um dano injusto, sem a pronta intervenção estatal. O CPC brasileiro determina, em seu art. 3º , que "para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade".

O interesse processual é o interesse de agir do titular de direitos. Se houver propositura inadequada então haverá nulidade da ação e o resultado final não será alcançado. O interesse processual é composto do binômio necessidade e utilidade e sem eles não haverá tutela jurisdicional do Estado de direito. Alguns autores falam em adequação no lugar de utilidade, no que tange ao interesse processual, o que não concordamos. O termo utilidade é mais amplo e pode ter até um sentido de moralidade que é intrínseco do ser.          

No entanto, o interesse processual não determina a procedência do pedido, pois o mesmo irá ser apreciado quanto ao mérito. Segundo Wambier o "interesse processual nasce, portanto, da necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada pelo meio adequada, que determinará o resultado útil pretendido, do ponto de vista processual".

É que no caso vertente, o representante da Instituição Ministerial não trouxe ao contexto dos autos elementos consubstanciadores da necessidade de vir a Juízo para anular os atos administrativos do certame que já produziu os efeitos jurídicos adstritos à sua finalidade, qual seja, aparelhar a Administração Pública de pessoas capazes ao engendramento das atividades estatais.

Como se sabe, se não há relação jurídica de direito material entre as partes, não há e nem pode haver a relação processual derivativa, cujo escopo máximo seria assegurar eventual direito subjetiva emergente daquela.

Ministre-se, sobre o tema, na linha de Moacyr Amaral Santos, em seu livro Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1º Volume, Editora Saraiva, pp. 166 usque 167, in verbis:

‘’(...) Diz-se, pois, que o interesse de agir é um interesse secundário, instrumental, subsidiário, de direito processual, consistente no interesse ou necessidade de obter uma providência jurisdicional quanto ao interesse substancial contido na pretensão.

Basta considerar que o exercício de direito de ação, para ser legítimo, pressupõe um conflito de interesses, uma lide, cuja composição se solicita do Estado. Sem que ocorra a lide, o que importa numa pretensão resistida, não há lugar à inovação da atividade jurisdicional. O que move a ação é o interesse na composição da lide (interesse de agir), não o interesse em lide (interesse substancial).’’

Improsperáveis os argumentos expendidos pelo Ministério Público, através dos quais pretende seja tornando nulas todas as nomeações oriundas dos decretos municipais nº 032/97 e 039/97 – editados nos governos de Luiz Alves Coelho Rocha e 084/2.000, 087/2.000, 089/2.000 e 097/2.000 de Domingos Gomes Holanda, que alteraram o edital do concurso realizado em março de 1.997 e homologado em 20 de junho do mesmo ano, para provimento de cargos na Administração Pública Municipal.

Por outro lado, avulta em clareza meridiana, que não restaram preenchidos, no âmbito da Ação Civil Pública, os pressupostos processuais reputados indispensáveis, para o válido e regular desenvolvimento da relação jurídica processual.

Com efeito, o direito de ação subordina-se a três condições, sem a concorrência dos quais fica vedado o ingresso ao mérito da pretensão, e, por conseqüência, da ação.

Estas condições - possibilidade jurídica do pedido; interesse de agir; e qualidade para agir -, não estão exaustivamente destacadas no bojo da Ação Civil Pública.

Assim, não vejo como tornar nulas as nomeações oriundas dos decretos municipais nº 032/97 e 039/97 – editados nos governos de Luiz Alves Coelho Rocha e 084/2.000, 087/2.000, 089/2.000 e 097/2.000 de Domingos Gomes Holanda, para o exercício ao direito de ação, recorde-se, a pretensão formulada há de ser, numa perspectiva abstrata, tutelada pelo direito objetivo, vale dizer, admitida à providência Jurisdicional solicitada pelo autor.

Pode-se dizer que o juiz, antes de conhecer e julgar o mérito, deve verificar se a relação jurídica processual instaurou-se e evoluiu regularmente (pressupostos processuais), se a ação foi exercida regularmente diante do caso concreto (condições da ação), ainda que decida a respeito destas questões somente na sentença. Estas questões são as preliminares em relação à questão de mérito.

O princípio da admissibilidade é formado pelos pressupostos processuais e as condições da ação. A admissibilidade, conforme Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, "impõe-se como uma espécie de mecanismo de filtragem, separando, dentre os pedidos que batem às portas do Judiciário, aqueles que se apresentam como passíveis de exame substancial dos que podem, de pronto ser descartados, já por questões respeitantes à existência e validade do processo, apenas, através do qual se desenvolve a ação, já por motivos que prenunciam ser esta mesma insuscetível de levar a uma decisão de fundo sobre o direito invocado".

Pensamos que tais requisitos de admissibilidade (pressupostos processuais e condições da ação) são extrínsecos ao mérito. Este pensamento não é unânime na doutrina mas é respaldado pelo nosso CPC, art. 267, IV que refere-se aos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo e no inciso VI refere-se às condições da ação, e, no art. 269, I, trata do julgamento do mérito ou do pedido do autor. Conforme Barbosa Moreira, "na perspectiva da lei brasileira, são dois os planos preliminares que a cognição judicial tem de atravessar para atingir seu alvo final, o mérito da causa. E pode-se considerar definitivamente incorporada à nossa tradição doutrinária essa distribuição, em três patamares sucessivos, da matéria sujeita ao exame do juiz".

Outro ponto discutível na doutrina é se as condições da ação determinam a existência ou inexistência da ação. Pensamos que as condições da ação servem para regular o exercício da ação mas não determinam sua existência seguindo igual parecer de Thereza Alvim.

Alfredo Buzaid afirma que, "do ponto de vista metodológico, o juiz deve começar pela análise dos pressupostos processuais a fim de verificar se a relação se constituiu e se desenvolveu regularmente. Superada esta fase, examinará se ocorrem os requisitos de admissibilidade da ação. Isto posto, ingressará afinal no mérito da causa, declarando se procede ou não o pedido que lhe foi formulado". Mas sua conclusão contém uma advertência: "Esta ordem lógica de apresentação das questões é puramente hipotética, porque não há entre elas uma separação cronológica, de forma que uma preceda necessariamente à outra. Na prática, podem-as surgir simultaneamente, ou em ordem inversa".

Ressurte ponderar, que o indeferimento da peça inaugural que não traga em seu bojo os pressupostos processuais e as condições da ação, deve por faculdade e obrigação ser rejeita de ofício pelo magistrado, tudo em obediência ao princípio do impulso oficial e ao dever de policiamento a fim de manter o regular e efetivo desencadeamento dos atos processuais.

Nessa esteira de pensamento, que fixa o dever e o poder do juiz em indeferir de ofício e liminarmente a petição inicial ausente de interesse do autor, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido reiteradamente, in verbis:

"O interesse do autor deve existir no momento em que a sentença é proferida. Se desapareceu antes, a ação terá de ser rejeitada (JTJ 163/9, JTA 106/391), de ofício e a qualquer tempo (STJ-3ª Turma, Resp 23.56-RJ-AgRg, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 19.8.97, negaram provimento, v.u., DJU 15.9.97, p.44.372) No mesmo sentido: RP 33/239, com comentário de Gelson Amaro de Souza, e parecer de Nelson Nery Júnior., em RP 42/200. V., mais extensamente, art.462, nota 3).

Desta forma, afastamos, liminarmente o interesse processual da instituição Ministerial, uma vez que este não possui interesse que almeja tutelar. Mais claramente: ‘’legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito’’. (Humberto Theodoro Júnior, in Curso de Direito Processual Civil’’, 3ª ed. Forense, vol. I, pág. 60)

Assim sendo e ante ao exposto acima, indefiro a presente inicial de Ação Civil Pública Para Declaração de Nulidade de Ato Lesivo à Moralidade Administrativa, movida pelo Ministério Público Estadual contra o Município de Balsas – MA, e o faço com fundamento nas regra dos artigos 3º , 267, incisos IV e VI e 295, inciso II, todos do Código de Processo Civil.

Sem custas (Lei Estadual n° 6.584/96 art. 10, I) e sem honorários advocatícios.

PRI

Balsas, 03 de dezembro de 2.002.

Sebastião Joaquim Lima Bonfim
Juiz de Direito