Telefonia: serviço de valor adicionado.
Ação civil pública proposta pelo Ministério Público: contra-razões em apelação
Telefonia: serviço de valor adicionado. Ação civil pública proposta pelo Ministério Público: contra-razões em apelação
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O Ministério Público do Mato Grosso do Sul ajuizou ação civil pública contra a companhia telefônica local para cessar o fornecimento dos serviços de valor adicionado (0900) sem solicitação prévia do consumidor. Os pedidos foram acatados pela primeira instância, em tutela antecipada e na sentença. A presente peça (contra-razões na apelação) é bastante didática, apresentando um histórico da lide, bem como explanando aprofundadamente a respeito da legislação de proteção ao consumidor e da regulamentação da telefonia aplicáveis à matéria.
Exmo Desembargador Presidente
do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul,
A informação prévia, precisa, objetiva e clara, além de ser um direito básico do consumidor, é condição mínima para que possa ele exercer com eficiência, liberdade e dignidade outros direitos fundamentais, como o direito de escolha. (f. 08 desta peça)
(....).
Apenas o fato de a atual Constituição Federal estabelecer que a República Federativa do Brasil tem como fundamento "a dignidade da pessoa humana" e como objetivo fundamental a obrigação de "construir uma sociedade livre, justa e solidária" já deveria ser suficiente para inibir a recorrente de lesionar consumidor como vinha e pretendia continuar fazendo. (f. 12 desta peça)
Autos nº 1998.0021061-0
Ação Civil Pública
Apelante: Telems Brasil Telecom
Apelado: Ministério Público Estadual
CONTRA-RAZÕES DE RECURSO
O representante do Ministério Público Estadual vêm perante V. Exa. apresentar suas CONTRA-RAZÕES à apelação proposta por BRASIL TELECOM S/A - TELEMS BRASIL TELECOM, nos seguintes termos:
I.Relatório:
A.Do objeto da Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Estadual:
O MP, através da Promotoria de Justiça do Consumidor de Campo Grande, ingressou com a Ação Civil Pública acima referida, com pedido de liminar, com o fim de que a antiga Telems( hoje Brasil Telecom S/A - Telems Brasil Telecom) fosse condenada a: 1) abster-se de fornecer o serviço de valor adicionado sem a solicitação prévia do usuário de serviço essencial de telecomunicação, bloqueando-o, imediata e gratuitamente, para todos os consumidores e o desbloqueando tão somente para quem, expressamente, solicitar o desbloqueio (pedido 1 de f. 21); 2) desvincular a cobrança do Serviço de Valor Adicionado da cobrança do Serviço Telefônico, de modo a que o consumidor não seja, indevidamente, sancionado com o não-pagamento daquele serviço, como, por exemplo, com a suspensão temporária ou interrupção definitiva (cancelamento da assinatura) deste serviço por conta de débito com aquele (pedidos 2 e 5 de f. 21); 3) promover a contrapropaganda, com o fim de informar a todos os assinantes sobre o bloqueio gratuito do Serviço de Valor Adicionado (pedido 3 de f. 21); 4) abster-se de cobrar Serviço de Valor Adicionado já prestado sem a solicitação prévia e expressa do consumidor; (pedido 4 de f. 21); 5) devolver, em dobro, devidamente corrigidos e acrescidos de juros e multas legais, todos os valores recebidos a título de Serviço de Valor Adicionado (pedido "d" de f. 22); 6) abster-se de efetuar bloqueio ou cancelamento de assinatura em razão de dívidas que não estejam relacionadas aos Serviço Essencial de Telefonia (pedido "j", in fine, de f. 23); 7) abster-se de prestar o Serviço de Valor Adicionado que configure crime ou contravenção (pedido "g" de f. 22), bem como de cobrar pelos serviços deste tipo que já foram prestados (pedido "j" de f. 23); 8) pagar as custas processuais e os honorários advocatícios, estes a serem recolhidos ao Fundo Estadual de Defesa do Direito do Consumidor (pedido "k" de f. 23); 10) pagar multa no caso de desobedecer qualquer determinação judicial.
Na referida ACP foi também requerido: a inversão do ônus da prova em relação à comprovação das ligações feitas (pedido "e" c/c o "d", de f. 22); a declaração de inexistência de vínculo de direito obrigacional entre consumidores do serviço telefônico público e os prestadores de serviços de valor adicionado, por inexistência de consentimento válido por parte dos usuários das linhas telefônicas (pedido "i" de f. 23); e a publicação de edital no órgão oficial, a fim de que os interessados, querendo, possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte deste Órgão de Defesa do Consumidor, tudo com previsão no Artigo 94, da Lei 8.078/90 (pedido "n" de f. 23).
B.Do deferimento liminar dos efeitos da tutela:
O magistrado deferiu a antecipação da tutela, determinando à apelante que efetuasse o bloqueio gratuito dos serviços adicionais em todas as linhas telefônicas deste Estado e que se abstivesse de incluir a cobrança dos serviços adicionais na conta dos consumidores. Foi também deferido o pedido de antecipação da tutela constante do aditamento à inicial, no sentido de obrigar a apelante a cessar a cobrança de valores referentes a manutenção do bloqueio feito, sob o título de "mensalidade 0900" ou sob qualquer outro título.
C.Do objeto da contestação da ré-apelante:
A apelante contestou a ação, alegando, em preliminar, sua ilegitimidade passiva para a causa, porque não existiria contrato seu com o provedor dos serviços adicionais, uma vez que tais serviços seriam contratados por outras empresas de telefonia, que se utilizariam da rede da apelante por força da legislação que regulamenta as telecomunicações e que a participação da apelante seria somente para arrecadar e repassar valores, determinada em portaria da União, requerendo a citação da EMBRATEL. No mérito, sustenta: que os serviços adicionais são previstos e regulamentados pela legislação do setor; que não tem qualquer responsabilidade por sua prestação; que atua apenas na arrecadação e no repasse de valores, em obediência a uma portaria do Ministério das Comunicações; que o serviço é contratado pelo consumidor; e que a guarda e utilização do acesso é de responsabilidade deste, cumprindo-lhe o pagamento do consumo deste acesso.
D.Do teor resumido da impugnação feita à contestação pelo autor-recorrido:
O apelado impugnou a contestação, sustentando: que a apelante deve responder pelos serviços que são prestados através de suas linhas telefônicas e pelos quais cobra do consumidor, inclusive com aplicação de medidas coercitivas não admitidas pelo CDC em relação ao serviço essencial contratado, como a suspensão do fornecimento desse serviço, caso não haja pagamento do serviço adicionado não solicitado; que a apelante detém o controle dos serviços adicionais, porque os bloqueou em cumprimento à ordem judicial e porque cobra pelo bloqueio; que a denunciação à lide não se enquadra nas hipóteses da lei, além de ser vedada pelo Código de Defesa do Consumidor; que o consumidor não contratou com terceiros, mas somente com a apelada; que eventual responsabilidade de terceiros não exclui a responsabilidade solidária da apelante; que a apelante não informa ao consumidor sobre a disponibilização dos serviços de valor adicionado agregados aos serviço essencial contratado; que tal disponibilização configura venda casada, mesmo porque sem solicitação prévia do usuário; que a contratação de serviços deve, nos termos da legislação do Ministério das Telecomunicações, ser feita por escrito, o que comprova a irregularidade das cobranças baseadas na alegação de que a contratação dos serviços adicionais efetiva-se com a utilização dos mesmos através do telefone do consumidor; e que ações similares foram apresentadas em outros Estados da federação, como Minas Gerais, São Paulo e Ceará.
E.Dos elementos de convicção do magistrado prolator da sentença objurgada:
Ao sentenciar, o juiz rejeitou a preliminar de ilegitimidade, em razão do comprovado domínio que a apelante detém sobre os serviços, indeferindo também a denunciação à lide. No mérito, decidiu pela ilegalidade do serviço adicional, prestado sem o consentimento expresso do consumidor e pela conseqüente ilegalidade da inserção da cobrança destes serviços na conta dos consumidores, bem como da aplicação de medidas coercitivas para a cobrança de tais valores, destacando que tais práticas têm acarretado graves lesões ao patrimônio dos consumidores.
Julgou, entretanto, improcedentes os pedidos contidos nos itens "f", "g" e "h" da petição inicial (f. 22-23), como se percebe pela leitura dos parágrafos 5 e 6 da f. 85, bem como deixou de condenar a ré ao pagamento de honorários advocatícios, sob a fundamentação de que o Ministério Público não faz jus ao seu recebimento.
Relevante citar, ao menos sinteticamente, os fundamentos da sentença atacada, em razão de sua importância e para ajudar no desenvolvimento do raciocínio que será feito nesta peça, nos seguintes termos:
1) A apelante tem pleno domínio sobre o serviço de valor adicionado, posto que, além de fornecê-lo, cobra por ele, faz bloqueio e desbloqueio, pune o consumidor que não o paga, suspendendo, inclusive, o fornecimento do serviço essencial de telefonia (f. 82);
2) Aliás, ao contrário do que ela afirma, a decisão objurgada chegou a reconhecer, de maneira expressa, que a recorrente presta os serviços de valor adicionado. Eis como isso ficou expresso: "conforme se depreende do documento encartado às fls. 47, a requerida, além de fornecer os serviços adicionais 0900, cobra mensalidades pelo seu fornecimento." (f. 82, p. 4º). No parágrafo seguinte, ao falar dos limites da devolução da matéria a este Sodalício, reforçou esta posição nos seguintes termos: "Além disso, não fez ela qualquer menção aos demais serviços adicionais, tais como o 900, 145 e outros por ela fornecidos".
Mister se faz argumentar neste momento, ainda que se trate de um relatório, que os serviços que o magistrado disse que ela não presta são aqueles mencionados nos itens "f", "g" e "h" da petição inicial (f. 22-23), em relação aos quais, como já dito, a ação foi julgada improcedente. Mesmo que se reconheça que ela não forneceu sozinha alguns serviços de valor adicionado, posto que precisou do concurso dos provedores e quiçá da Embratel, ainda assim resta-lhe a responsabilidade solidária pelos enormes danos causados aos consumidores, mesmo porque o referido domínio que ela tem sobre estes serviços também não é afastado.
3) Ela, vale reforçar, só se defendeu em relação ao serviço de 0900, quanto aos demais manteve-se inerte (f. 82);
3) O item 61 da norma 5/79 faculta à Telems a cobrança de outros débitos do assinante ou locatário para com ela, desde que vinculados aos serviços e previstos no contrato de adesão (f. 82);
4) Ela violou o artigo 31, III, do CDC, posto que só com solicitação expressa e prévia do usuário é que se pode oferecer serviço adicional não relacionado com a "correspondência pública" (f. 83);
5) O serviço não se reveste de natureza pública nem se relaciona com o que se possa compreender como "correspondência pública". A Telems permite as ligações indevidas entre o usuário e o provedor do serviço particular, como os serviços eróticos, de astrologia, sorteios, sem a prévia solicitação do usuário e ainda cobra por eles, o que contraria o artigo 61 da norma de serviço nº 05/79.
Diante de todos os argumentos expostos, conclui irrepreensivelmente o magistrado que não se pode deixar os consumidores à mercê da recorrente, posto que continuarão a sofrer graves lesões em seus já depauperados patrimônios, enquanto seus violadores buscam insaciável e vorazmente aumentar as suas receitas, "sem se preocuparem com seu objetivo maior que é promover o bem estar da coletividade".
F.Da menção à apelação do Ministério Público:
Da sentença, o Ministério Público Estadual também interpôs apelação, a fim de reformá-la na parte em que dispensou a apelante do pagamento dos honorários advocatícios.
G.Das razões de recurso da apelante:
A apelante insurge-se contra a sentença de f. 77/86, apresentando, em síntese, como razões de recorrer, os seguintes argumentos:
1) Não se pode responsabilizá-la pelas conseqüências advindas da prestação do Serviço de Valor Adicionado sem solicitação prévia, por duas razões: a) não é ela quem o presta, mas terceiro, que se utiliza da rede de telecomunicação para tal fim; e b) em Serviço de Telecomunicação o acesso a todos os números e serviços oferecidos é livre, de forma que só o bloqueio de eventual serviço, como o Serviço de Valor Adicionado, depende de solicitação prévia e não a prestação do mesmo; 2) ela não pode ser obrigada a devolver os valores cobrados, à título de 0900, dos consumidores, porque, na época da propositura da ação (1999), ela era obrigada a cobrar, em favor da Embratel, empresa então prestadora dos serviços DDD e DDI, as tarifas referentes a este tipo de ligações, sendo que repassava integralmente àquela empresa o que era arrecadado. (Ela, invocando disposição regulamentar e contratual, coloca-se aqui na qualidade de mera arrecadadora da Embratel); 3) "a atuação e funcionamento da recorrente (....) obedece estritamente às disposições contratuais e legais impostas pela União Federal" (f. 104); 4) "toda e qualquer regulamentação pertinente à operacionalização do sistema de telecomunicações é da alçada da União"(f. 105, 2º §); 5) ocorre litisconsórcio passivo necessário da União e da Embratel, por interesse de ambas. O interesse da União se dá porque o reconhecimento da ilegalidade das cobranças dos débitos referentes ao serviço de valor adicionado implica em negar vigência aos dispositivos legais e normativos de sua exclusiva competência e em razão de disposição expressa no Decreto Federal 881/62. Já o interesse da Embratel está ligado ao fato de que era ela quem detinha, com exclusividade, a exploração dos serviços de ligação de longa distância nacional ou interurbano (DDD e DDI); 6) o foro estadual é absolutamente incompetente para o feito, em virtude do interesse da Embratel e da União Federal e do fato de que a requerente, nos termos do artigo 6º, XI, da Lei nº 8.666/93, é parte integrante do Estado, pelo menos no início da ação; 7) em sede de pedido, requereu: a) o reconhecimento e deferimento do litisconsórcio argüido e, por conseqüência, a declaração da incompetência do foro da Justiça Estadual; alternativamente, pleiteou a reforma da sentença na parte que indeferiu a denunciação da lide à Embratel e, principalmente, na parte que condenou a apelante "a devolver em dobro todos os valores indevidamente cobrados e pagos pelos consumidores por serviços adicionais que não tenham solicitado, devidamente corrigidos monetariamente".
Pelo analisado, vê-se que, quanto ao mérito, o recurso objetiva tão somente a reforma da sentença na parte que a condenou a devolver, em dobro e devidamente corrigidos, os valores relativos ao serviço de valor adicionado, prestado sem a solicitação prévia dos consumidores.
II.Subsídios importantes para a compreensão e decisão do recurso ora analisado:
Antes de entrar de chofre nas contra-razões, mister se faz examinar alguns aspectos gerais e legais relacionadas com a questão em debate.
A.A defesa do consumidor na Constituição Federal:
A primeira delas diz respeito à forma como o Estado deve defender o consumidor. As disposições constitucionais e legais são claríssimas. O consumidor não deve ficar jogado a própria sorte no mercado de consumo. Neste sentido a Constituição prevê:
"Art. 1º A República Federativa do Brasil (....) tem como fundamentos:
(....);
III - a dignidade da pessoa humana;
(....).
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
(....).
Art. 5º. (....).
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor".
(....).
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(....).
§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
(....).
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
(....).
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
V - defesa do consumidor;
(....).
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
(....);
II - os direitos dos usuários;
(....);
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
B.A defesa do consumidor da ótica da Lei 8.078/90:
A Lei 8.078/90 - que estabelece normas de proteção e defesa do consumidor de ordem pública e interesse social - atendendo o comando constitucional, fixa alguns princípios fundamentais e direitos básicos do consumidor, como: a) o direito e liberdade de escolha, de modo a que o fornecedor não possa enviar ou entregar-lhe, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço, sob pena de assim agindo não poder cobrar pelo serviço ou produto nestas condições fornecidos; b) a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços; c) a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta sobre os riscos que apresentem; d) o direito a fazer um consumo reflexionado; e) direito a ter um contato prévio com o conteúdo do contrato e a que o instrumento contratual seja redigido de forma que possibilite a exata compreensão de seu alcance e sentido, de forma que se assim não ocorrer, não haverá obrigação de o consumidor cumprir o contrato; f) a proteção contra métodos comerciais coercitivos ou desleais e contra práticas abusivas; g) a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos h) a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral; i) a facilitação da defesa do consumidor, com inversão do ônus da prova, responsabilização objetiva e solidária do fornecedor, sendo que esta última deve ocorrer todas as vezes que, de alguma forma, ele participar da prática lesiva ao consumidor, e proibição ao fornecedor responsável solidariamente, de usar o instituto da denunciação da lide; j) o direito de que os serviços públicos sejam fornecidos de maneira adequada, eficiente, segura e, quanto aos essenciais, contínua; l) a repressão eficiente a todos os abusos; m) a harmonização das relações de consumo; n) o reconhecimento da sua vulnerabilidade; n) direito de ser informado previamente sobre o preço do produto ou do serviço e o de que tal preço não vai ser modificado unilateralmente pelo fornecedor; o) o direito de que a interpretação das cláusulas contratuais será feita de maneira mais favorável para si; e q) o direito de que o conteúdo ou a qualidade do contrato não sejam alterados unilateralmente pelo fornecedor.
Uma das formas que o Código de Defesa do Consumidor viabilizou para proteger o consumidor, de maneira mais efetiva ainda, contra a má-fé, prepotência, a usura e o poder desmedido do fornecedor, foi valorizando, no quanto pôde, o princípio da informação. Neste diapasão, não se pode admitir, como válida, uma relação de consumo que nasceu em razão ou com ofensa ou ao princípio da informação. Para atingir seu objetivo protetivo, o CDC estabelece, a) em seu artigo 14, que "O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores (....) por informações insuficientes ou inadequadas- sobre sua fruição e riscos; b) em seu artigo 30, que toda informação feita obriga o fornecedor e integra o contrato que vier a ser celebrado; c) em seu artigo 37, § 1º, o que é publicidade enganosa; d) em seu artigo 55, § 1º, que "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias"; e e) em seu artigo 66, o crime de informação enganosa, por omissão de informação relevante.
Vale adiantar que, no caso em análise, o consumidor, além de não ser informado da colocação do serviço de valor adicionado à sua disposição, em momento algum foi informado suficiente e adequadamente dos riscos que corria com o uso deste serviço e sobre a forma correta de sua fruição. Essas omissões levam, nos termos do artigo 14, caput, do CDC, à responsabilidade objetiva da apelante pelos danos causados.
Em se falando de informação insuficiente e inadequada dos riscos que um serviço apresenta, mister se faz observar que o risco referido pela norma protetiva é aquele que pode gerar - como de fato o fez, em razão da falta de informação sobre a sua existência - grandes prejuízos econômicos e morais para o consumidor, como, por exemplo, o Serviço de Valor Adicionado (como se demonstrará adiante), motivo pelo qual este serviço não pode ser oferecido (disponibilizado, instalado, etc.) para o consumidor sem sua expressa e prévia solicitação. O risco normal do negócio é do fornecedor. Riscos extras a que possam afetar os consumidores devem ser-lhes informados antes da contratação, mesmo porque é condição prévia para o exercício do direito de escolha.
Neste contexto, pode-se tratar aqui de abuso de direito, dizendo que ele pode ocorrer também por omissão, como, por exemplo, quando se deixa de dar informação relevante ao consumidor. A relevância da informação se comprova por: a) ocorrência de contratação que o consumidor não faria se a informação lhe tivesse sido fornecida (opera-se aqui a ofensa a liberdade na contratação); b) prejuízos causados ao consumidor em razão da omissão; e c) ferimento de disposições legais, já que, no Estado Democrático de Direito, a ofensa à lei é sempre relevante.
No caso em testilha, a relevância se mostra, como se comprovará mais abaixo, em duplicidade, tanto em virtude dos danos causados aos consumidores quanto pela ofensa à lei, que consiste, aqui, na omissão de se dar informações suficientes e adequadas sobre a fruição e riscos do Serviço de Valor Adicionado.
Em razão da importância vital do princípio da informação para as relações de consumo, vale reforçar que a informação prévia, precisa, objetiva e clara, além de ser um direito básico do consumidor, é condição mínima para que possa ele exercer com eficiência, liberdade e dignidade outros direitos fundamentais, como o direito de escolha.
C.A origem constitucional do Código de Defesa do Consumidor leva ao entendimento de que nenhuma lei ou norma administrativa pode contrariá-lo, sem receber a pecha de inconstitucional:
Em face da amplitude, natureza e origem dos direitos do consumidor, nota-se que as demais leis do país não podem atentar contra eles, sob pena de serem inconstitucionais. Assim, todas as normas legais devem estar em harmonia com a Constituição Federal e com a lei protetiva (Lei 8.078/90). É exatamente neste sentido que se deve fazer as interpretações da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 e de todos os regulamentos que foram ou venham a ser expedidos pela Anatel.
Assim, jamais se poderá invocar uma resolução ou portaria da Anatel, para se dizer autorizado a lesar os direitos fundamentais dos consumidores, mesmo porque, e só para reforçar, a Constituição Federal, em seu artigo 175, parágrafo único, determina que a lei deve dispor, em relação aos usuários, sobre seus direitos. Dessa forma, essa lei jamais poderia, a título de dispor sobre direitos do consumidor, contrariar tais direitos, que são garantidos em lei de origem constitucional, como o é a Lei 8.078/90.
D.O papel regulador do Estado não dá direito às Agências Reguladoras de expedirem normas regulatórias inconstitucionais, nem retira do Poder Judiciário o controle da constitucionalidade dessas normas, mas, pelo contrário, aumenta-o:
Para "fortalecer o papel regulador do Estado", como exigido pelo artigo 2°, IV, da Lei de Telecomunicações, as agências reguladoras utilizam-se, como instrumento, entre outros, da expedição de regulamentos, que, apesar de não serem leis, têm sido recebidos nesta qualidade, posto que agora se afirma que "não é mais o caráter representativo que define as atribuições, mas a delegação de competência" e que a constitucionalidade da norma é avaliada em face de sua congruência com os objetivos da nova constituição dirigente em edificar uma nova ordem econômica e social, para atender os interesses da coletividade. Mesmo que se aceite que os regulamentos da Anatel tem o poder de, nos termos do inciso II do artigo 5º da CF, obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, ele não pode, por isso mesmo, afrontar a Lei Maior e as normas de ordem pública e de origem constitucional. Neste sentido é a lição de Sebastião Botto de Barros Tojal que entende que a postura correta não é negar força de lei para os regulamentos expedidos pelas agências reguladoras, mas o de reforçar e ampliar o papel do Judiciário no controle da sua constitucionalidade, principalmente em relação às normas programáticas contidas na nova constituição, que é dirigente. Eis suas palavras:
"Admitido o controle judicial dos atos políticos, o que é aceito por Fábio Konder Comparato como fato, impõe-se como derivação necessária o controle judicial do conteúdo do poder normativo das agências reguladoras para averiguação de sua constitucionalidade à luz do conteúdo programático da Constituição dirigente de 1988.
Desse modo, será possível ao Poder Judiciário investigar se as metas e diretrizes das agências reguladoras e protetivas dos direitos dos administrados estão sendo implementadas com a edição desses atos administrativos de regulação. Caberá, então, ao juiz determinar a imediata correção dos desvios daqueles atos que tiverem se desbordado da atividade-fim da regulação.
(....).
O que se observa, pois, é que a revisão judicial dos atos administrativos de regulação está a exigir a sistematização de uma nova compreensão da própria teoria dos atos administrativos, de um lado, à luz da emergência do paradigma do direito regulatório, e, de outra banda, requer ela, também, um esforço jurisprudencial que, reconhecendo a minimização da discricionariedade administrativa em matérias como tais, avance por sobre os limites do controle de constitucionalidade da lei e dos atos do Poder Público para alcançar o conteúdo desses mesmos dispositivos, sempre reconhecendo que a única inteligência do artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, capaz de não jogá-lo no plano da retórica, é reconhecer que a única fonte primária de deveres e obrigações é a capacidade normativa do Estado, venha ela veiculada exclusivamente por lei, no seu sentido formal, ou na forma de um direito regulatório, que não tem na lei seu exclusivo veículo de revelação." (p. 45-46)
Assim, se as normas regulatórias da Anatel estiverem contrárias às normas constitucionais programáticas insertas nos dispositivos acima citados e aos ditames e princípios expostos no CDC, o Judiciário fará, com toda certeza, a correção devida, em razão de ter ele, agora, como Guardião máximo da Constituição, um papel mais ampliado na guarda e respeito da novel Constituição Dirigente.
E.Da necessidade de ser ver se as normas regulatórias da Anatel ferem ou não a Lei de Telecomunicações:
Mas a questão não precisa ir tão longe, dado que, para saber se a Anatel está ou não agindo contrariamente aos interesses e direito dos consumidores-usuários de serviço telefônico, basta tão somente examinar, no momento próprio, se os regulamentos da Anatel, citados pela apelante, estão ou não de acordo com a Lei de Telecomunicações que lhes dá origem, para se saber se as argüições da recorrente são fundadas ou não. Isso porque, em momento algum, a referida lei autoriza que os regulamentos da Anatel prejudiquem direitos do consumidor. Faz-se, para confirmar isso, a transcrição de alguns dispositivos da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997:
"Art. 1° Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.
Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências.
Art. 2° O Poder Público tem o dever de:
I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas;
(.....);
IV - fortalecer o papel regulador do Estado;
VI - criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do País.
"Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;
II - à liberdade de escolha de sua prestadora de serviço;
III - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço;
IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;
(....);
VII - à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais;
VIII - ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço;
(....);
XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos."
Mesmo que não existissem normas de proteção ao consumidor nem disposições a seu favor na Lei de Telecomunicações, apenas o fato de a atual Constituição Federal estabelecer que a República Federativa do Brasil tem como fundamento "a dignidade da pessoa humana" e como objetivo fundamental a obrigação de "construir uma sociedade livre, justa e solidária" já deveria ser suficiente para inibir a recorrente de lesionar o consumidor como vinha e pretendia continuar fazendo. Afinal, vale lembrar com Paulo Valério Del Pai Moraes "que toda interpretação sistemática necessariamente deve ser realizada a luz da Constituição".
F.Distinção entre Serviço de Telecomunicação (SDT) e Serviço de Valor Adicionado (SVA):
Enfim, vale ressaltar ainda, para fins de uso futuro, que as normas de Telecomunicações tratam de dois tipos de serviço: os Serviços de Telecomunicações propriamente ditos (doravante referendado por SDT ou, de maneira mais específica, SPET, que, dentro deste arrazoado, significa Serviço Público Essencial de Telefonia), e o Serviço de Valor Adicionado (doravante referendado por SVA), sendo certo que os Serviços de Telecomunicações propriamente ditos são totalmente distintos do Serviço de Valor Adicionado. Os primeiros são classificados, em sua maioria, como serviços públicos essenciais e os segundos como serviço eminentemente privado, e com fins exclusivamente econômicos. O tratamento dado as estes dois tipos de serviços pelas normas de telecomunicações (inclusive pela própria Lei de Telecomunicações) é totalmente diferenciado, tanto é que quando elas se referem a serviço de uma forma genérica, estão falando de serviços de telecomunicações e todas as vezes que elas querem referir-se ao serviço de valor adicionado, elas o fazem de maneira expressa. Exemplo disso são a norma de nº 04/97 da Anatel que trata do "Uso da Rede Pública de Telecomunicações para Prestação de Serviços de Valor Adicionado", o "Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado" aprovado pela Anatel através da Resolução nº 85, de 30 de dezembro de 1998 e a própria Lei de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97). Com exceção da norma 004/97 que trata especificamente do Serviço de Valor Adicionado, o que vem reforçar a regra geral, as duas outras normas citadas quando tratam deste serviço privado, o fazem de maneira expressa, como ocorre, por exemplo, na Lei de Telecomunicações, que apenas no seu artigo 61 trata deste serviço.
Por ser de suma importância para o debate da causa, e para fixar a responsabilidade da recorrente, deve-se estabelecer, desde logo, o que seja Serviço de Telecomunicações em cujo contesto está inserido o Serviço Público e Essencial de Telefonia) e Serviço de Valor Adicionado, e qual a distinção e semelhança entre ambos. Para se alcançar tal mister, transcreve-se aqui os artigos 60 e 61 da Lei de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97) que definem cada um destes serviços:
"Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.
Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.
Diante desses esclarecimentos conclui-se que: a) o SDT e o SVA são serviços totalmente distintos. Aquele apenas dá suporte para que este seja prestado; b) as concessionárias de serviço público de telefonia (serviço essencial) não recebem concessão para prestar SVA, serviço eminentemente privado, com objetivo absolutamente comercial; c) a competência privativa da União é para legislar e regular o SDT e não o SVA. Quando ela normatiza o SVA ela o faz com o fim único de que a prestação deste serviço não afete ou prejudique o SPET, (serviço público essencial de telefonia) e o direito do consumidor como usuário deste serviço essencial; e d) os serviços de que trata a ACP proposta são todos SVA, acessados através dos números (0900, 900, 147, como telesexo e outros) e não SPET.
G.Do teor do contrato modelo que era firmado entre as concessionárias de serviços telefônicos e os provedores de serviços de valor adicionado:
Ainda para facilitar o entendimento de algumas falsas afirmações da recorrente, entre elas as que asseveravam que ela: a) se restringia a cobrar, receber e a repassar os valores a Embratel ou aos provedores, não tendo, portanto, qualquer responsabilidade na prestação do SVA; b) era obrigada, por normas da Anatel, a disponibilizar os serviços de valor adicionado e cobrar por eles, sem necessidade de que o consumidor os solicitasse previamente; e c) não recebia qualquer valor pelo serviço prestado; e deveria bloquear o SPET por conta do débito de SVA; transcreve-se aqui algumas cláusulas de contrato semelhante que era usado pela Teleceará (cópia em anexo), já que a recorrente não juntou os contratos que fazia com os provedores:
"CONTRATO QUE ENTRE SI CELEBRAM
TELECOMUNICAÇÕES DO CEARÁ S/A TELECEARÁ
E (NOME DO PROVEDOR)
PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DA SÉRIE 900.
(....).
2. CLÁUSULA SEGUNDA - DAS RESPONSABILIDADES DA CONTRATANTE
A CONTRATANTE se obriga a:
2.3. Responder integralmente, sem solidariedade da TELECEARÁ, pelo conteúdo do serviço veiculado no que diz respeito à legislação aplicável e a qualquer outro ônus decorrente, se obrigando a ressarcir à TELECEARÁ todo e qualquer valor que esta venha a pagar em demanda judicial ou administrativa.
2.9. Disponibilizar um telefone administrativo, devidamente identificado no ANEXO I, a fim de permitir o contrato com os clientes e a TELECEARÁ.
2.14. Face às obrigações ora contratadas, em havendo ajuizamento por terceiros de ações judiciais ou processos administrativos junto a órgãos de Defesa do Consumidor ou similares envolvendo a TELECEARÁ, a CONTRATANTE obriga-se a participar da demanda, pleiteando a exclusão da TELECEARÁ no feito e arcando com todo e qualquer ônus direto ou indireto, decorrente dessas ações. Caso a CONTRATANTE assim não proceda ou a exclusão não seja aceita pelo Juízo, a TELECEARÁ efetuará toda defesa judicial sob às expensas da CONTRATANTE.
3. CLÁUSULA TERCEIRA - DAS RESPONSABILIDADES DA TELECEARÁ
3.1. Manter os meios necessários ao funcionamento do serviço prestado pela CONTRATANTE.
3.2. Dar assistência técnico-operacional aos meios objeto deste contrato.
3.3. Incluir nas contas telefônicas dos respectivos assinantes/clientes, o valor de débitos relativos aos acessos ao serviço de acordo com o seu cronograma de faturamento, bem como promover a arrecadação dessas contas.
3.4.2. Os valores devidos à CONTRATANTE, observadas as participações da TELECEARÁ de que trata a cláusula 4ª (quarta) deste contrato, serão repassados até o dia 10 (dez) do mês subseqüente ao recebimento. O aludido repasse será feito mediante depósito em conta corrente bancária, de titularidade da CONTRATANTE, indicada no ANEXO I.
4. CLÁUSULA QUARTA - DA REMUNERAÇÃO E ACERTO DE CONTAS
4.1. Pela prestação do serviço mencionado na Cláusula Primeira deste contrato, será cobrada uma comissão mensal de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o total dos valores arrecadados pelo serviço. Findo o 1º (primeiro) trimestre, a TELECEARÁ fará jus a, no mínimo, uma remuneração mensal de R$ 68,96 (sessenta e oito reais e noventa e seis centavos), excluídos os valores relativos a eventual habilitação e a assinatura básica mensal, por cada linha ou circuito de acesso ao serviço, ou a comissão prevista anteriormente, o que for maior.
4.1.3. Para os serviços com abrangência Estadual os valores referentes ao tráfego interurbano serão pagos pela CONTRATANTE, lançados na conta telefônica do telefone administrativo indicado no ANEXO I.
4.1.5. Para os serviços eventuais, a remuneração mínima será devida imediatamente após o funcionamento do mesmo, devendo ser pago já a partir do primeiro repasse, definido em 3.4.3.
4.1.6. A partir do terceiro mês consecutivo que a arrecadação do serviço não atingir a remuneração mínima, a CONTRATANTE estará sujeita às penalidades previstas no item 12.6.
4.3. A CONTRATANTE declara expressamente neste ato estar ciente de que, eventualmente, além da incidência da dedução constante no item 4.1, poderá haver a incidência de outros custos definidos e necessários para a consolidação do atendimento ao serviço proposto.
5. CLÁUSULA QUINTA - DA CONTESTAÇÃO DE VALORES PELOS ASSINANTES
5.1. Na eventualidade do assinante contestar a cobrança do serviço objeto do presente contrato, a TELECEARÁ procederá a retirada da importância correspondente ao assinante. Nesse momento o reclamante será informado que pode solicitar o bloqueio do seu telefone para a plataforma 900, gratuitamente.
5.2. A CONTRATANTE será informada sobre a reclamação, através de relatório, e este valor só será recobrado mediante autorização por escrito do reclamante, após negociação com a CONTRATANTE.
5.3. Se o serviço objeto deste contrato atingir uma taxa de reclamação de conta, em determinado mês, superior a 5% (cinco porcento), a CONTRATANTE estará sujeita às penalidades previstas no item 12.6.
7. CLÁUSULA SÉTIMA - DA DIVULGAÇÃO DO SERVIÇO - PÚBLICA E OBRIGATÓRIA
7.1. A CONTRATANTE se obriga a fazer campanha publicitária para divulgação do serviço, ás suas expensas.
7.1.1. Todas as peças de publicidade deverão ser apresentadas à TELECEARÁ para aprovação, antes de sua veiculação.
7.3. A publicidade a ser veiculada pela CONTRATANTE deve observar a legislação brasileira sobre a matéria e, em especial o Código de Defesa do Consumidor.
7.5. A TELECEARÁ, a seu exclusivo critério, poderá divulgar o serviço 900 pelos meios que considerar convenientes.
9. CLÁUSULA NONA - DOS PRAZOS
9.1. O presente contrato tem por validade inicial o prazo de 12 (doze) meses a contar da data de assinatura do mesmo, sendo renovável automaticamente por iguais períodos, caso não seja utilizada a faculdade do item 9.2.
9.2. Qualquer das partes poderá requerer a rescisão contratual, ainda que durante o prazo inicial de validade, mediante notificação prévia de 30 (trinta) dias, renunciando, as partes, antecipadamente ao direito de pleitear indenização ou lucro cessante advindo desta rescisão.
10. CLÁUSULA DÉCIMA - DA RESCISÃO
10.1. O presente contrato poderá ser rescindido, independente de notificação ou interpelação judicial ou extrajudicial, nas seguintes hipóteses:
10.1.5. Ante a necessidade da TELECEARÁ atender ao interesse público, incluída nesta hipótese a reiterada reclamação do serviço por parte da população.
12. CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
12.1. As relações entre a TELECEARÁ e CONTRATANTE serão sempre por escrito, ressalvados os entendimentos verbais motivados pela urgência, que deverão ser formalizados no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas após a sua negociação.
12.6. No caso de não cumprimento por parte da CONTRATANTE das cláusulas contratuais aqui estipuladas serão aplicadas, em ordem, mediante defesa prévia da CONTRATANTE, as seguintes penalidades:
1. Advertência por escrito;
2. Multa de 10% (dez por cento) sobre o último valor repassado, anterior à infração;
3. Desativação do serviço por um período máximo de 2 (dois) anos."
H.Breve análise do termo de compromisso de ajustamento de conduta firmado entre o Ministério Público e a Teleceará, e da decisão proferida no Mandado de Segurança interposto pela Sistel:
Em virtude de a Telems Brasil Telecom ter argüido, em suas razões de recorrer, que "em Serviço de Telecomunicação o acesso a todos os números e serviços oferecidos é livre, de forma que só o bloqueio de eventual serviço, como o serviço de valor adicionado, depende de solicitação prévia e não a prestação do mesmo" e que, em razão disso, "ela não tem qualquer responsabilidade pela devolução dos valores pagos pelo SVA, mesmo porque ela agia por determinação expressa da Anatel", mister se faz analisar, mesmo que superficialmente, o teor do termo de compromisso de ajustamento de conduta firmado entre os Ministérios Públicos do Estado do Ceará e o Federal e a Teleceará - Telecomunicações do Ceará S/A, bem como a decisão proferida no mandado de segurança interposto pela Sistel - Sociedade Brasileira de Serviços de Telecomunicações, contra ato do Presidente da Teleceará.
A Teleceará - admitindo, dentre outras ilegalidades, que "os Serviços de Valor Adicionado não podem ser cobrados em contas de consumo de proprietários de linhas telefônicas sem a devida solicitação e anuência dos mesmos, por não se constituir modalidade de serviço de Telecomunicações, mas sim, um serviço fornecido por PROVEDORES, de caráter privado de cunho comercial, praticados através de contratos firmados apenas entre os PROVEDORES e a TELECEARÁ, sem a participação do usuário-consumidor final"(doc. em anexo) - comprometeu-se a providenciar "o bloqueio total, imediato e gratuito do fornecimento dos Serviços de Valor Adicionado (900, 0900 e 145) em todas as linhas telefônicas que mantém, bem como, quaisquer outros prefixos que surgirem, ensejando serviços de natureza privada, podendo o usuário titular da assinatura/cessão de uso da linha telefônica, a qualquer momento, solicitar de forma expressa, o desbloqueio, de um ou de todos os serviços, também sem qualquer ônus para o usuário" (cláusula primeira).
A SISTEL - entendendo que a Teleceará, ao firmar termo de ajustamento de conduta com o Ministério Público para bloquear os serviços prestados através do 900, 0900 e 145, sem a participação dos provedores de serviços de valor adicionado: malferiu o contrato que fez com a Anatel; afrontou ato jurídico perfeito, o direito adquirido, as leis regentes e a própria Constituição Federal; causou o encerramento das atividades dos provedores; feriu o contrato existente entre a provedora de Disque Amizade do Brasil e ela (Teleceará), posto que este prevê o bloqueio obrigatório do 145 tão somente se houver solicitação do usuário; feriu o artigo 61 da Lei 9.472/97, no qual tem origem os serviços 900, 0900 e 145, e a Norma 00497, aprovada pela Portaria 251/97 do Ministério das Comunicações; contrariou entendimento do Ministério da Justiça que, em resposta a consulta feita por ela, impetrante, "afirmou textualmente que a opção pelo bloqueio prévio é do consumidor"; violou contrato em vigor, além de ter criado obrigações para as associadas dela (impetrante) que sequer se fizeram presentes no ato, não tendo ela "poderes para ultimar o bloqueio, como o fez, haja visto que se trata de mera executora dos serviços, o que nulifica o referido termo - IMPETROU mandado de segurança, distribuído para a 6ª Vara Cível de Fortaleza/CE, com o fim de que o Judiciário determinasse, liminarmente, o desbloqueio dos serviços 900, 0900 e 145, suspendendo os efeitos do termo de compromisso de ajustamento de conduta, e, no mérito, concedesse definitivamente a segurança, tornando nulo o excogitado termo.
O Dr. Carlos Alberto Sá da Silveira, Juiz de Direito da 6ª Vara Cível de Fortaleza/CE, em juízo inicial e perfunctório, com base em seu poder de cautela, deferiu a liminar, cassando-a, entretanto, no mérito, quando julgou improcedente o mandamus, com o fundamento, dentre outros, de que "não houve agressão a direitos líquidos e certos das associadas da impetrante, que, livremente, poderão continuar a explorar tais serviços, podendo, inclusive, veicular anúncios dirigidos aos usuários, no sentido de convencê-los a solicitar o desbloqueio".
Ora, se a Teleceará, que é concessionária como a recorrente, pode tomar as medidas necessárias para sanar o problema e proteger os consumidores-usuários, bloqueando todos os serviços de valor adicionado, sem que esteja ferindo as normas da Anatel, como pode a Telems Brasil Telecom dizer que "o bloqueio do serviço de valor adicionado, de acordo com as exigências da Anatel, depende de solicitação prévia"?
Se tivesse ocorrido ferimento às normas da Anatel, esta agência reguladora teria, com certeza, tomado as providências necessárias para anular, em juízo, o predito termo de compromisso de ajustamento de conduta. Por outro lado, a decisão do Dr. Carlos Alberto Sá da Silveira, Juiz de Direito da 6ª Vara Cível de Fortaleza, proferida no prefalado Mandado de Segurança, demonstra que também as Provedoras não podem se voltar contra o ato da Teleceará, posto que este busca tão somente ajustar a conduta dela aos termos da Lei de Telecomunicações, das normas regulatórias expedidas pela Anatel e do Código de Defesa do Consumidor.
Os documentos ora analisados deixam claríssima também a responsabilidade das concessionárias pelo fornecimento, sem a aquiescência prévia e expressa do consumidor, do serviço de valor adicionado, não se podendo aceitar a alegação de que estas não têm participação alguma na prestação deste tipo de serviço, já que os Provedores, para alcançar o consumidor, legal ou ilegalmente, depende da ação direta e objetiva das preditas concessionárias.
Feitas estas longas mas necessárias considerações, passa-se às contra-razões propriamente ditas.
III.Contra-razões genéricas:
Rebate-se aqui, genérica e articuladamente, todos os argumentos da recorrente, dando, assim, uma visão geral da improcedência dos mesmos.
1.Mesmo que os SVA (Serviços de Valor Adicionado) fossem considerados SDT (Serviço de Telecomunicações) e a Anatel, ao tratar de deste último tipo de serviço, o tivesse regulamentado exaustivamente, ainda assim o CDC não poderia ter sua aplicação afastada, em virtude da hierarquia das normas, já bem lembrada pela apelante, e em razão da origem constitucional da lei protetiva. Como o SVA não é essencial, com maior razão o Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado a ele. Assim, a solicitação prévia deste serviço pelo consumidor é sim necessária, sob pena de o consumidor não estar obrigado a pagar por ele (inteligência do artigo 39, III, e p. único, do CDC).
2.A facilidade de acesso aos serviços de telecomunicações, sem qualquer discriminação, não dá direito às concessionárias de disponibilizar (oferecer, enviar, prestar), sem solicitação prévia e expressa o próprio SPET (Serviço Público Essencial de Telefonia). Se assim o é em relação a este serviço público considerado essencial, com muito maior razão deve ocorrer com o serviço essencialmente privado e de interesse exclusivamente comercial e econômico.
3.O fato de a rede de telefonia dar suporte ao SVA não significa que este serviço deva ser disponibilizado para todos os consumidores pelo simples motivo de que eles já são usuários do SPET. Este serviço essencial dá suporte a muitos outros serviços ligados diretamente a ele, como secretária eletrônica, siga-me (que facilita em muito o serviço), bloqueio para chamadas a cobrar e interurbanos, sem que isso signifique que estes serviços possam estar disponibilizados para o usuário sem sua prévia e expressa solicitação.
4.Apesar do serviço de valor adicionado não se confundir, como dito, com Serviço Público Essencial de Telefonia, ele só é prestado com a colaboração e participação imprescindível da recorrente, tanto é verdade que para a consecução do mesmo é firmado entre o provedor e a recorrente "Contrato de Prestação de Serviço de Valor Adicionado", a exemplo do que ocorria com os serviços DDD e DDI que, para serem possíveis, a Embratel precisava da concorrência da apelante com a qual firmava contrato de prestação de serviços, com base no "Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado" aprovado pela Anatel através da Resolução nº 85, de 30 de dezembro de 1998.
Em razão deste contrato, a apelante, mediante remuneração, executava algumas atividades para a Embratel, (permissão de uso da linha dela, cobranças, bloqueio e desbloqueio do SDT ao usuário inadimplente, etc.). O consumidor, por sua vez, não sabendo sequer da existência da Embratel, contratava (solicitava previa e expressamente) o Serviço Público Essencial de Telefonia com a apelante, mesmo quando queria fazer chamadas DDD e DDI.
O que ocorria com o serviço prestado para a Embratel ocorria com os serviços prestados para os provedores, isto é, ele só chegava até o consumidor com a concorrência da recorrente que deveria com ele (usuário) contratar esse serviço. Ocorre, porém, que, sem qualquer solicitação prévia, a apelante disponibilizava o SVA ao consumidor, cobrava por ele, suspendia o SPET se o pagamento referente a este serviço não fosse pago e bloqueava o SVA, caso o consumidor solicitasse e pagasse pelo bloqueio, para se livrar de um serviço não desejado. Por aí se vê que, perante o consumidor, só aparecia a recorrente que disponibiliza (sem solicitação prévia), o serviço, cobrava por ele, bloqueava-o ou desbloqueava. Como constatou o magistrado, ela tinha domínio total sobre o SVA, de onde advém a sua responsabilidade.
Não há que se falar na responsabilidade dos provedores, que não tinham sequer poder de determinar à recorrente a quem ela deveria disponibilizar o SVA. Mesmo que os provedores solicitassem à recorrente que ela disponibilizasse o SVA tão somente a um grupo de consumidores que com eles tivessem contratado, ainda assim, a apelante disponibilizaria para todos, sob o falso argumento de que o serviço de telefonia é livre para todos e que todos os serviços são conseqüências lógicas da obrigação dela de prestar, sem discriminação, o SDT, não podendo ela restringir aos consumidores o acesso a qualquer serviço (mesmo que não seja de telecomunicação).
Analisada como realmente as coisas aconteciam, não há como aceitar que a apelante tão somente disponibilizava a rede de telecomunicações aos provedores, que dela se utilizavam como bem queriam, para oferecer o SVA. O contrato firmado entre a Teleceará e os provedores para a prestação dos serviços 900, 0900 e 145 demonstra claramente como a coisa acontecia em todo o Brasil. Diante disto, não há como deixar de responsabilizá-la pelos prejuízos causados aos usuários pela imposição do SVA sem a solicitação prévia e pela cobrança abusiva feita, impondo-lhe o dever de devolver, em dobro e devidamente atualizados, todos os valores recebidos.
5.O fato de a recorrente ser obrigada, através de normas da Anatel, a dar suporte e a cobrar pelas chamadas de longa distância nacionais e internacionais, não a autorizava a oferecer, sem solicitação, o SVA, nem a cobrar por ele, de maneira ilegal e coercitiva.
Uma coisa é a cobrança de um SPET, que fora prestado regular e legalmente, outra é a cobrança abusiva de um serviço eminentemente privado e sem qualquer relevância pública.
O alegado repasse integral à Embratel dos valores arrecadados com a execução das chamadas DDD E DDI não retira da apelante qualquer responsabilidade em relação ao SVA. A ocorrência destes repasses não significa que a apelante nada recebia da Embratel pela cessão da rede de telefonia para a execução das referidas chamadas nacionais e internacionais e pelas cobranças feitas, tanto é que a mesma alegou mas não comprovou que os repasses para a referida concessionária eram integrais. Tudo, sem dúvida, era devidamente remunerado, o que ocorria com o SVA, como demonstra o modelo de contrato usado pela Teleceará para contratar com os provedores os serviços prestados através do 0900, 900, 145, etc. Em relação a ele, a apelante, além de receber pela cessão da rede e da linha (aluguel) e pelas cobranças feitas, ainda recebia pelas ligações efetuadas para obtenção deste serviço, bem como, um percentual de 25% dos valores que os provedores faturavam com o SVA que prestavam em concorrência com ela, recorrente.
6.A atuação da recorrente, como prestadora de serviço (independentemente de ser tal serviço público ou não), deve pautar-se pelos preceitos contidos no Código de Defesa do Consumidor, que estabelece normas de ordem pública e interesse social.
O fato de a apelante fornecer serviço público essencial aumenta sua responsabilidade, obrigando-a a cumprir não só o CDC mas também, em relação ao SPET, a Lei de Telecomunicações e os regulamentos expedidos pela agência reguladora.
A norma da Anatel que obriga a apelante a bloquear o SVA quando solicitado pelo consumidor não tem o condão de obrigar ou facultar a recorrente a executar (ou disponibilizar) o SVA sem a solicitação prévia e expressa do usuário.
Como a interpretação de qualquer norma deve ser feita de acordo com os princípios constitucionais e do CDC, quando se trata de relação de consumo, a única interpretação possível, no presente caso, deve ser feita em favor do consumidor. Assim, o bloqueio de que trata a norma citada nas razões de recurso só pode ser do serviço que já seja oferecido mediante solicitação do consumidor.
Interpretação diferente feriria, dentre outros, o disposto nos artigos 1º, III, 3º, I, 5º, XXXII, 170, V, da CF e 6º, III e 39, III, do CDC.
Mas, apenas para argumentar, ainda que admitido o argumento de que a Anatel não tenha tido coragem de avançar, através de seus regulamentos, o suficiente para cumprir a lei de defesa do consumidor, determinando, como fez o Poder Judiciário quando provocado pelo MP, que a recorrente bloqueasse, de pronto, todos os Serviços de Valor Adicionado e só os desbloqueasse a quem o solicitasse expressamente, não se pode ter esta tímida disposição, que certamente teria sido expedida desta forma pela pressão de todas as concessionárias do país, como autorizadora de lesão à liberdade de escolha do consumidor.
A Lei de Telecomunicações nada dispôs sobre o assunto, porque seu objetivo é só o de regular o serviço de telecomunicações. Para os demais serviços, as disposições do Código de Defesa do Consumidor já são suficientes, além de que as normas do Serviço Público Essencial de Telefonia são aplicadas, por analogia e de uma forma mais rigorosa, aos Serviços de Valor Adicionado, por não serem públicos essenciais.
7.Não ocorre no caso interesse nem da União nem da Embratel. Se tal fosse verdade, pelo menos a União já teria se manifestado neste sentido.
O fato de o Judiciário, ao apreciar um caso concreto, negar a aplicação de alguma lei ou de ato regulatório, por considerá-los inconstitucionais ou ilegais, não induz litisconsórcio passivo necessário do poder que teve a iniciativa da lei ou da norma considerada ilegal.
O disposto no Decreto 881/62 também não exige, no caso em exame, a atuação obrigatória da União, posto que não se trata de rescisão de contrato de concessão de serviço de telecomunicações.
O fato de a Embratel ser a prestadora dos serviços de DDD e DDI não demonstra seu interesse para o caso, posto que aqui se que trata de Serviço de Valor Adicionado que com aqueles Serviços de Telecomunicações não se confunde.
Mesmo que, por uma hipótese absurda, se admitisse que aqui fosse o caso de denunciação da lide, tal não poderia ser deferido, posto que, na relação de consumo, a denúncia a lide é proibida, em razão de expressa previsão legal (artigo 88 do CDC).
Vale lembrar aqui, para reforçar a argumentação defendida neste item, que, quando o a Teleceará fez Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (cópia em anexo) com o Ministério Público cearense, com o fim de que todos os Serviços de Valor Adicionado fossem bloqueados de imediato e desbloqueados tão somente após a solicitação prévia do usuário, os únicos que demonstraram interesse na questão foram os provedores que, inclusive, ingressaram com Mandado de Segurança (cópia também anexo), para anular tal termo, com a falsa argumentação de que a Teleceará não poderia bloquear todos os Serviços de Valor Adicionado sem a participação deles, provedores, uma vez que, da forma como agiu, teria violado os contratos firmados entre eles.
O juiz que sentenciou o referido Mandado de Segurança foi muito feliz quando deixou consignado em sua decisão que o fato de a Teleceará ter se comprometido com o Ministério Público, através de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, a bloquear todos os Serviços de Valor Acionado e a desbloqueá-los somente após a solicitação prévia do usuário não violava o contrato que a referida concessionária fez com os provedores, posto que o compromisso não atingia o objeto da avença. O termo tinha como objetivo apenas corrigir a forma de como a prestação do serviço era feita.
8.Em razão do exposto, principalmente no item anterior (7), não há que se cogitar em competência absoluta da Justiça Federal, mesmo porque não tem sentido admitir que a recorrente seja parte integrante da administração pública. Mesmo que o fosse, por ter personalidade jurídica própria, ele deveria, como deve, responder por seus próprios atos.
IV.Das irregularidades praticadas pela recorrente:
Bem analisada a questão, percebe-se que a tese básica da recorrente é de que ela não presta o Serviço de Valor Adicionado, e que, por conseqüência, não tem como fornecer, sem solicitação prévia, este serviço. Mesmo que não estivesse fartamente demonstrada a prática abusiva prevista no artigo 39, inciso III, do CDC, ainda assim haveria elementos suficientes para responsabilizar a apelante, posto que foram praticadas outras ilegalidades por ela, que, independentemente da prática ou não daquela prevista no referido inciso III do citado artigo 39, levam à sua responsabilização pelos prejuízos econômicos e morais causados aos usuários do sistema de telecomunicações. Embora tais irregularidades já tenham sido citadas na inicial e reforçadas na impugnação, é importante rediscuti-las aqui, com novos contornos, como o fim de rebater os novos argumentos da recorrente.
As irregularidades são as seguintes:
1) Falta de informação prévia, clara, objetiva e adequada. A primeira questão a ser tratada é a da falta de informação, posto que esta, como já visto, deve ser prévia, precisa, objetiva e clara. A não realização desse tipo de informação leva à prática de várias lesões contra o consumidor, principalmente aquela relacionada com uma escolha livre, refletida e consciente. Nesse sentido, vê-se, de pronto, o ferimento ao direito fundamental de escolha.
Do consumidor só pode ser exigido aquilo que ele tomou conhecimento prévio e aceitou.
No caso em análise, como não foram fornecidas aos usuários, pela apelante, as informações necessárias para uma escolha livre e refletida, o consumidor ficou sem saber: a) em que consistia o Serviço de Valor Adicionado; b) qual a diferença dele com o Serviço de Telecomunicação que solicitou; c) que este serviço estava à sua disposição em sua linha telefônica; d) qual era a sua extensão, sua condição e finalidade de fornecimento e uso; e) qual era seu preço; f) em que condição e quando o preço seria modificado; g) quais os riscos que apresentava; h) quem estava prestando o serviço; i) como seria cobrado; j) quais os cuidados que deveria ter para fazer uma fruição correta e eficaz; l) quais os riscos que apresentava; e m) qual a sistemática de seu funcionamento. Não sabia também o consumidor quais as regras que regeriam tal relação jurídica. Não teve ele contado prévio com o conteúdo do contrato, posto que contrato nenhum assinou, de forma que sua ignorância era total a respeito do que lhe seria oferecido e exigido em troca. Não sabia ele também que era possível bloquear este serviço, e que ele tinha direito de exigir que esta medida fosse efetivada gratuitamente.
O Código de Defesa do Consumidor é claro em estabelecer que a falta do conhecimento prévio do conteúdo do contrato dá direito ao consumidor de não o cumprir, assim qualquer cobrança a respeito do serviço dessa forma oferecido não obriga o consumidor a pagar por ele.
Mesmo que a concessionária recorrente não fosse a responsável única para dar todas essas informações para o consumidor, ela, enquanto única empresa contratada pelo consumidor e representante do Poder Público, tinha a obrigação de evitar que alguém fizesse uso do serviço essencial por ela prestado para lesar o consumidor, principalmente com sua participação direta nesta lesão e, inclusive, com recebimento de farta contraprestação econômica para isso, além de ser beneficiada financeiramente com as inúmeras e duradouras ligações para este serviço. A sua responsabilidade é, sem dúvida, objetiva, nos termos do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, e ela não pode negar tal responsabilidade, posto que afirmou, em suas razões, à f. 107 dos autos, que "Não se pode cogitar da dissociação entre a apelante e o conceito de Estado, enquanto Poder e Administração Pública". Neste diapasão, não tem como ela receber um serviço público e essencial para prestar em nome do Estado, e com ele realizar falcatruas, com o único fim de enriquecer-se ilicitamente, juntamente com seus comparsas provedores.
Em relação à necessidade de informação, além de todas os dispositivos legais já citados anteriormente, vale, para encerrar esse item, transcrever o disposto nos incisos IV, VI e IX artigo 12 do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, aprovado pela Resolução nº 85, de 30 de dezembro de 1998, da Anatel, que, pelo visto, a apelante não pretendia cumprir:
"Art. 12. O Usuário do STFC tem direito:
(....);
IV - à informação adequada sobre condições de prestação do serviço, em suas várias modalidades, facilidades e comodidades adicionais, suas tarifas ou preços;
(....);
VI - ao conhecimento prévio de toda e qualquer alteração nas condições de prestação do serviço que lhe atinja direta ou indiretamente; e
(....);
IX - ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço".
A omissão de tais informações constitui crime previsto no artigo 66 do CDC, posto que são consideradas, pela norma em questão, como relevantes.
2) Ferimento à liberdade de escolha: a falta de informação e de solicitação prévia leva o consumidor a ser obrigado a se utilizar de um serviço não desejado ou, até, nocivo para si e para sua família, com ferimento claro à liberdade de escolha, previsto no artigo 6º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. Há igualmente ofensa à prerrogativa emanada do sistema clássico de Direito Civil, representado pelo princípio da autonomia da vontade e pelo dogma da liberdade contratual. Além do mais, se pacta sunt servanda, a contrário senso, o que o consumidor não contratou não deve cumprir.
O consumidor pode até optar, em razão de sua liberdade de escolha, por um serviço que ofereça riscos "normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição" (art. 8º, CDC), mas, para que essa escolha ocorra validamente, é imprescindível que o fornecedor preste as "informações necessárias e adequadas a seu respeito" (art. 8º, CDC), mesmo porque o consumidor precisaria conhecê-los de antemão para poder evitá-los, ou, pelo menos, prevenir-se quanto às suas conseqüências. Tal informação não ocorre, entretanto, em relação ao serviço em comento, o que tornam inválidas as exigências que, em relação a ele, se fizerem para o consumidor, e acarreta, inclusive, a responsabilidade do fornecedor pelos danos causados (art. 14, caput, in fine, do CDC).
Novamente se percebe que a ofensa ao princípio da informação traz mais um grave dano ao consumidor, qual seja, o de ter que aceitar um serviço com violação a sua liberdade de escolha.
4) Riscos do serviço de valor adicionado. Em razão da deficiência com que o serviço telefônico é oferecido, vários são os riscos a que o usuário está exposto pela sua utilização. A gravidade desses riscos cresce quando se trata dos Serviços de Valor Adicionado, porque, além dos riscos "normais" que o serviço de telecomunicações apresenta, como o uso da linha do consumidor por terceiro, por vários motivos, dentre eles a manobra par, e o de pagar, inesperadamente, valores absurdos que não foram previstos no orçamento doméstico, há também o perigo de danos morais, que consistem em deixar à disposição de crianças e adolescentes esse serviços ,que em nada colaboram para a educação psíquica e moral desses seres em formação, e o perigo de submeter o usuário-assinante ao constrangimento de sofrer as conseqüências de não poder pagar suas contas em dia, em razão de valores exorbitantes que não se encaixam no orçamento familiar.
Assim analisada a questão, vê-se que não tem sentido a afirmação da recorrente de que o consumidor solicita o Serviço de Valor Adicionado ao tirar o aparelho do gancho para fazer a ligação. Além desse argumento não satisfazer as exigências legais quanto à solicitação prévia, é de conhecimento público de que nem sempre as ligações para um Serviço de Valor Adicionado são feitas pelo contratante do Serviço Público Essencial de Telefonia. Como dito, o terminal telefônico do consumidor pode ser usado por crianças, parentes, vizinhos, amigos, e até por funcionários da recorrente ou de empresas terceirizadas, em razão de que o consumidor não pode vigiar seu aparelho telefônico vinte e quatro horas por dia, e de que o sistema oferecido pela recorrente não apresenta a segurança a que o consumidor tem direito.
Aliás, diga-se de passagem, mesmo que o consumidor ficasse vigiando seu aparelho telefônico 24 horas por dia, ainda assim ele correria sérios riscos de receber vultosa conta no final do mês, em razão das deficiências e insegurança da linha e do sistema.
Assim, a alegação de que o uso da linha é de responsabilidade única do usuário contratante do serviço essencial não é suficiente para retirar a verdadeira responsabilidade que é da concessionária apelante. Isto porque: a) a insegurança da rede não é responsabilidade do consumidor; b) as ligações não são feitas apenas do aparelho telefônico do usuário, mas de qualquer ponto da rede, em razão das ditas vulnerabilidade, deficiência e insegurança do sistema; e c) o risco que o consumidor corre em razão do uso de sua linha por terceiro não lhe é previamente informado, para que ele possa, analisando-o, decidir se quer ou não correr tais riscos.
A escolha feita sem tais informações não é válida. Ora, se a escolha assim feita é inválida, o que se dirá de serviço deficiente e inseguro imposto ao consumidor, com o único fim de, explorando esta insegurança e a ignorância do consumidor quanto aos seus direitos e a vários aspectos essenciais do serviço oferecido, aumentar os lucros da apelante?
Fica, assim, por demais evidente que os riscos que o dito serviço apresenta não podem ser impostos ao consumidor sem que ele tenha - depois de devidamente informado e ciente de toda sua amplitude - solicitado e aceito o serviço.
5) Cobrança indevida e vexatória. Em razão do serviço ter sido oferecido sem solicitação prévia, o consumidor, nos termos do artigo 39, parágrafo único, do CDC, não poderia ter sido cobrado por ele, posto que este se equipara a amostra grátis. Apesar dessa proibição, a cobrança não só é feita, como é feita de forma coercitiva, vexatória e abusiva, uma vez que a empresa recorrente condiciona o pagamento do Serviço de Valor Adicionado, não contratado, à continuação do serviço essencial contratado.
O próprio contrato que é firmado entre as concessionárias e os provedores prevê que, em caso de débito contestado em relação ao SVA, a concessionária "procederá a retirada da importância correspondente ao assinante (....) informando-o (....) que pode solicitar o bloqueio do seu telefone para a plataforma 900, gratuitamente" (cláusula 5.1. - doc. em anexo).
Ao contrário do que consta no contrato, a recorrente, ao invés de oportunizar ao consumidor o bloqueio gratuito do SVA, bloqueia o Serviço Público Essencial de Telefonia, para forçar o pagamento daquele serviço privado.
Ocorreu aqui, por conseqüência lógica, ofensa ao artigo 22 do CDC, que exige que o serviço essencial seja fornecido de maneira contínua, bem como ferimento ao inciso VIII do artigo 12 do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, aprovado pela Anatel através da Resolução nº 85, de 30 de dezembro de 1998, e à letra "d" do Item 7.1 da Norma de nº 004/97, da Anatel, que trata do "Uso da Rede Pública de Telecomunicações para Prestação de Serviços de Valor Adicionado", isso sem esquecer a violação do artigo 42, caput, do diploma protetivo do consumidor.
Os dispositivos acima citados estão assim redigidos:
1) Dispositivos do CDC:
"Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.
(....).
Art. 42. Na cobrança de débitos o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça."
2) Dispositivo do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado:
"Art. 12. O Usuário do STFC tem direito:
(....);
VIII - à não suspensão do serviço sem sua solicitação, ressalvada a hipótese de débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de deveres constantes do artigo 4º da Lei nº 9.472, de 1997".
3) Dispositivo da norma da Anatel que trata do "Uso da Rede Pública de Telecomunicações para Prestação de Serviços de Valor Adicionado":
"7.1 - Serviço de Valor Adicionado prestado através da rede pública de telecomunicações poderá ser cobrado em conta emitida pela Operadora, observadas as seguintes condições:
(....);
d) continuidade da prestação do Serviço Telefônico Público ao assinante, independentemente de qualquer pendência entre o Provedor de Serviço de Valor Adicionado e o assinante".
A falta de informação prévia, clara e precisa a respeito de todas as inseguranças que cercam o serviço leva também à conclusão de que o consumidor não pode assumir o risco pelo pagamento de altos valores na fatura telefônica no final do mês, o que, também por esse ângulo, permite a conclusão de que as cobranças feitas são indevidas e, portanto, coercitivas e vexatórias, principalmente da forma condicionante como são realizadas.
É importante destacar que a conseqüência lógica e legal para esse tipo de cobrança está prevista no parágrafo único do artigo 42 do CDC, que dispõe que "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável".
Foi em razão desta disposição que o magistrado, acertadamente, condenou a requerida-apelante a "devolver em dobro, todos os valores indevidamente cobrados e pagos pelos consumidores por serviços adicionais que não tenham solicitados, devidamente corrigidos monetariamente".
Embora a recorrente não tenha devolvido essa matéria a esse Sodalício, é bom esclarecer que - pela clareza de todas as normas citadas nesta peça, que dispõem no sentido de proibir a apelante de fazer as cobranças que fazia, em razão da forma ilegal com que disponibilizou o Serviço de Valor Adicionado e da falta de informação para que o consumidor fizesse uma opção refletida - não tem como livrar-se a recorrente da devolução em dobro, sob a alegação da ocorrência do engano justificável. A inocorrência de tal justificativa está tão clara que a própria ré-apelante percebeu, tanto é que não a alegou, para se livrar da devolução em dobro.
6) Negativa de bloquear, gratuitamente, o serviço de valor adicionado quando solicitado pelo consumidor. Além de obrigar o consumidor a receber serviço não solicitado, a recorrente não fazia o bloqueio gratuito do mesmo. Como sabido, a razão era apenas econômica. Procurava conseguir dinheiro fácil de maneira desleal, tanto com o fornecimento do serviço quanto com a retirada dele.
A liberdade de escolha não diz respeito tão somente à escolha do serviço e da empresa que vai oferecê-lo, mas também às condições em que ele vai ser oferecido e até quando. A concessionária recorrente ignorava, propositadamente, o direito de bloqueio gratuito do referido serviço tão somente com o intuito de fazer com que o consumidor fosse forçado a com ele continuar, posto que para ela era, economicamente, muito interessante. Sua atitude não só ofende o disposto no artigo 6º, II, do CDC, mas também o artigo 12, XIX, do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado da Anatel e o Item 6.1, letra "b", da Norma de nº 04/97 da Anatel que trata do "Uso da Rede Pública de Telecomunicações para Prestação de Serviços de Valor Adicionado, os quais possuem as seguintes redações:
Código de Defesa do Consumidor:
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(....);
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações".
Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado:
Art. 12. O Usuário do STFC tem direito:
(....);
XIX - a ter bloqueado, temporária ou permanentemente, parcial ou totalmente, o acesso a comodidades ou utilidades oferecidas, bem como a serviços de valor adicionado; e
Norma de nº 04/97 da Anatel:
"6.1 Aos assinantes do Serviço Telefônico Público é assegurado, nas condições previstas nesta Norma:
(....);
b) o direito de bloqueio e de desbloqueio, sem ônus, aos serviços de Provedores".
A má-fé era grande e feita de forma refletida, de maneira a permitir à recorrente ganhar duas vezes. Uma, com o uso, pelo consumidor ou por terceiro não autorizado por este, do Serviço de Valor Adicionado, constituindo-se este ganho pelo pagamento feito à recorrente pelo consumidor pelo uso da linha (serviço de telecomunicação) e pelo pagamento feito também a ela pelo provedor, relativo ao aluguel da rede (25% do valor do lucro do provedor) e pelo serviço de cobrança que a recorrente faz, em nome do provedor, ao consumidor pelo Serviço de Valor Adicionado utilizado. Duas, com o pagamento do bloqueio, que a recorrente cobrava do consumidor que não aceitava ter o SVA instalado em sua linha.
Mister se faz reforçar que a prática comercial desleal e coercitiva se percebe quando se verifica que o serviço é colocado, ilegalmente, à disposição do consumidor tão somente por fim de lucro, que era conseguido tanto se o consumidor usasse o serviço ou se ele quisesse se livrar do serviço colocado, indevidamente, a sua disposição.
A fome de lucro com o referido serviço era tanta que, nos contratos que as concessionárias firmavam com os provedores, constava penalidade para estes se o faturamento não atingisse determinado patamar. Eis o teor da cláusula que dispunha sobre isso: "4.1.6. A partir do terceiro mês consecutivo que a arrecadação do serviço não atingir a remuneração mínima, a CONTRATANTE estará sujeita às penalidades previstas no item 12.6". (contrato padrão usado pela Teleceará).
Esta conclusão não só mostra as já mencionadas má-fé e práticas comerciais desleais e coercitivas, como também comprova que a alegada não-participação econômica nas lesões causadas aos consumidores não tem nenhuma procedência, o que reforça a responsabilidade objetiva e solidária da apelante.
8) Inclusão, na conta do consumidor, de débitos por ele não autorizados. Conforme disposição normativa, não podem figurar na conta do consumidor débitos estranhos ao Serviço Público de Telefonia, prestados em razão de concessão recebida da União, salvo com a autorização expressa do consumidor-usuário. Na questão em análise, mesmo que se admitisse, por uma hipótese absurda, que a Telems não tem qualquer participação no oferecimento do serviço questionado, ela jamais poderia fazer o lançamento dos débitos inerentes ao serviço questionado de maneira contrária ao que dispõem as normas da agência reguladora. Se isso não bastasse, ela deveria, antes de fazer tal cobrança, verificar em que condições tal serviço estava sendo oferecido.
A cobrança da forma como foi feita e em relação a serviço oferecido de maneira irregular, deve ser tida como coercitiva e abusiva e seus valores devolvidos em dobro e devidamente corrigidos.
Os serviços de valor adicionado não só, como visto, foram prestados pela recorrente, bem como foram disponibilizados e fornecidos ilegalmente, de maneira a violar todas as normas aplicáveis a espécie, principalmente ao Código de Defesa do Consumidor.
V.Da refutação articulada das razões de recurso da apelante:
A partir deste momento, far-se-á uma contraposição mais minuciosa e profunda de cada argumento exposto pela recorrente. Para facilitar ao apelado este trabalho, e para tornar mais fácil a verificação da procedência do mesmo pelos nobres Desembargadores, estas contra-razões seguirão a ordem de cada item das razões do recurso da apelante.
1.Do item "1. Quanto à solicitação e à prestação dos serviços elencados na inicial":
a)Quanto à prestação dos serviços de valor adicionado:
A apelante, na tentativa de fugir de sua responsabilidade, alega que, como foi reconhecido na sentença (f. 85), não fornece o serviço elencado na inicial, mas tão somente presta aos consumidores o serviço essencial de telefonia, através de contrato de adesão. Argumenta que os Serviços de Valor Adicionado são de responsabilidade de provedores particulares, que se utilizam do suporte da rede de telecomunicações. Segundo ela, a única responsabilidade sua seria a de manter uma rede de telecomunicações funcionando.
Em resumo, a alegação dela é: se ela não presta o serviço questionado, não tem ela como violar o inciso III do artigo 39 do CDC que proíbe a prestação de serviço sem a solicitação prévia do consumidor.
Deve-se dizer que a responsabilidade dela não decorre pura e simplesmente da violação do artigo 39, III, da Lei 8.078/90, mais também da violação de muitos outros direitos fundamentais do consumidor, como se demonstrará no correr desta exposição.
Deve-se dizer também que, quando a recorrente reduziu sua defesa dizendo que ela não pode ser responsabilizada porque não prestou qualquer serviço sem solicitação, deixou de tratar de muitas outras lesões contidas na sentença, pelo que se conclui que a condenação que sofreu em relação a essas outras lesões não deve ser novamente apreciada por este Egrégio Tribunal, posto que não são objetos da apelação.
Por todos os documentos que instruem o processo, percebe-se claramente que a apelante participa ativamente do fornecimento dos Serviços de Valor Adicionado, seja fornecendo sua estrutura para tal, seja fazendo as cobranças, seja fazendo contrato com os provedores para tornar possíveis esses serviços, seja suspendendo o fornecimento dos mesmos quando o consumidor não pagar por ele, seja recebendo dos provedores valores consideráveis para participar no fornecimento dos serviços, seja bloqueando ou desbloqueado o serviço, ou por ordem judicial ou a pedido do consumidor. Sem sua participação, os serviços não seriam prestados, tanto é que a Anatel editou regras para que as concessionárias colaborassem para a consecução desses serviços, firmando, com quem de direito, contratos para possibilitar seu oferecimento ao público. Não se quer dizer aqui que, em razão das referidas normas, a recorrente estava autorizada ou obrigada a prestar os serviços de forma ilegal, de modo a lesar os consumidores. Os regulamentos da Anatel, como se verá melhor adiante, não tinham esse condão, mas tão somente o de garantir a universalização do uso do serviço essencial de telecomunicações.
Os argumentos expostos pelo magistrado, que o levaram a se convencer da procedibilidade dos pedidos contidos na inicial, já referendados acima, demonstram, por sua solidez, a responsabilidade da qual a recorrente tenta se safar de qualquer modo.
A leitura da sentença atacada permite denotar-se que o magistrado firmou suas convicções sobre a responsabilidade da apelante pelo serviços adicionais exatamente em razão do amplo domínio que a mesma exerce sobre tais serviços.
O domínio da apelante nesta relação, vale ressaltar, evidencia-se pelo fato de que aos provedores não é possível determinar os consumidores que serão destinatários de seus serviços, bem como não é possível aos mesmos solicitar o bloqueio dos serviços para determinados consumidores.
Adotando o raciocínio proposto pela própria apelante de que a responsabilidade decorre do controle sobre a utilização do serviço, conclui-se que ela pode e deve responder por ele, como bem determinou a sentença atacada, uma vez que restou comprovado que, sem sua participação, o serviço não podia ser prestado.
É oportuno salientar, antes de prosseguir, que, quanto o juiz a quo disse que ela não presta Serviço de Valor Adicionado, ele estava se referindo àqueles mencionados nos itens "f", "g" e "h" da petição inicial (f. 22-23), em relação aos quais julgou improcedente a ação, como se comprova pela leitura dos parágrafos 5 e 6 da f. 85. Assim, é incorreto observar, genericamente, sem as ressalvas necessárias, que o magistrado afirmou que a recorrente não presta os Serviços de Valor Adicionado, como fez a apelante.
De qualquer forma, deve-se dizer que o juiz a quo não foi muito feliz em afirmar que a recorrente não presta os serviços enumerados nos itens "f", "g" e "h" dos pedidos contidos na petição inicial, posto que a forma de prestar todos os Serviços de Valor Adicionado é a mesma.
O máximo que se pode fazer, para ser bem fiel ao ocorrido, é reconhecer que a recorrente não forneceu sozinha os Serviços de Valor Adicionado, posto que precisou do concurso dos provedores e, às vezes, como no caso do 0900, de outra concessionária (Embratel), tanto é que com eles firma contrato de prestação de serviços.
Ainda antes de seguir avante, mister se faz explora um pouco mais a constatação de que a recorrente firma contrato de prestação de Serviços de Valor Adicionado com os provedores destes serviços, para salientar que o contrato é exatamente para prestação de serviço e não para outra coisa. Desta forma, a apelante, independentemente do que tenta mascarar, presta sim, em nome dos provedores, o SVA aos consumidores, em função da avença que firma para este fim.
Esta constatação não é, entretanto, suficiente para admitir que a responsabilidade pelos enormes danos causados aos consumidores possa ser atribuída aos provedores, pelo fato de eles jamais detiveram qualquer controle de como os referidos serviços eram disponibilizados, como se verá de maneira mais detalhada avante. Mas, mesmo que se admita, por uma hipótese absurda, que houve co-participação dos provedores para causar prejuízos aos usuários, ainda assim restaria à recorrente a responsabilidade solidária pelos mesmos.
Este tipo de responsabilidade está previsto nos já citados artigos 7º, p. único, e 25, § 1º, ambos do CDC, da seguinte forma:
"Art. 7º. (....).
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.
(....).
Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores.
§ 1º. Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores."
De qualquer forma, as ilegalidades praticadas pela recorrente, devidamente descritas na inicial, e que serão aprofundadas adiante, demonstram que ela teve participação decisiva na efetivação dos danos econômicos e morais sofridos por milhares de consumidores, em razão da prestação dos serviços relacionados na inicial.
Assim, não é simplesmente afirmando, sem nada comprovar, que não participou do fornecimento dos serviços lesivos, que a apelante estará automaticamente livre da responsabilidade pela reparação dos danos causados.
Tenta a apelante escapar também da responsabilidade objetiva, constante no artigo 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor, jogando a culpa nos provedores e na Embratel, bem como dizendo que inexiste defeito. Isso porém não é o suficiente. Para escapar de referida responsabilidade deveria ela ter comprovado, nos termos do artigo 14, § 3º, incisos I e II, do diploma já citado, que o defeito na prestação do serviço não existiu ou que a culpa foi exclusiva de terceiro.
Considerando o modo do seu fornecimento e os riscos causados aos consumidores em razão da falta de informação (principalmente desses riscos) não há como, à luz do § 1º do mencionado artigo 14, a seguir transcrito, negar que o defeito na prestação dos serviços questionados existe:
"Art. (....).
§ 1º. O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam".
Mesmo admitindo, novamente por uma hipótese absurda, que os referidos serviços não eram defeituosos, ainda assim a responsabilidade persistiria, dado que, nos termos do artigo 14, caput, do CDC, não só o defeito na prestação do serviço é causa de responsabilidade objetiva, mas também a "informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos" o são, desde que desse tipo de informações resulte, como no caso, danos aos consumidores.
Para não deixar dúvida a respeito de sua aplicabilidade no caso vertente, cita-se aqui o referido artigo:
"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos."
Informações insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e riscos dos Serviços de Valor Adicionado não faltaram, como também já ficou demonstrado na inicial e se aprofundará mais adiante.
Em relação a culpa exclusiva de terceiro que poderia afastar, na relação de consumo, a responsabilidade objetiva, há de se dizer que tal hipótese já ficou afastada na sentença de forma irrefutável, além do que, também aqui a recorrente, desatendendo ao ônus que lhe incumbia, não logrou fazer as comprovações necessárias.
Há que se considerar, ainda, que a apelante, por ser uma concessionária de serviço público, não tem como afastar sua responsabilidade objetiva também em face do previsto no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.
Para ter escapado das responsabilidades mencionadas, objetiva e solidária, deveria ela ter comprovado a não incidência, no caso, dos artigos 7º, p. único, 25, § 1º, 14, caput e § 3º, incisos I e II, todos do Código de Defesa do Consumidor, bem como o 37, § 6º, da Constituição Federal, mas não o fez.
Diante do até aqui verificado, o máximo que resta à recorrente é, com base na previsão contida neste artigo 37, § 6º, da Carta Política, tentar, em outros autos, ação de regresso contra eventual terceiro que também tenha responsabilidade pelos danos causados, ou, nos mesmos autos da Ação Civil Pública, caso venha a cumprir o dever de ressarcir previamente os consumidores lesados, como previsto no parágrafo único do artigo 13 da lei protetiva.
A recorrente tenta eximir-se de qualquer encargo, dizendo simplesmente que "a única responsabilidade da apelante é a de manter funcionando uma rede de telecomunicações no Estado e de fornecer ao usuário uma linha telefônica, tendo o direito de cobrar as tarifas pela utilização das mesmas". Será que os seus deveres são só esses mesmo, de manter funcionando a rede de telecomunicações (sem se importar sequer com a qualidade desse funcionamento) e fornecer uma terminal telefônico para o consumidor que o solicitar? Com toda certeza não o são. Para confirmar a amplitude das obrigações das concessionárias de serviço essencial de telecomunicações, não é necessário sequer ler por inteiro a Lei de Telecomunicação, nem todas as demais normas expedidas pela Anatel para regular e fiscalizar o setor, bastando tão somente verificar, nas referidas normas, quais são os deveres das concessionárias e quais são os direitos dos usuários. A título de exemplo, cita-se apenas alguns direitos dos usuários dos serviços oferecidos pela apelante, que, por conseqüência, são deveres seus, e que, aliás, não estão sendo cumpridos por vontade expressa da concessionária, e não por seu desconhecimento.
1) Direitos dos usuários retirados da Lei nº 9.472/97:
"Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;
III - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço;
IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;
VII - à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais;
VIII - ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço;
X - de resposta às suas reclamações pela prestadora do serviço;
XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos."
2) Direitos dos usuários retirados do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado aprovado pela Anatel através da Resolução nº 85, de 30 de dezembro de 1998:
Art. 12. O Usuário do STFC tem direito:
(....);
II - à liberdade de escolha de sua Prestadora de serviço, em suas várias modalidades;
IV - à informação adequada sobre condições de prestação do serviço, em suas várias modalidades, facilidades e comodidades adicionais, suas tarifas ou preços;
VI - ao conhecimento prévio de toda e qualquer alteração nas condições de prestação do serviço que lhe atinja direta ou indiretamente;
VII - à suspensão ou interrupção do serviço prestado, quando solicitar;
VIII - à não suspensão do serviço sem sua solicitação, ressalvada a hipótese de débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de deveres constantes do artigo 4º da Lei nº 9.472, de 1997;
IX - ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço;
XI - de resposta eficiente e pronta às suas reclamações e correspondências, pela Prestadora, conforme estabelece o Plano Geral de Metas de Qualidade;
XIII - à reparação pelos danos causados pela violação dos seus direitos;
XVII - a não ser obrigado ou induzido a consumir serviços ou a adquirir bens ou equipamentos que não sejam de seu interesse, bem como a não ser compelido a se submeter a condição para recebimento do serviço, nos termos da regulamentação;
XIX - a ter bloqueado, temporária ou permanentemente, parcial ou totalmente, o acesso a comodidades ou utilidades oferecidas, bem como a serviços de valor adicionado".
3) Direitos dos usuários retirados da Norma de nº 004/97 da Anatel que trata do "Uso da Rede Pública de Telecomunicações para Prestação de Serviços de Valor Adicionado:
"5.6 É responsabilidade da Operadora assegurar o bloqueio ou o desbloqueio do acesso aos serviços, conforme previsto em 5.4.
(....);
6.1 Aos assinantes do Serviço Telefônico Público é assegurado, nas condições previstas nesta Norma:
a) o livre acesso aos serviços de Provedores;
b) o direito de bloqueio e de desbloqueio, sem ônus, aos serviços de Provedores.
(....);
7.1 - Serviço de Valor Adicionado prestado através da rede pública de telecomunicações poderá ser cobrado em conta emitida pela Operadora, observadas as seguintes condições:
(....);
b) explicitação, na conta telefônica, das informações que permitam aos assinantes identificar o serviço de valor adicionado utilizado bem como os valores associados, de forma separada daqueles correspondentes aos serviços de telecomunicações prestados pela Operadora;
c) suspensão da cobrança dos valores referentes ao serviço do Provedor ou estorno dos valores pagos quando a conta for contestada pelo assinante, reinserindo-se em conta os valores relativos a reclamações improcedentes;
d) continuidade da prestação do Serviço Telefônico Público ao assinante, independentemente de qualquer pendência entre o Provedor de Serviço de Valor Adicionado e o assinante"
Demonstrado que os direitos dos consumidores são bem mais numerosos do que os únicos dois que a apelante afirma ser, e que a mesma não os está respeitando, não se tem como eximi-la da responsabilidade inerente ao descumprimento destes direitos, principalmente sabendo que ninguém mais, a não ser ela, tem condição de cumpri-los ou descumpri-los.
Reforça ainda mais a responsabilidade da apelante demonstrar que, apesar de o consumidor ter direito "à liberdade de escolha de sua prestadora de serviço, em suas várias modalidades", no caso em análise, não tem ele como escolher outra empresa, tendo que se submeter a todas as regras, normas e arbitrariedades promovidas pela concessionária recorrente que era, no princípio, a única que poderia realizar o serviço de que ele necessitava, inclusive com envio de serviços não solicitados e com cobranças abusivas.
Reportando-se ainda à afirmação supra transcrita, a apelante disse ser seu direito tão somente a cobrança de "tarifas pela utilização" das linhas telefônicas oferecidas por ela aos usuários. Se assim o é, não tem ela o direito de disponibilizar, para o usuário, serviços outros que não os de telecomunicações, bem como não pode fazer outra cobrança a não ser a referente a esse serviço essencial, posto que assim agindo estaria extrapolado o único direito que reconhece que tem, de onde se deduz que não é dever do consumidor aceitar o serviço adicional ou pagar por ele.
A apelante, na qualidade de integrante da administração pública, como diz ser, deveria se manter estritamente obediente aos ditames legais, sem querer alargá-los para seu exclusivo interesse, principalmente em se tratando de relações de consumo, que são regidas por normas de ordem pública e interesse social.
Afirmou a recorrente que "a única responsabilidade [sua] é a de manter funcionando uma rede de telecomunicações no Estado e de fornecer ao usuário uma linha telefônica", para então concluir que não lhe competiria determinar a quem o consumidor vai ligar ou a que serviço ele terá acesso (f. 99, § 4º).
Tal conclusão é totalmente descabida, por duas razões básicas, além de outras que a inteligência e agudeza privilegiadas de Vossas Excelências irão perceber. Primeira. Pela própria palavra da apelante, que admite que tem o dever de oferecer tão somente serviço de telecomunicação e o direito de cobrar as tarifas correspondentes. Logo, não pode disponibilizar nem cobrar pelo Serviço de Valor Adicionado fornecido, segundo seus argumentos, pelos provedores, sem a aquiescência do consumidor, posto que este, conforme ela mesma admite, de forma transversa, não é o seu dever nem seu direito. Seu dever e seu direito, repita-se, estão ligados ao serviço de telecomunicação. Apesar da contradição em que a recorrente se coloca, é de se notar que o poder e domínio de disponibilização, bloqueio e desbloqueio do serviço de valor adicionado é absoluto dela, conforme previsão contida no item 5.6 da Norma de nº 004/97 da Anatel. Por outro lado, é correto afirmar que o consumidor tem o direito de usar da forma como quiser o serviço de telecomunicação (repetindo: o serviço de telecomunicação) que foi objeto de sua solicitação, e que a apelante tem o direito de receber tão somente por este serviço. Este fato não justifica, entretanto, a referida disponibilização de serviço adicional sem solicitação prévia. E mais. Mesmo quando o consumidor solicite tal tipo de serviço, a apelante não pode condicionar, por proibição de norma já transcrita, a continuação da prestação do serviço de telecomunicação ao pagamento dos valores correspondentes ao serviço extra. Segunda razão. O direito de o consumidor poder ligar para quem ele quiser não importa, de forma alguma, que ele tenha que aceitar que serviços estranhos ao contrato que firmou lhe sejam, sem solicitação prévia, disponibilizados. A liberdade de uso de sua linha está ligada ao direito que tem em razão de ter contratado o serviço essencial de telefonia. Tanto isso é verdade, que nenhum usuário pode usar seu direito de reclamação para se voltar contra a apelante diante da Anatel, por não ter o Serviço de Valor Adicionado disponibilizado em sua residência, comércio ou indústria, sem que tenha solicitado previamente este serviço, como também não pode reclamar a estes da qualidade desse serviço adicional. A fiscalização desta Agência refere-se aos serviços de telecomunicações. Ela se interessa pelo serviço estranho aos serviços essenciais tão somente no sentido de que referido serviço não atrapalhe o fornecimento de serviço essencial, e para dar prioridade aos serviços essenciais em caso de ter que fazer restrição de uso de linhas telefônicas.
Ainda, segundo a apelante, a lesão sofrida pelo consumidor adviria da forma como ele utiliza a rede, e diz que não pode ser responsabilizada pela forma e finalidade com a qual é utilizada esta rede. Em suma, eis como foi colocada a questão: "a utilização da linha telefônica é de inteira responsabilidade do seu usuário que, portanto, tem o deve de ‘vigilância’ e de ‘controle’ sobre quem, como e para que a utiliza" (f. 99).
Ao admitir que as lesões advieram da forma da utilização da rede e da linha telefônica, a recorrente está deixando bem claro sua responsabilidade, posto que as maiores lesões advieram, como ainda advêm, exatamente em razão da possibilidade que se tem de se fazer mau uso da rede e da linha telefônica, em razão da insegurança que esta apresenta. embora tal irregularidade não seja admitida pelo CDC, que a condena em várias dispositivos, chegando, inclusive, a estipular como crime a omissão relevante de informação relativa à segurança.
Sem dúvida alguma, o serviço de telecomunicação "não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar" (artigo 14, § 1º, CDC), o que leva a responsabilidade objetiva da recorrente, e não do consumidor-usuário.
Se em relação aos serviço essencial de telecomunicações, a questão é tratada desta forma, com maior razão que assim também seja tratado o Serviço de Valor Adicionado, que o consumidor não solicita, nem obtém previamente as informações necessárias sobre seus risco e forma de fruição.
A insegurança da rede telefônica está demonstrada em inúmeras ações judiciais propostas, sobre as quais, com certeza, esses nobres Desembargadores já tiveram conhecimento.
Tal insegurança tornou-se tão escancarada e insuportável que os representantes das concessionárias do ramo, não tendo mais como escondê-la, vão para os jornais assumir isso e dizer que estão arrumando uma forma para corrigir o problema. Este foi o caso do representante da Telemar, em Pernambuco, que anunciou, através do Diário de Pernambuco (cópia em anexo, enviada pelo Promotor de Justiça de Fortaleza/CE, Dr. João Guaberto), um investimento de R$ 6 milhões para reforçar a segurança física de sua rede.
Eis, na parte que interessa, o teor da matéria:
"A Telemar está investindo R$ 6 milhões somente em Pernambuco para reforçar a segurança física de sua rede. Esse valor está sendo gasto, principalmente, com a instalação de cadeados eletrônicos e microcâmeras nos chamados armários, centrais telefônicas de pequeno porte localizadas em vias públicas. A medida tem o objetivo de impedir que os equipamentos sejam usados indevidamente por terceiros, prejudicando o consumidor.
A Telemar lidera o ranking de queixas registradas contra empresas privadas, perdendo apenas para o comércio. Somente no Procon Recife, 60% das reclamações são contra a empresa de telefonia fixa. Destas, boa parte dizem respeito a cobranças indevidas na conta telefônica. Segundo denúncias, os prestadores de serviço da Telemar, por terem acesso livre aos armários, estariam utilizando as linhas dos clientes da empresa para realizar ligações pessoais.
Para antecipar todas as metas de 2003 acordadas com a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), a Telemar-PE colocou cinco mil pessoas nas ruas para executar os serviços. "Treinamos ótimos técnicos e alguns bandidos", admitiu ontem o diretor de Negócios Tomazo Truoquio, durante o debate promovido pelo vereador Henrique Lein (PT) na Câmara Municipal do Recife. Truoquio disse que a Telemar sabe do problema e está tentando coibir essa prática pedindo ajuda à polícia, instalando os cadeados e as microcâmeras."
Em conclusão, deve-se dizer que - se o CDC exige, através de seu artigo 22, que as concessionárias de serviços públicos, como o de telecomunicações, são obrigadas "a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos", não tem como a apelante jogar a responsabilidade para o usuário, pelos prejuízos decorrentes do serviço que oferece, principalmente quando, repetindo, o consumidor não é avisado, antes de o serviço lhe ser disponibilizado, de todos os riscos que corre.
2.Quando à não-solicitação dos serviços elencados na inicial:
À f. 101, a apelante diz que, "ao acessar os Serviços de Valor Adicionado por sua livre e espontânea vontade, o usuário está tacitamente solicitando aquele serviço. E não há nenhum amparo legal, nem mesmo no estatuto o consumidor para que o Judiciário não reconheça como válida esta solicitação ou contratação tácita, muito menos para determine que a mesma seja feita obrigatoriamente de forma expressa". Tal afirmativa não condiz nem com o disposto no Código de Defesa do Consumidor nem com as normas despedidas pela Anatel.
O objetivo do CDC, em razão da reconhecida vulnerabilidade do consumidor, é o de não deixá-lo submetido a métodos comerciais coercitivos e desleais, e às publicidades, informações e práticas comerciais enganosas e abusivas. Por isso, estabelece os princípios da liberdade de escolha e da informação eficiente, dos quais a solicitação prévia e expressa é conseqüência natural. Mero jogo de palavras, para confundir e diferenciar "fornecimento de serviço" de "colocação de serviço a sua disposição" não tem o condão de afastar a proibição contida no artigo 39, inciso III, do CDC, nem sua conseqüência lógica, prevista no parágrafo primeiro deste mesmo artigo 37.
Se eventual dúvida pudesse persistir, o inciso XVII do artigo 12 do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado aprovado pela Anatel através da Resolução nº 85, de 30 de dezembro de 1998, poria fim a ela, ao estipular como direito do usuário do STFC "a não ser obrigado ou induzido a consumir serviços ou a adquirir bens ou equipamentos que não sejam de seu interesse.
O que claramente a recorrente está fazendo é tomar medidas altamente desleais e despidas de qualquer boa-fé, ao colocar o Serviço de Valor Adicionado à disposição do consumidor (e de terceiros, em razão da vulnerabilidade do serviço), sem que o consumidor o tenha solicitado. Nestas condições, a apelante está, no mínimo, induzindo o consumidor, o que também é proibido.
A apelante não consegue comprovar sequer que a maioria dos consumidores têm interesse no Serviço de Valor Adicionado, uma vez que, como já dito, o sistema é inseguro, permitindo que a linha seja usada por terceiros, inclusive para o uso deste serviço.
Há de se fazer, em relação a esta situação, duas observações importantes. A primeira é a de que o dito Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado trata apenas de serviços de telecomunicação (serviços essenciais) e não de Serviço de Valor Adicionado, que tem regulamento próprio. Essa distinção é importante para reforçar a proibição para serviços não essenciais. Ora, se para serviço essencial deve-se ter cuidados minuciosos, em relação àqueles de cunho eminentemente comercial e explorador, os cuidados devem ser naturalmente redobrados. A segunda observação relaciona-se com a afirmação de que "ao acessar os Serviços de Valor Adicionado, por sua livre e espontânea vontade, o usuário está tacitamente solicitando aquele serviço". O problema não é posterior ao ato de o consumidor tirar o telefone do gancho, mas anterior. Está no fato de o serviço estar disponibilizado em sua casa sem sua aquiescência prévia. Mais ainda. Mesmo que o referido induzimento de consumo forçado, por absurdo, pudesse ser admitido, há de se considerar que o Serviço de Valor Adicionado muitas vezes é cobrado do consumidor contratante do serviço essencial mesmo quando ele, de forma alguma, o acessou. Isto ocorre, como já foi dito, por exemplo, quando terceiros o acessam, em razão da já dita insegurança do serviço. Como, então, se pode dizer que o usuário solicita o serviço quando o acessa em sua casa? Isto significa risco intolerável ao consumidor. Como já foi anteriormente dito, ele só pode ser exposto a riscos normais e previsíveis depois de ter sido informado deles e tê-los aceito livremente. No caso em concreto, o consumidor sequer sabe que o serviço existe, quem o presta e em que condições é prestado. Diante das irregularidades que serão expostas abaixo, isso ainda é pouco para admitir que se possa deixar, sem solicitação prévia, esse serviço à disposição do usuário.
Por outro lado, a afirmação de que "o serviço prestado pela apelante é aquele decorrente do contrato de adesão para a prestação de serviço telefônico que, (.....), a apelante fornece uma linha telefônica ao usuário, através da qual este pode obter todos os serviços de telecomunicação" não justifica a lesões causadas aos consumidores nem o oferecimento de serviço sem solicitação prévia. O consumidor deve, na verdade, ter acesso a todos os serviços colocados a sua disposição, posto que isso resulta de previsão constitucional e legal, mas isso não autoriza a violação da liberdade de escolha do consumidor nem justifica abusos. Quem deve determinar quando, quanto e por que período quer o serviço é o consumidor, e não a apelante. Uma coisa é ter os meios, de forma isonômica e sem discriminação, para obter os serviços que desejar, e outra é ser forçado a receber um serviço.
Vale ressaltar que o serviço que o consumidor solicitou, e que, portanto, tem o direito de que lhe seja disponibilizado, é o de telecomunicações, e não o de valor adicionado, que com aquele não se confunde, tanto é que o contrato de adesão é feito para o fim de receber o serviço de telecomunicação e não outro qualquer. Nas palavras da recorrente, isso é dito da seguinte forma: "o serviço prestado pela apelante é aquele decorrente do contrato de adesão para a prestação de serviço telefônico"; ou "Ao acessar os serviços de valor adicionado por sua livre vontade, o usuário está tacitamente solicitando aquele serviço". Ora, se o consumidor tem a necessidade de acessar o Serviço de Telecomunicação para solicitar, tacitamente, o Serviço de Valor Adicionado, é porque este serviço não foi, por qualquer forma, solicitado ou contratado anteriormente.
Aparentemente, mais apenas aparentemente, o raciocínio desenvolvido no parágrafo anterior parece ruir por completo diante da afirmação de que através da linha telefônica o contratante "pode obter todos os serviços de telecomunicação". Apesar de que as aparências enganam, aqui o engano não pode ocorrer, justamente porque os serviços de telecomunicação são distintos dos Serviços de Valor Adicionado. Diante do disposto no artigo 61, caput e § 1º, da Lei de Telecomunicação, a única interpretação possível para o que a apelante disse é que, por meio do dito contrato de adesão feito, o contratante só faz jus aos serviços essenciais de telecomunicação e não ao Serviço de Valor Adicionado. Qualquer outra interpretação diferente dessa seria absurda. Além do mais, é a única que se harmoniza com os princípios e normas contidos no CDC.
A única conclusão sensata do dito nos três parágrafos anteriores é que o contrato de adesão firmado com a concessionária tem fim específico, isto é, visa à prestação de serviço público de telefonia. Assim sendo, este contrato não pode ter seu conteúdo modificado unilateralmente pela recorrente, principalmente para alterar seu objeto, sob pena de tal modificação não ter validade alguma, por constituir-se em cláusula abusiva, isto é, nula de pleno direito, de acordo com o disposto no artigo 51, inciso XIII, do CDC.
É também importante que se diga, pelo menos para reforçar o argumento supra, que a disposição legal contida no referido artigo 51, inciso XIII, é conseqüência lógica do disposto no artigo 46 da lei protetiva, que estabelece que "Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance".De que valeria o consumidor tomar conhecimento do conteúdo do contrato e compreendê-lo por completo, se o fornecedor pudesse, posteriormente, alterá-lo unilateralmente?
O dito fornecimento de uma linha também não justifica nada, posto que esta linha, em primeiro lugar, só pode ser fornecida mediante a solicitação prévia do consumidor e para dar suporte ao serviço público contratado, qual seja, o de telecomunicações. Assim, a disponibilização de uma linha telefônica para uso do consumidor não pode servir para que ele seja obrigado a aceitar qualquer outro serviço que a apelante queira oferecer ou disponibilizar, principalmente, quando não está ligado diretamente ao serviço que o usuário solicitou ao adquirir o direito de uso da linha. Isso sem dizer que o fornecimento do Serviço de Valor Adicionado é oferecido pela apelante, sem autorização do usuário-consumidor, não pela benevolência desta, mas em razão dos autos lucros que a mesma aufere com este serviço adicional. O lucro, para ela, como se vê à escâncara, está acima de qualquer legalidade, moralidade e boa-fé. Nesse campo, a trapaça reina solta, posto que, quando mais a apelante desrespeitar os direitos do consumidor, mais lucro terá.
Definitivamente, não há como negar o interesse comercial e econômico da apelante no oferecimento do serviço adicional a um maior número possível de usuários. O próprio juiz sentenciante já constatou tal fato em sua decisão, e os dispositivos abaixo transcritos, retirados da Norma de nº 04/97 da Anatel que trata do "Uso da Rede Pública de Telecomunicações para Prestação de Serviços de Valor Adicionado", reforçam tal constatação:
"3.2 Esta Norma não se aplica:
(....);
c) aos serviços de utilidade pública, caracterizados como aqueles serviços prestados pelos órgãos do Governo Federal, Estadual, Municipal ou por entidades que não visam lucro, (....)".
(....).
5.2 Havendo disponibilidade técnica, é assegurado o fornecimento de Facilidade Suplementar do Serviço Telefônico Público aos interessados, atendidas as disposições legais e regulamentares e as da presente Norma. A Operadora estabelecerá preço a ser cobrado ao Provedor, por chamada recebida ou por unidade de tempo, pelo fornecimento da facilidade suplementar.
(....).
6.2 O ônus da chamada destinada aos Provedores caberá ao assinante do Serviço Telefônico Público que a originar, sem prejuízo do valor adicional referente ao preço do serviço do Provedor.
(....).
7.1 - Serviço de Valor Adicionado prestado através da rede pública de telecomunicações poderá ser cobrado em conta emitida pela Operadora, observadas as seguintes condições:
(....).
e) estabelecimento, mediante acordo da Operadora com o Provedor, do preço e das demais condições comerciais para a execução da cobrança em conta do respectivo serviço, de forma razoável, justa, equânime e não discriminatória".
Embora a responsabilidade da recorrente não dependa da comprovação de que a mesma tenha auferido vantagens econômicas com suas falcatruas, é importante dizer que, pelas citações acima, ficou evidente a existência de vantagem econômica para ela, em razão da disponibilidade para o consumidor do Serviço de Valor Adicionado, e que esta vantagem tem a seguinte origem:
a) nas ligações que os usuários fazem para o Serviço de Valor Adicionado (item 6.2, primeira parte). O interesse da apelante aqui é que ocorra o maior número possível de ligações, para aumentar seus lucros com estas ligações. Se elas ocorrerem durante o período comercial, muito melhor, pois o valor da ligação é maior;
b) no preço cobrado pelas operadoras dos provedores, por chamada recebida ou por unidade de tempo (item 5.2, última parte, da Norma de nº 004/97). Aqui o lucro está não só no número de ligações, mas também na duração dessas ligações. Assim, quanto mais uma pessoa liga ou demora numa ligação de telesexo, por exemplo, melhor para a recorrente;
c) no preço para a execução da cobrança dos valores devidos aos provedores, em conta do serviço telefônico dos consumidores (item 7.1, letra "e").
A gratuidade é só para as entidades enumeradas no item 3.2 da Norma, e para mais ninguém.
Outra vantagem econômica que a apelante tinha com o Serviço de Valor Adicionado advinha da cobrança que fazia para bloquear o serviço indesejado que colocava na residência do consumidor sem a solicitação do mesmo, como já foi debatido anteriormente.
Ainda neste subitem 2, a apelante - após transcrever os incisos I, III, XVII e XIX do artigo 12 do "Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado" aprovado pela Anatel através da Resolução nº 85, de 30 de dezembro de 1998 e o Item 6.1 da Norma de nº 04/97 da Anatel que trata do "Uso da Rede Pública de Telecomunicações para Prestação de Serviços de Valor Adicionado" - alega "que, em matéria de telecomunicações, não há que se falar em solicitação prévia e expressa do usuário para poder acessar a um determinado serviço ou número de telefone, o livre acesso aos telefones e serviços disponíveis e existentes na rede é a regra". Alega ainda que o juiz a quo estaria invertendo as normas do setor, que são expedidas pela Anatel por força de determinação da Lei de Telecomunicações, o que representa a negativa de vigência de lei federal.
A afirmação de que "em matéria de telecomunicações, não há que se falar em solicitação prévia" está em total descompasso com o inciso XVII do artigo 12 do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado da Anatel (STFC), já transcrito acima e que tem a seguinte redação:
"Art. 12. O Usuário do STFC tem direito:
(....);
XVII - a não ser obrigado ou induzido a consumir serviços ou a adquirir bens ou equipamentos que não sejam de seu interesse, bem como a não ser compelido a se submeter a condição para recebimento do serviço, nos termos da regulamentação".
Precisaria de clareza solar mais que essa? Onde tal norma está em desacordo com o disposto no artigo 39, III, do CDC? Em que momento ela estabelece que, em matéria de telecomunicação, o fornecimento sem solicitação prévia é a regra?
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, um dos autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, ao comentar o supra-referido artigo 39, III, diz exatamente o contrário do que afirma a apelante. Em sua abalizada lição, ensina que "A regra do Código é de que o produto ou serviço só pode ser fornecido desde que haja solicitação prévia." Claro que ele diz que "O fornecimento não solicitado é uma prática corriqueira", mas não quer dizer que isso é a regra, mesmo porque, logo em seguida, acrescenta: "...corriqueira e abusiva".
A regra, portanto, é da boa-fé objetiva, da liberdade de escolha, onde a solicitação prévia é ingrediente fundamental para se formar uma relação jurídica sadia, entre parceiros que se respeitam e se consideram como tal.
Se o "Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado" da Anatel quisesse - através dos incisos I, III, XVII e XIX do seu artigo 12, quando fala de direito ao acesso ao serviço de telecomunicações (I), a tratamento não discriminatório (III), a não se submeter a condição para recebimento do serviço (XVII) e a ter bloqueado, temporária ou permanentemente, parcial ou totalmente, o acesso a comodidades ou utilidades oferecidas, bem como a serviços de valor adicionado (XIX) - fixar, como regra, para o serviço de telecomunicação, o fornecimento sem solicitação prévia, é claro que neste mesmo artigo 12, em seus incisos II, IV, VI, VII, VIII, XVII e IX, não valorizaria os princípios da informação, da liberdade de escolha e da próprio solicitação prévia, estabelecendo como direitos do usuário: a liberdade de escolha de sua Prestadora de serviço, em suas várias modalidades; a informação adequada sobre condições de prestação do serviço, em suas várias modalidades, facilidades e comodidades adicionais, suas tarifas ou preços; o conhecimento prévio de toda e qualquer alteração nas condições de prestação do serviço que lhe atinja direta ou indiretamente; a suspensão ou interrupção do serviço prestado, quando solicitar; a não suspensão do serviço sem sua solicitação, ressalvada a hipótese de débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de deveres constantes do artigo 4º da Lei nº 9.472, de 1997; o de não ser obrigado ou induzido a consumir serviços ou a adquirir bens ou equipamentos que não sejam de seu interesse; o prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço.
Ora, se, em relação aos serviço de telecomunicação, que é serviço essencial, reina o direito de escolha, de informação e de solicitação prévia, por que em relação aos Serviço de Valor Adicionado seria diferente?
O fato de a Norma 004/97 da Anatel, em seu Item 6.1, letras "a" e "b", dispor que ao assinante do serviço público telefônico é assegurado o livre acesso aos serviços de provedores; e o direito, sem ônus, de bloqueio e de desbloqueio aos serviços de Provedores, também não autoriza a conclusão de que, neste campo, "o fornecimento sem solicitação prévia é a regra".
Tanto o direito de bloqueio e desbloqueio previsto nesta norma quanto o previsto no inciso XIX da Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado têm o mesmo objetivo, qual seja, de propiciar - àquele que vinha recebendo o fornecimento de algum serviço (seja de telecomunicação, seja de valor adicionado) instalado em sua linha telefônica em conformidade com os princípios previstos no artigo 12, incisos II, IV, VI, VII, VIII, XVII e IX (dentre eles, a liberdade de escolha e a prévia solicitação) e que veio, posteriormente, a não mais querer o serviço - o direito de solicitar a suspensão ou a interrupção do serviço (nos termos do artigo 12, VII, do predito regulamento), bem como de propiciar àquele que pediu o bloqueio o direito de solicitar a continuidade na prestação do serviço, isto é, o desbloqueio.
Se porventura a interpretação do direito ao bloqueio e desbloqueio dos Serviços de Valor Adicionado, previsto nas duas normas examinadas, levasse à regra "do fornecimento de serviço sem solicitação prévia", estar-se-ia, sem dúvida, diante de um absurdo e de uma incongruência jurídica que conduziria a inconstitucionalidade das referidas normas.
Por outro lado, a Norma 004/97 da Anatel, ao prever, em seu Item 6.1, letra "a", que "ao assinante do serviço público telefônico é assegurado o livre acesso aos serviços de Provedores" não está dizendo que para receber os serviços fornecidos pelos provedores basta ter uma linha telefônica à sua disposição, sendo dispensável a solicitação prévia. O que ela está a garantir ao consumidor-usuário do serviço essencial de telefonia é que a ele não se imponha restrições para ingressar e sair desse serviço a hora que ele bem desejar. Ora, se o livre acesso, de entrada e saída, ocorre com o próprio serviço de telecomunicação, sem que se possa dizer com isso que para tê-lo a sua disposição não precisa o consumidor de solicitação prévia, como, em relação ao serviço adicionado, poderia ser diferente? A este, em razão de seu cunho eminentemente privado e econômico, as exigências dever ser, naturalmente, maiores.
O resultado a que se chega, após examinar tudo isso, é que a conclusão tirada pela apelante é totalmente equivocada. Caso as referidas normas previssem o que ela pretende, tais normas deveriam ser declaradas inconstitucionais e ilegais, posto que não se poderia admitir que um mero Regulamento possa, além de ferir a Lei de Telecomunicações, ferir também a Constituição Federal e o CDC, norma de ordem pública e de interesse social. Assim, percebe-se que a apelante não apresentou elementos suficientes para convencer de que o artigo 39, inciso III, do CDC, não é aplicável aos serviços de telecomunicações e aos de valor adicionado.
B.Do item "Quanto à cobrança dos serviços de valor adicionado elencados na inicial" (2):
Como já argumentado em itens anteriores, a apelante alega que os serviços que eram, à época do ajuizamento da presente ação, prestados a outras concessionárias e aos provedores, inclusive o serviço de cobrança, decorriam de imposição legal da ANATEL.
Esta questão já foi tratada anteriormente (no item: "Inclusão na conta do consumidor de débitos por ele não autorizados" contido no subitem "Conclusão deste item "A"), valendo se falar, aqui, de maneira destacada, apenas de algumas situações pontuais das razões da apelante, posto que imprescindíveis para a solução da causa:
1) A recorrente não fazia as cobranças de acordo com as normas em vigor, como diz que fazia, posto que, se assim agisse, ela sequer suspenderia ou interromperia o serviço essencial de telefonia por conta de débitos relativos à prestação do Serviço de Valor Adicionado, mas bloquearia apenas este serviço;
2) Os artigos 21, 22 e 23 da Resolução 33/98 da Anatel, transcritos pela recorrente às f. 101-102, não dizem respeito ao "Serviço de Valor Adicionado", mas tratam somente do "Serviço de Telecomunicação" (serviço essencial), assim, a cobrança ali referida diz respeito à cobrança dos valores relativos a este serviço e não àquele. Tanto é que esta norma fala em prestação de serviço pela "concessionária" e não por "provedores" que não são concessionárias nem como tal podem ser tratados, posto que não recebem concessão alguma, em razão de que o serviço que prestam não é público e muito menos essencial.
Reforça esse entendimento o fato de o contrato de f. 176-182, firmado pela apelante e a Embratel com base no artigo 23 da resolução em comento, tratar apenas do serviço essencial de telefonia. Isso é percebido muito bem pelo disposto, dentre outras, em suas cláusulas 1.1, 4.1.1, 4.2 e 4.4, onde fica claro que o objeto da predita avença relaciona-se com o serviço próprio da recorrente, qual seja, o de "telecomunicação" e não o de "valor adicionado", prestado pelos provedores, com a concorrência da recorrente. Algumas expressões usadas nas citadas cláusulas clarificam ainda mais a situação: "dos serviços próprios das signatárias" (1.1), "Cobrança aos clientes, referentes ao Serviço de Longa Distância Nacional e Internacional" (4.1.1), "Efetuar a cobrança, bloqueio, desbloqueio e tomar outras providências que julgar necessárias referentes a valores devidos pelo Serviço de Longa Distância Nacional e Internacional" (4.4).
O fato também do item 4.4 do referido contrato (que certamente foi aprovado pela Anatel, como exige o artigo 23 da dita Resolução) prever a possibilidade de bloqueio e desbloqueio por conta de valores devidos pelo Serviço de Longa Distância Nacional e Internacional confirma a sobredita constatação, isto é, fala-se de serviço essencial de telefonia e não de SVA.
Para tornar mais lúcido o raciocínio acima desenvolvido, algumas perguntas devem ser feitas e respondidas, tais como:
a) Pode ocorrer bloqueio do Serviço Público Essencial de Telefonia?
- Sim, em duas situações: a pedido do consumidor ou, de acordo com as normas da Anatel, desde que o débito existente seja relacionado com o serviço essencial.
b) Pode ocorrer bloqueio em razão de débito com o serviço adicional?
- Sim, desde que o bloqueio seja tão somente do serviço adicional.
Há de se esclarecer também que, em relação ao SVA, pode ocorrer bloqueio, independentemente da existência de débito, desde que solicitado pelo usuário.
Em resumo, a lição é a seguinte: pode-se, segundo as normas da Anatel, bloquear, por falta da pagamento, apenas em relação ao serviço não pago. A recorrente, entretanto, para tornar efetivo o pagamento do SVA, bloqueava, com violação das normas em vigor, todos os serviços, inclusive o serviço essencial de telefonia.
3) ao contrario do afirmado na inicial, a Resolução 33/98 não visa obrigar a recorrente a fazer cobrança de valor adicionado do consumidor, já que tal serviço não é daqueles que deve ser fiscalizado e regulado pela agência reguladora. Na realidade, ao contrario do que a apelante está a dizer, a Anatel não a está autorizando a lesar o consumidor, mas visa garantir que o serviço essencial de telefonia não sofra solução de continuidade, com interrupção, suspensão ou bloqueios indevidos, por conta de desentendimento entre as concessionárias, em razão de disputa pelo mercado que naturalmente ocorre entre as concorrentes de qualquer ramo de atividade. Sem essa garantia mínima proporcionada pela norma citada, não seria possível, à época, a consecução do serviço essencial relativo às ligações à longa distância (DDD e DDI), posto que esta jamais chegaria até a residência do consumidor, dado que a Embratel não dispunha de estrutura física para tal e as concessionárias locais, como a apelante, dificultariam ao máximo que o serviço fosse prestado.
Há que se observar que as relações entre as concessionárias, assim como com os provedores, devem ser regidas por contrato firmado entre as duas partes. Os regulamentos têm somente o condão de fixar princípios e definir regras básicas para tais contratações, do que se conclui que ela não estaria obrigada, como diz, a fazer um contrato contrário aos direitos de ordem pública do consumidor. Ao contrário, os regulamentos da União impõem à apelante o tratamento dos consumidores de serviços adicionais isonômico em relação aos consumidores dos serviços essenciais, o que importa em confirmar a legislação de proteção ao consumidor, posto que a apelante deve respeitá-la tanto na prestação do serviço essencial como na prestação do serviço adicional.
O teor dos contratos que as concessionárias firmavam com os provedores (doc. em anexo), em várias cláusulas deles, principalmente na cláusula 10, confirma a idéia acima, posto que deixa claro que as partes não só eram livres para contratar, como também para rescindir o contrato a qualquer momento. Ora, se a cobrança do Serviço de Valor Adicionado era feita por conta deste contrato, que poderia ser rescindido a qualquer momento, não há como dizer que a cobrança era obrigatória e imposta pela Resolução 33/98 da Anatel.
4) A referida resolução não proíbe a recorrente de cobrar pelos serviços executados para outra concessionária (inteligência do artigo 22), o que está de acordo com outras normas da própria Anatel, já transcritas nesta peça, que autorizavam, expressamente, a cobrança pelo uso da linha por outras concessionárias ou por provedores, bem como autorizavam que as concessionárias recebessem pelo serviço que prestavam em nome de outras concessionárias ou de provedores. O que as normas, por conta de usura das concessionárias, não lhes autorizavam, em relação a tais cobranças, é que elas pudessem cometer atos ilegais para receberem os valores devidos aos provedores.
5) A Resolução 33/98 da Anatel citada pela recorrente deixa claro que, quando as concessionárias locais, dentre elas a apelante, cediam sua rede para possibilitar à Embratel completar as ligações de longa distância, elas estavam executando (executar é a palavra usada pela norma) uma atividade de telecomunicação, isto é, estavam prestando (palavra sinônima de executar). Assim, analogicamente, quando a apelante, em colaboração também com a Embratel, propiciava a prestação do Serviço de Valor Adicionado, através do 0900, ela estava também prestando aquele serviço, pelo que não tem sentido a sua reiterada negativa, para se livrar de sua responsabilidade, de que ela não presta esse serviço. Ora, sem a apelante, este serviço jamais chegaria à residência do consumidor.
C.ITENS 03 e 04 - do regime jurídico de concessão da apelante e da competência legislativa exclusiva da União.
Quanto às alegações da apelante em relação a seu regime jurídico de concessionária de serviços públicos, bem como no que se refere à competência legislativa da União, não há o que se impugnar, como também tais alegações não guardam qualquer relevância em relação à presente causa. Deduz-se que foram incluídas na apelação na tentativa de sustentar a alegação do ITEM 05.
D.Item 05 - do litisconsórcio passivo necessário da União federal e da Embratel.
Neste item, a apelante pretende sustentar que qualquer questionamento jurídico em face ao conjunto de normas instituído pela União Federal importa em seu interesse e legitimação para participar do feito judicial. Argumenta que a sentença atacada declarou a ilegalidade de normas e regulamentos instituídos unilateralmente pela União, que deveria ser considerada litisconsorte passivo necessário, em razão de sua comunhão de interesses. O mesmo seria aplicável à EMBRATEL, que detinha exclusividade na exploração dos serviços DDI e DDD.
A apelada pretende fazer crer que toda declaração de ilegalidade de norma deva contar com a intervenção do poder público que a instituiu, mesmo que tal declaração repercuta efeitos somente nos limites da lide. Tal alegação é absurda, e não contém fundamento legal.
A União tem interesse na legalidade e no cumprimento das leis. Trata-se do princípio da legalidade dos entes públicos. A declaração de ilegalidade de uma norma não importa na responsabilidade do ente público que a instituiu, razão pela qual a União não poderia figurar no pólo passivo desta ação, se não pela livre opção do apelado, autor da demanda, a fim de que respondesse pelas ilegalidades praticadas por sua concessionária.
Quanto à EMBRATEL, se houver responsabilidade, o que não foi provado, ela é solidária, razão pela qual sua colocação no pólo passivo da ação compete exclusivamente ao apelado, e não à apelante, a quem a lei garante o direito de regresso, a ser processado nos mesmos autos, após a prévia efetivação do pagamento do devido (art. 13, p. único, do CDC).
O que pretende a apelante com estas alegações é dissimular sua intenção de promover a denunciação da lide, medida que é vedada pelo Código de Defesa do Consumidor (artigo 88), que revoga disposições regulamentares anteriores quando a matéria diz respeito à relação de consumo, como no caso.
O Decreto nº 881/62, referido pela apelada, não se aplica ao caso em discussão, uma vez que na presente ação não se pretendeu rescindir contrato algum, mesmo porque o consumidor nunca assinou contrato com a apelante para a prestação de serviços adicionais. Ademais, a rescisão contratual versada no referido decreto é da concessão do serviço de telefonia realizada pela União com a apelada. Seria um absurdo que a União, por si ou por sua autarquia (ANATEL) fosse obrigada a intervir em todos os processos judiciais que tratassem de rescisão de contrato de fornecimento de serviços de telefonia, e tal absurdo seria ainda maior se a intervenção fosse em processo para rescisão de contrato de prestação de serviço adicional, que é um serviço particular, que não tem sequer relevância pública.
Destaque-se ainda que a apelante sequer consegue definir de quem seria a responsabilidade pelos fatos apontados na inicial, na hipótese de admiti-la, uma vez que, em sua contestação (f.55/66), não apontou a União para integrar o pólo passivo da ação, nem alegou a incompetência do juízo estadual e, neste tópico, chega a admitir seu litisconsórcio com a Embratel.
E.ITEM 6. da incompetência absoluta do foro estadual
A apelada sustenta, a partir da premissa de que a intervenção da União neste processo é obrigatória, que o foro estadual é incompetente para julgar o feito.
Se tal premissa fosse verdadeira, não caberia questionamento sobre a determinação da competência da Justiça Federal, que se encontra cristalinamente determinada na lei.
Entretanto, como foi sustentado no item anterior, a intervenção da União não pode ser admitida, razão pela qual resta prejudicada a conseqüência da incompetência, alegada pela apelante.
A incompetência alegada funda-se também na argumentação de que, em razão de sua condição de concessionária de serviços públicos, não se pode dissociar a apelante do conceito de Estado, razão pela qual o feito deve processar-se perante a Justiça Federal.
Esta argumentação serve apenas para comprovar as alegações aqui formuladas, de que a responsabilidade da apelante é objetiva e solidária ao Estado, cumprindo ao apelado a faculdade de acionar também este último, a fim de responsabilizá-lo pelos fatos apontados na inicial. Entretanto, a responsabilidade do Estado é também solidária à da apelante, e ao Estado caberia o direito de regresso em face da apelante, em razão dos fatos decorrerem de sua atuação no exercício da atividade concedida. Portanto, não há interesse do Estado em integrar uma lide na qual já figura a pessoa em face da qual o mesmo deteria direito de regresso, caso fosse ele o réu da ação.
VI.Conclusão
Por todo o exposto, o Ministério Público requer a V. Exas que julguem improcedente a apelação proposta, mantendo, por conseqüência, a sentença atacada, no que tange às reformas pretendidas pela apelada.
Campo Grande/MS, 5 de setembro de 2002.
Amilton Plácido da Rosa
Promotor de Justiça
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
ROSA, Amilton Plácido da. Telefonia: serviço de valor adicionado. Ação civil pública proposta pelo Ministério Público: contra-razões em apelação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 883, 3 dez. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/peticoes/16657. Acesso em: 17 abr. 2024.