O Ministério Público do Mato Grosso do Sul ajuizou ação civil pública contra a companhia telefônica local para cessar o fornecimento dos serviços de valor adicionado (0900) sem solicitação prévia do consumidor. Os pedidos foram acatados pela primeira instância, em tutela antecipada e na sentença. A presente peça (contra-razões na apelação) é bastante didática, apresentando um histórico da lide, bem como explanando aprofundadamente a respeito da legislação de proteção ao consumidor e da regulamentação da telefonia aplicáveis à matéria.

Exmo Desembargador Presidente

do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul,

            A informação prévia, precisa, objetiva e clara, além de ser um direito básico do consumidor, é condição mínima para que possa ele exercer com eficiência, liberdade e dignidade outros direitos fundamentais, como o direito de escolha. (f. 08 desta peça)

            (....).

            Apenas o fato de a atual Constituição Federal estabelecer que a República Federativa do Brasil tem como fundamento "a dignidade da pessoa humana" e como objetivo fundamental a obrigação de "construir uma sociedade livre, justa e solidária" já deveria ser suficiente para inibir a recorrente de lesionar consumidor como vinha e pretendia continuar fazendo. (f. 12 desta peça)


            Autos nº 1998.0021061-0

            Ação Civil Pública

            Apelante: Telems Brasil Telecom

            Apelado: Ministério Público Estadual


CONTRA-RAZÕES DE RECURSO

            O representante do Ministério Público Estadual vêm perante V. Exa. apresentar suas CONTRA-RAZÕES à apelação proposta por BRASIL TELECOM S/A - TELEMS BRASIL TELECOM, nos seguintes termos:


I.Relatório:

            A.Do objeto da Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Estadual:

            O MP, através da Promotoria de Justiça do Consumidor de Campo Grande, ingressou com a Ação Civil Pública acima referida, com pedido de liminar, com o fim de que a antiga Telems( hoje Brasil Telecom S/A - Telems Brasil Telecom) fosse condenada a: 1) abster-se de fornecer o serviço de valor adicionado sem a solicitação prévia do usuário de serviço essencial de telecomunicação, bloqueando-o, imediata e gratuitamente, para todos os consumidores e o desbloqueando tão somente para quem, expressamente, solicitar o desbloqueio (pedido 1 de f. 21); 2) desvincular a cobrança do Serviço de Valor Adicionado da cobrança do Serviço Telefônico, de modo a que o consumidor não seja, indevidamente, sancionado com o não-pagamento daquele serviço, como, por exemplo, com a suspensão temporária ou interrupção definitiva (cancelamento da assinatura) deste serviço por conta de débito com aquele (pedidos 2 e 5 de f. 21); 3) promover a contrapropaganda, com o fim de informar a todos os assinantes sobre o bloqueio gratuito do Serviço de Valor Adicionado (pedido 3 de f. 21); 4) abster-se de cobrar Serviço de Valor Adicionado já prestado sem a solicitação prévia e expressa do consumidor; (pedido 4 de f. 21); 5) devolver, em dobro, devidamente corrigidos e acrescidos de juros e multas legais, todos os valores recebidos a título de Serviço de Valor Adicionado (pedido "d" de f. 22); 6) abster-se de efetuar bloqueio ou cancelamento de assinatura em razão de dívidas que não estejam relacionadas aos Serviço Essencial de Telefonia (pedido "j", in fine, de f. 23); 7) abster-se de prestar o Serviço de Valor Adicionado que configure crime ou contravenção (pedido "g" de f. 22), bem como de cobrar pelos serviços deste tipo que já foram prestados (pedido "j" de f. 23); 8) pagar as custas processuais e os honorários advocatícios, estes a serem recolhidos ao Fundo Estadual de Defesa do Direito do Consumidor (pedido "k" de f. 23); 10) pagar multa no caso de desobedecer qualquer determinação judicial.

            Na referida ACP foi também requerido: a inversão do ônus da prova em relação à comprovação das ligações feitas (pedido "e" c/c o "d", de f. 22); a declaração de inexistência de vínculo de direito obrigacional entre consumidores do serviço telefônico público e os prestadores de serviços de valor adicionado, por inexistência de consentimento válido por parte dos usuários das linhas telefônicas (pedido "i" de f. 23); e a publicação de edital no órgão oficial, a fim de que os interessados, querendo, possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte deste Órgão de Defesa do Consumidor, tudo com previsão no Artigo 94, da Lei 8.078/90 (pedido "n" de f. 23).

            B.Do deferimento liminar dos efeitos da tutela:

            O magistrado deferiu a antecipação da tutela, determinando à apelante que efetuasse o bloqueio gratuito dos serviços adicionais em todas as linhas telefônicas deste Estado e que se abstivesse de incluir a cobrança dos serviços adicionais na conta dos consumidores. Foi também deferido o pedido de antecipação da tutela constante do aditamento à inicial, no sentido de obrigar a apelante a cessar a cobrança de valores referentes a manutenção do bloqueio feito, sob o título de "mensalidade 0900" ou sob qualquer outro título.

            C.Do objeto da contestação da ré-apelante:

            A apelante contestou a ação, alegando, em preliminar, sua ilegitimidade passiva para a causa, porque não existiria contrato seu com o provedor dos serviços adicionais, uma vez que tais serviços seriam contratados por outras empresas de telefonia, que se utilizariam da rede da apelante por força da legislação que regulamenta as telecomunicações e que a participação da apelante seria somente para arrecadar e repassar valores, determinada em portaria da União, requerendo a citação da EMBRATEL. No mérito, sustenta: que os serviços adicionais são previstos e regulamentados pela legislação do setor; que não tem qualquer responsabilidade por sua prestação; que atua apenas na arrecadação e no repasse de valores, em obediência a uma portaria do Ministério das Comunicações; que o serviço é contratado pelo consumidor; e que a guarda e utilização do acesso é de responsabilidade deste, cumprindo-lhe o pagamento do consumo deste acesso.

            D.Do teor resumido da impugnação feita à contestação pelo autor-recorrido:

            O apelado impugnou a contestação, sustentando: que a apelante deve responder pelos serviços que são prestados através de suas linhas telefônicas e pelos quais cobra do consumidor, inclusive com aplicação de medidas coercitivas não admitidas pelo CDC em relação ao serviço essencial contratado, como a suspensão do fornecimento desse serviço, caso não haja pagamento do serviço adicionado não solicitado; que a apelante detém o controle dos serviços adicionais, porque os bloqueou em cumprimento à ordem judicial e porque cobra pelo bloqueio; que a denunciação à lide não se enquadra nas hipóteses da lei, além de ser vedada pelo Código de Defesa do Consumidor; que o consumidor não contratou com terceiros, mas somente com a apelada; que eventual responsabilidade de terceiros não exclui a responsabilidade solidária da apelante; que a apelante não informa ao consumidor sobre a disponibilização dos serviços de valor adicionado agregados aos serviço essencial contratado; que tal disponibilização configura venda casada, mesmo porque sem solicitação prévia do usuário; que a contratação de serviços deve, nos termos da legislação do Ministério das Telecomunicações, ser feita por escrito, o que comprova a irregularidade das cobranças baseadas na alegação de que a contratação dos serviços adicionais efetiva-se com a utilização dos mesmos através do telefone do consumidor; e que ações similares foram apresentadas em outros Estados da federação, como Minas Gerais, São Paulo e Ceará.

            E.Dos elementos de convicção do magistrado prolator da sentença objurgada:

            Ao sentenciar, o juiz rejeitou a preliminar de ilegitimidade, em razão do comprovado domínio que a apelante detém sobre os serviços, indeferindo também a denunciação à lide. No mérito, decidiu pela ilegalidade do serviço adicional, prestado sem o consentimento expresso do consumidor e pela conseqüente ilegalidade da inserção da cobrança destes serviços na conta dos consumidores, bem como da aplicação de medidas coercitivas para a cobrança de tais valores, destacando que tais práticas têm acarretado graves lesões ao patrimônio dos consumidores.

            Julgou, entretanto, improcedentes os pedidos contidos nos itens "f", "g" e "h" da petição inicial (f. 22-23), como se percebe pela leitura dos parágrafos 5 e 6 da f. 85, bem como deixou de condenar a ré ao pagamento de honorários advocatícios, sob a fundamentação de que o Ministério Público não faz jus ao seu recebimento.

            Relevante citar, ao menos sinteticamente, os fundamentos da sentença atacada, em razão de sua importância e para ajudar no desenvolvimento do raciocínio que será feito nesta peça, nos seguintes termos:

            1) A apelante tem pleno domínio sobre o serviço de valor adicionado, posto que, além de fornecê-lo, cobra por ele, faz bloqueio e desbloqueio, pune o consumidor que não o paga, suspendendo, inclusive, o fornecimento do serviço essencial de telefonia (f. 82);

            2) Aliás, ao contrário do que ela afirma, a decisão objurgada chegou a reconhecer, de maneira expressa, que a recorrente presta os serviços de valor adicionado. Eis como isso ficou expresso: "conforme se depreende do documento encartado às fls. 47, a requerida, além de fornecer os serviços adicionais 0900, cobra mensalidades pelo seu fornecimento." (f. 82, p. 4º). No parágrafo seguinte, ao falar dos limites da devolução da matéria a este Sodalício, reforçou esta posição nos seguintes termos: "Além disso, não fez ela qualquer menção aos demais serviços adicionais, tais como o 900, 145 e outros por ela fornecidos".

            Mister se faz argumentar neste momento, ainda que se trate de um relatório, que os serviços que o magistrado disse que ela não presta são aqueles mencionados nos itens "f", "g" e "h" da petição inicial (f. 22-23), em relação aos quais, como já dito, a ação foi julgada improcedente. Mesmo que se reconheça que ela não forneceu sozinha alguns serviços de valor adicionado, posto que precisou do concurso dos provedores e quiçá da Embratel, ainda assim resta-lhe a responsabilidade solidária pelos enormes danos causados aos consumidores, mesmo porque o referido domínio que ela tem sobre estes serviços também não é afastado.

            3) Ela, vale reforçar, só se defendeu em relação ao serviço de 0900, quanto aos demais manteve-se inerte (f. 82);

            3) O item 61 da norma 5/79 faculta à Telems a cobrança de outros débitos do assinante ou locatário para com ela, desde que vinculados aos serviços e previstos no contrato de adesão (f. 82);

            4) Ela violou o artigo 31, III, do CDC, posto que só com solicitação expressa e prévia do usuário é que se pode oferecer serviço adicional não relacionado com a "correspondência pública" (f. 83);

            5) O serviço não se reveste de natureza pública nem se relaciona com o que se possa compreender como "correspondência pública". A Telems permite as ligações indevidas entre o usuário e o provedor do serviço particular, como os serviços eróticos, de astrologia, sorteios, sem a prévia solicitação do usuário e ainda cobra por eles, o que contraria o artigo 61 da norma de serviço nº 05/79.

            Diante de todos os argumentos expostos, conclui irrepreensivelmente o magistrado que não se pode deixar os consumidores à mercê da recorrente, posto que continuarão a sofrer graves lesões em seus já depauperados patrimônios, enquanto seus violadores buscam insaciável e vorazmente aumentar as suas receitas, "sem se preocuparem com seu objetivo maior que é promover o bem estar da coletividade".

            F.Da menção à apelação do Ministério Público:

            Da sentença, o Ministério Público Estadual também interpôs apelação, a fim de reformá-la na parte em que dispensou a apelante do pagamento dos honorários advocatícios.

            G.Das razões de recurso da apelante:

            A apelante insurge-se contra a sentença de f. 77/86, apresentando, em síntese, como razões de recorrer, os seguintes argumentos:

            1) Não se pode responsabilizá-la pelas conseqüências advindas da prestação do Serviço de Valor Adicionado sem solicitação prévia, por duas razões: a) não é ela quem o presta, mas terceiro, que se utiliza da rede de telecomunicação para tal fim; e b) em Serviço de Telecomunicação o acesso a todos os números e serviços oferecidos é livre, de forma que só o bloqueio de eventual serviço, como o Serviço de Valor Adicionado, depende de solicitação prévia e não a prestação do mesmo; 2) ela não pode ser obrigada a devolver os valores cobrados, à título de 0900, dos consumidores, porque, na época da propositura da ação (1999), ela era obrigada a cobrar, em favor da Embratel, empresa então prestadora dos serviços DDD e DDI, as tarifas referentes a este tipo de ligações, sendo que repassava integralmente àquela empresa o que era arrecadado. (Ela, invocando disposição regulamentar e contratual, coloca-se aqui na qualidade de mera arrecadadora da Embratel); 3) "a atuação e funcionamento da recorrente (....) obedece estritamente às disposições contratuais e legais impostas pela União Federal" (f. 104); 4) "toda e qualquer regulamentação pertinente à operacionalização do sistema de telecomunicações é da alçada da União"(f. 105, 2º §); 5) ocorre litisconsórcio passivo necessário da União e da Embratel, por interesse de ambas. O interesse da União se dá porque o reconhecimento da ilegalidade das cobranças dos débitos referentes ao serviço de valor adicionado implica em negar vigência aos dispositivos legais e normativos de sua exclusiva competência e em razão de disposição expressa no Decreto Federal 881/62. Já o interesse da Embratel está ligado ao fato de que era ela quem detinha, com exclusividade, a exploração dos serviços de ligação de longa distância nacional ou interurbano (DDD e DDI); 6) o foro estadual é absolutamente incompetente para o feito, em virtude do interesse da Embratel e da União Federal e do fato de que a requerente, nos termos do artigo 6º, XI, da Lei nº 8.666/93, é parte integrante do Estado, pelo menos no início da ação; 7) em sede de pedido, requereu: a) o reconhecimento e deferimento do litisconsórcio argüido e, por conseqüência, a declaração da incompetência do foro da Justiça Estadual; alternativamente, pleiteou a reforma da sentença na parte que indeferiu a denunciação da lide à Embratel e, principalmente, na parte que condenou a apelante "a devolver em dobro todos os valores indevidamente cobrados e pagos pelos consumidores por serviços adicionais que não tenham solicitado, devidamente corrigidos monetariamente".

            Pelo analisado, vê-se que, quanto ao mérito, o recurso objetiva tão somente a reforma da sentença na parte que a condenou a devolver, em dobro e devidamente corrigidos, os valores relativos ao serviço de valor adicionado, prestado sem a solicitação prévia dos consumidores.


II.Subsídios importantes para a compreensão e decisão do recurso ora analisado:

            Antes de entrar de chofre nas contra-razões, mister se faz examinar alguns aspectos gerais e legais relacionadas com a questão em debate.

            A.A defesa do consumidor na Constituição Federal:

            A primeira delas diz respeito à forma como o Estado deve defender o consumidor. As disposições constitucionais e legais são claríssimas. O consumidor não deve ficar jogado a própria sorte no mercado de consumo. Neste sentido a Constituição prevê:

            "Art. 1º A República Federativa do Brasil (....) tem como fundamentos:

            (....);

            III - a dignidade da pessoa humana;

            (....).

            Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

            I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

            (....).

            Art. 5º. (....).

            XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor".

            (....).

            Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

            (....).

            § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

            I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;

            (....).

            § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

            (....).

            Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

            V - defesa do consumidor;

            (....).

            Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

            Parágrafo único. A lei disporá sobre:

            (....);

            II - os direitos dos usuários;

            (....);

            IV - a obrigação de manter serviço adequado.

            B.A defesa do consumidor da ótica da Lei 8.078/90:

            A Lei 8.078/90 - que estabelece normas de proteção e defesa do consumidor de ordem pública e interesse social - atendendo o comando constitucional, fixa alguns princípios fundamentais e direitos básicos do consumidor, como: a) o direito e liberdade de escolha, de modo a que o fornecedor não possa enviar ou entregar-lhe, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço, sob pena de assim agindo não poder cobrar pelo serviço ou produto nestas condições fornecidos; b) a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços; c) a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta sobre os riscos que apresentem; d) o direito a fazer um consumo reflexionado; e) direito a ter um contato prévio com o conteúdo do contrato e a que o instrumento contratual seja redigido de forma que possibilite a exata compreensão de seu alcance e sentido, de forma que se assim não ocorrer, não haverá obrigação de o consumidor cumprir o contrato; f) a proteção contra métodos comerciais coercitivos ou desleais e contra práticas abusivas; g) a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos h) a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral; i) a facilitação da defesa do consumidor, com inversão do ônus da prova, responsabilização objetiva e solidária do fornecedor, sendo que esta última deve ocorrer todas as vezes que, de alguma forma, ele participar da prática lesiva ao consumidor, e proibição ao fornecedor responsável solidariamente, de usar o instituto da denunciação da lide; j) o direito de que os serviços públicos sejam fornecidos de maneira adequada, eficiente, segura e, quanto aos essenciais, contínua; l) a repressão eficiente a todos os abusos; m) a harmonização das relações de consumo; n) o reconhecimento da sua vulnerabilidade; n) direito de ser informado previamente sobre o preço do produto ou do serviço e o de que tal preço não vai ser modificado unilateralmente pelo fornecedor; o) o direito de que a interpretação das cláusulas contratuais será feita de maneira mais favorável para si; e q) o direito de que o conteúdo ou a qualidade do contrato não sejam alterados unilateralmente pelo fornecedor.

            Uma das formas que o Código de Defesa do Consumidor viabilizou para proteger o consumidor, de maneira mais efetiva ainda, contra a má-fé, prepotência, a usura e o poder desmedido do fornecedor, foi valorizando, no quanto pôde, o princípio da informação. Neste diapasão, não se pode admitir, como válida, uma relação de consumo que nasceu em razão ou com ofensa ou ao princípio da informação. Para atingir seu objetivo protetivo, o CDC estabelece, a) em seu artigo 14, que "O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores (....) por informações insuficientes ou inadequadas- sobre sua fruição e riscos; b) em seu artigo 30, que toda informação feita obriga o fornecedor e integra o contrato que vier a ser celebrado; c) em seu artigo 37, § 1º, o que é publicidade enganosa; d) em seu artigo 55, § 1º, que "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias"; e e) em seu artigo 66, o crime de informação enganosa, por omissão de informação relevante.

            Vale adiantar que, no caso em análise, o consumidor, além de não ser informado da colocação do serviço de valor adicionado à sua disposição, em momento algum foi informado suficiente e adequadamente dos riscos que corria com o uso deste serviço e sobre a forma correta de sua fruição. Essas omissões levam, nos termos do artigo 14, caput, do CDC, à responsabilidade objetiva da apelante pelos danos causados.

            Em se falando de informação insuficiente e inadequada dos riscos que um serviço apresenta, mister se faz observar que o risco referido pela norma protetiva é aquele que pode gerar - como de fato o fez, em razão da falta de informação sobre a sua existência - grandes prejuízos econômicos e morais para o consumidor, como, por exemplo, o Serviço de Valor Adicionado (como se demonstrará adiante), motivo pelo qual este serviço não pode ser oferecido (disponibilizado, instalado, etc.) para o consumidor sem sua expressa e prévia solicitação. O risco normal do negócio é do fornecedor. Riscos extras a que possam afetar os consumidores devem ser-lhes informados antes da contratação, mesmo porque é condição prévia para o exercício do direito de escolha.

            Neste contexto, pode-se tratar aqui de abuso de direito, dizendo que ele pode ocorrer também por omissão, como, por exemplo, quando se deixa de dar informação relevante ao consumidor. A relevância da informação se comprova por: a) ocorrência de contratação que o consumidor não faria se a informação lhe tivesse sido fornecida (opera-se aqui a ofensa a liberdade na contratação); b) prejuízos causados ao consumidor em razão da omissão; e c) ferimento de disposições legais, já que, no Estado Democrático de Direito, a ofensa à lei é sempre relevante.

            No caso em testilha, a relevância se mostra, como se comprovará mais abaixo, em duplicidade, tanto em virtude dos danos causados aos consumidores quanto pela ofensa à lei, que consiste, aqui, na omissão de se dar informações suficientes e adequadas sobre a fruição e riscos do Serviço de Valor Adicionado.

            Em razão da importância vital do princípio da informação para as relações de consumo, vale reforçar que a informação prévia, precisa, objetiva e clara, além de ser um direito básico do consumidor, é condição mínima para que possa ele exercer com eficiência, liberdade e dignidade outros direitos fundamentais, como o direito de escolha.

            C.A origem constitucional do Código de Defesa do Consumidor leva ao entendimento de que nenhuma lei ou norma administrativa pode contrariá-lo, sem receber a pecha de inconstitucional:

            Em face da amplitude, natureza e origem dos direitos do consumidor, nota-se que as demais leis do país não podem atentar contra eles, sob pena de serem inconstitucionais. Assim, todas as normas legais devem estar em harmonia com a Constituição Federal e com a lei protetiva (Lei 8.078/90). É exatamente neste sentido que se deve fazer as interpretações da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 e de todos os regulamentos que foram ou venham a ser expedidos pela Anatel.

            Assim, jamais se poderá invocar uma resolução ou portaria da Anatel, para se dizer autorizado a lesar os direitos fundamentais dos consumidores, mesmo porque, e só para reforçar, a Constituição Federal, em seu artigo 175, parágrafo único, determina que a lei deve dispor, em relação aos usuários, sobre seus direitos. Dessa forma, essa lei jamais poderia, a título de dispor sobre direitos do consumidor, contrariar tais direitos, que são garantidos em lei de origem constitucional, como o é a Lei 8.078/90.

            D.O papel regulador do Estado não dá direito às Agências Reguladoras de expedirem normas regulatórias inconstitucionais, nem retira do Poder Judiciário o controle da constitucionalidade dessas normas, mas, pelo contrário, aumenta-o:

            Para "fortalecer o papel regulador do Estado", como exigido pelo artigo 2°, IV, da Lei de Telecomunicações, as agências reguladoras utilizam-se, como instrumento, entre outros, da expedição de regulamentos, que, apesar de não serem leis, têm sido recebidos nesta qualidade, posto que agora se afirma que "não é mais o caráter representativo que define as atribuições, mas a delegação de competência" e que a constitucionalidade da norma é avaliada em face de sua congruência com os objetivos da nova constituição dirigente em edificar uma nova ordem econômica e social, para atender os interesses da coletividade. Mesmo que se aceite que os regulamentos da Anatel tem o poder de, nos termos do inciso II do artigo 5º da CF, obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, ele não pode, por isso mesmo, afrontar a Lei Maior e as normas de ordem pública e de origem constitucional. Neste sentido é a lição de Sebastião Botto de Barros Tojal que entende que a postura correta não é negar força de lei para os regulamentos expedidos pelas agências reguladoras, mas o de reforçar e ampliar o papel do Judiciário no controle da sua constitucionalidade, principalmente em relação às normas programáticas contidas na nova constituição, que é dirigente. Eis suas palavras:

            "Admitido o controle judicial dos atos políticos, o que é aceito por Fábio Konder Comparato como fato, impõe-se como derivação necessária o controle judicial do conteúdo do poder normativo das agências reguladoras para averiguação de sua constitucionalidade à luz do conteúdo programático da Constituição dirigente de 1988.

            Desse modo, será possível ao Poder Judiciário investigar se as metas e diretrizes das agências reguladoras e protetivas dos direitos dos administrados estão sendo implementadas com a edição desses atos administrativos de regulação. Caberá, então, ao juiz determinar a imediata correção dos desvios daqueles atos que tiverem se desbordado da atividade-fim da regulação.

            (....).

            O que se observa, pois, é que a revisão judicial dos atos administrativos de regulação está a exigir a sistematização de uma nova compreensão da própria teoria dos atos administrativos, de um lado, à luz da emergência do paradigma do direito regulatório, e, de outra banda, requer ela, também, um esforço jurisprudencial que, reconhecendo a minimização da discricionariedade administrativa em matérias como tais, avance por sobre os limites do controle de constitucionalidade da lei e dos atos do Poder Público para alcançar o conteúdo desses mesmos dispositivos, sempre reconhecendo que a única inteligência do artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, capaz de não jogá-lo no plano da retórica, é reconhecer que a única fonte primária de deveres e obrigações é a capacidade normativa do Estado, venha ela veiculada exclusivamente por lei, no seu sentido formal, ou na forma de um direito regulatório, que não tem na lei seu exclusivo veículo de revelação." (p. 45-46)

            Assim, se as normas regulatórias da Anatel estiverem contrárias às normas constitucionais programáticas insertas nos dispositivos acima citados e aos ditames e princípios expostos no CDC, o Judiciário fará, com toda certeza, a correção devida, em razão de ter ele, agora, como Guardião máximo da Constituição, um papel mais ampliado na guarda e respeito da novel Constituição Dirigente.

            E.Da necessidade de ser ver se as normas regulatórias da Anatel ferem ou não a Lei de Telecomunicações:

            Mas a questão não precisa ir tão longe, dado que, para saber se a Anatel está ou não agindo contrariamente aos interesses e direito dos consumidores-usuários de serviço telefônico, basta tão somente examinar, no momento próprio, se os regulamentos da Anatel, citados pela apelante, estão ou não de acordo com a Lei de Telecomunicações que lhes dá origem, para se saber se as argüições da recorrente são fundadas ou não. Isso porque, em momento algum, a referida lei autoriza que os regulamentos da Anatel prejudiquem direitos do consumidor. Faz-se, para confirmar isso, a transcrição de alguns dispositivos da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997:

            "Art. 1° Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.

            Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências.

            Art. 2° O Poder Público tem o dever de:

            I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas;

            (.....);

            IV - fortalecer o papel regulador do Estado;

            VI - criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do País.

            "Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

            I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;

            II - à liberdade de escolha de sua prestadora de serviço;

            III - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço;

            IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;

            (....);

            VII - à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais;

            VIII - ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço;

            (....);

            XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos."

            Mesmo que não existissem normas de proteção ao consumidor nem disposições a seu favor na Lei de Telecomunicações, apenas o fato de a atual Constituição Federal estabelecer que a República Federativa do Brasil tem como fundamento "a dignidade da pessoa humana" e como objetivo fundamental a obrigação de "construir uma sociedade livre, justa e solidária" já deveria ser suficiente para inibir a recorrente de lesionar o consumidor como vinha e pretendia continuar fazendo. Afinal, vale lembrar com Paulo Valério Del Pai Moraes "que toda interpretação sistemática necessariamente deve ser realizada a luz da Constituição".

            F.Distinção entre Serviço de Telecomunicação (SDT) e Serviço de Valor Adicionado (SVA):

            Enfim, vale ressaltar ainda, para fins de uso futuro, que as normas de Telecomunicações tratam de dois tipos de serviço: os Serviços de Telecomunicações propriamente ditos (doravante referendado por SDT ou, de maneira mais específica, SPET, que, dentro deste arrazoado, significa Serviço Público Essencial de Telefonia), e o Serviço de Valor Adicionado (doravante referendado por SVA), sendo certo que os Serviços de Telecomunicações propriamente ditos são totalmente distintos do Serviço de Valor Adicionado. Os primeiros são classificados, em sua maioria, como serviços públicos essenciais e os segundos como serviço eminentemente privado, e com fins exclusivamente econômicos. O tratamento dado as estes dois tipos de serviços pelas normas de telecomunicações (inclusive pela própria Lei de Telecomunicações) é totalmente diferenciado, tanto é que quando elas se referem a serviço de uma forma genérica, estão falando de serviços de telecomunicações e todas as vezes que elas querem referir-se ao serviço de valor adicionado, elas o fazem de maneira expressa. Exemplo disso são a norma de nº 04/97 da Anatel que trata do "Uso da Rede Pública de Telecomunicações para Prestação de Serviços de Valor Adicionado", o "Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado" aprovado pela Anatel através da Resolução nº 85, de 30 de dezembro de 1998 e a própria Lei de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97). Com exceção da norma 004/97 que trata especificamente do Serviço de Valor Adicionado, o que vem reforçar a regra geral, as duas outras normas citadas quando tratam deste serviço privado, o fazem de maneira expressa, como ocorre, por exemplo, na Lei de Telecomunicações, que apenas no seu artigo 61 trata deste serviço.

            Por ser de suma importância para o debate da causa, e para fixar a responsabilidade da recorrente, deve-se estabelecer, desde logo, o que seja Serviço de Telecomunicações em cujo contesto está inserido o Serviço Público e Essencial de Telefonia) e Serviço de Valor Adicionado, e qual a distinção e semelhança entre ambos. Para se alcançar tal mister, transcreve-se aqui os artigos 60 e 61 da Lei de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97) que definem cada um destes serviços:

            "Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

            § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

            § 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

            Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

            § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

            § 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.

            Diante desses esclarecimentos conclui-se que: a) o SDT e o SVA são serviços totalmente distintos. Aquele apenas dá suporte para que este seja prestado; b) as concessionárias de serviço público de telefonia (serviço essencial) não recebem concessão para prestar SVA, serviço eminentemente privado, com objetivo absolutamente comercial; c) a competência privativa da União é para legislar e regular o SDT e não o SVA. Quando ela normatiza o SVA ela o faz com o fim único de que a prestação deste serviço não afete ou prejudique o SPET, (serviço público essencial de telefonia) e o direito do consumidor como usuário deste serviço essencial; e d) os serviços de que trata a ACP proposta são todos SVA, acessados através dos números (0900, 900, 147, como telesexo e outros) e não SPET.

            G.Do teor do contrato modelo que era firmado entre as concessionárias de serviços telefônicos e os provedores de serviços de valor adicionado:

            Ainda para facilitar o entendimento de algumas falsas afirmações da recorrente, entre elas as que asseveravam que ela: a) se restringia a cobrar, receber e a repassar os valores a Embratel ou aos provedores, não tendo, portanto, qualquer responsabilidade na prestação do SVA; b) era obrigada, por normas da Anatel, a disponibilizar os serviços de valor adicionado e cobrar por eles, sem necessidade de que o consumidor os solicitasse previamente; e c) não recebia qualquer valor pelo serviço prestado; e deveria bloquear o SPET por conta do débito de SVA; transcreve-se aqui algumas cláusulas de contrato semelhante que era usado pela Teleceará (cópia em anexo), já que a recorrente não juntou os contratos que fazia com os provedores:

            "CONTRATO QUE ENTRE SI CELEBRAM

            TELECOMUNICAÇÕES DO CEARÁ S/A TELECEARÁ

            E (NOME DO PROVEDOR)

            PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DA SÉRIE 900.

            (....).

            2. CLÁUSULA SEGUNDA - DAS RESPONSABILIDADES DA CONTRATANTE

            A CONTRATANTE se obriga a:

            2.3. Responder integralmente, sem solidariedade da TELECEARÁ, pelo conteúdo do serviço veiculado no que diz respeito à legislação aplicável e a qualquer outro ônus decorrente, se obrigando a ressarcir à TELECEARÁ todo e qualquer valor que esta venha a pagar em demanda judicial ou administrativa.

            2.9. Disponibilizar um telefone administrativo, devidamente identificado no ANEXO I, a fim de permitir o contrato com os clientes e a TELECEARÁ.

            2.14. Face às obrigações ora contratadas, em havendo ajuizamento por terceiros de ações judiciais ou processos administrativos junto a órgãos de Defesa do Consumidor ou similares envolvendo a TELECEARÁ, a CONTRATANTE obriga-se a participar da demanda, pleiteando a exclusão da TELECEARÁ no feito e arcando com todo e qualquer ônus direto ou indireto, decorrente dessas ações. Caso a CONTRATANTE assim não proceda ou a exclusão não seja aceita pelo Juízo, a TELECEARÁ efetuará toda defesa judicial sob às expensas da CONTRATANTE.

            3. CLÁUSULA TERCEIRA - DAS RESPONSABILIDADES DA TELECEARÁ

            3.1. Manter os meios necessários ao funcionamento do serviço prestado pela CONTRATANTE.

            3.2. Dar assistência técnico-operacional aos meios objeto deste contrato.

            3.3. Incluir nas contas telefônicas dos respectivos assinantes/clientes, o valor de débitos relativos aos acessos ao serviço de acordo com o seu cronograma de faturamento, bem como promover a arrecadação dessas contas.

            3.4.2. Os valores devidos à CONTRATANTE, observadas as participações da TELECEARÁ de que trata a cláusula 4ª (quarta) deste contrato, serão repassados até o dia 10 (dez) do mês subseqüente ao recebimento. O aludido repasse será feito mediante depósito em conta corrente bancária, de titularidade da CONTRATANTE, indicada no ANEXO I.

            4. CLÁUSULA QUARTA - DA REMUNERAÇÃO E ACERTO DE CONTAS

            4.1. Pela prestação do serviço mencionado na Cláusula Primeira deste contrato, será cobrada uma comissão mensal de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o total dos valores arrecadados pelo serviço. Findo o 1º (primeiro) trimestre, a TELECEARÁ fará jus a, no mínimo, uma remuneração mensal de R$ 68,96 (sessenta e oito reais e noventa e seis centavos), excluídos os valores relativos a eventual habilitação e a assinatura básica mensal, por cada linha ou circuito de acesso ao serviço, ou a comissão prevista anteriormente, o que for maior.

            4.1.3. Para os serviços com abrangência Estadual os valores referentes ao tráfego interurbano serão pagos pela CONTRATANTE, lançados na conta telefônica do telefone administrativo indicado no ANEXO I.

            4.1.5. Para os serviços eventuais, a remuneração mínima será devida imediatamente após o funcionamento do mesmo, devendo ser pago já a partir do primeiro repasse, definido em 3.4.3.

            4.1.6. A partir do terceiro mês consecutivo que a arrecadação do serviço não atingir a remuneração mínima, a CONTRATANTE estará sujeita às penalidades previstas no item 12.6.

            4.3. A CONTRATANTE declara expressamente neste ato estar ciente de que, eventualmente, além da incidência da dedução constante no item 4.1, poderá haver a incidência de outros custos definidos e necessários para a consolidação do atendimento ao serviço proposto.

            5. CLÁUSULA QUINTA - DA CONTESTAÇÃO DE VALORES PELOS ASSINANTES

            5.1. Na eventualidade do assinante contestar a cobrança do serviço objeto do presente contrato, a TELECEARÁ procederá a retirada da importância correspondente ao assinante. Nesse momento o reclamante será informado que pode solicitar o bloqueio do seu telefone para a plataforma 900, gratuitamente.

            5.2. A CONTRATANTE será informada sobre a reclamação, através de relatório, e este valor só será recobrado mediante autorização por escrito do reclamante, após negociação com a CONTRATANTE.

            5.3. Se o serviço objeto deste contrato atingir uma taxa de reclamação de conta, em determinado mês, superior a 5% (cinco porcento), a CONTRATANTE estará sujeita às penalidades previstas no item 12.6.

            7. CLÁUSULA SÉTIMA - DA DIVULGAÇÃO DO SERVIÇO - PÚBLICA E OBRIGATÓRIA

            7.1. A CONTRATANTE se obriga a fazer campanha publicitária para divulgação do serviço, ás suas expensas.

            7.1.1. Todas as peças de publicidade deverão ser apresentadas à TELECEARÁ para aprovação, antes de sua veiculação.

            7.3. A publicidade a ser veiculada pela CONTRATANTE deve observar a legislação brasileira sobre a matéria e, em especial o Código de Defesa do Consumidor.

            7.5. A TELECEARÁ, a seu exclusivo critério, poderá divulgar o serviço 900 pelos meios que considerar convenientes.

            9. CLÁUSULA NONA - DOS PRAZOS

            9.1. O presente contrato tem por validade inicial o prazo de 12 (doze) meses a contar da data de assinatura do mesmo, sendo renovável automaticamente por iguais períodos, caso não seja utilizada a faculdade do item 9.2.

            9.2. Qualquer das partes poderá requerer a rescisão contratual, ainda que durante o prazo inicial de validade, mediante notificação prévia de 30 (trinta) dias, renunciando, as partes, antecipadamente ao direito de pleitear indenização ou lucro cessante advindo desta rescisão.

            10. CLÁUSULA DÉCIMA - DA RESCISÃO

            10.1. O presente contrato poderá ser rescindido, independente de notificação ou interpelação judicial ou extrajudicial, nas seguintes hipóteses:

            10.1.5. Ante a necessidade da TELECEARÁ atender ao interesse público, incluída nesta hipótese a reiterada reclamação do serviço por parte da população.

            12. CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

            12.1. As relações entre a TELECEARÁ e CONTRATANTE serão sempre por escrito, ressalvados os entendimentos verbais motivados pela urgência, que deverão ser formalizados no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas após a sua negociação.

            12.6. No caso de não cumprimento por parte da CONTRATANTE das cláusulas contratuais aqui estipuladas serão aplicadas, em ordem, mediante defesa prévia da CONTRATANTE, as seguintes penalidades:

            1. Advertência por escrito;

            2. Multa de 10% (dez por cento) sobre o último valor repassado, anterior à infração;

            3. Desativação do serviço por um período máximo de 2 (dois) anos."

            H.Breve análise do termo de compromisso de ajustamento de conduta firmado entre o Ministério Público e a Teleceará, e da decisão proferida no Mandado de Segurança interposto pela Sistel:

            Em virtude de a Telems Brasil Telecom ter argüido, em suas razões de recorrer, que "em Serviço de Telecomunicação o acesso a todos os números e serviços oferecidos é livre, de forma que só o bloqueio de eventual serviço, como o serviço de valor adicionado, depende de solicitação prévia e não a prestação do mesmo" e que, em razão disso, "ela não tem qualquer responsabilidade pela devolução dos valores pagos pelo SVA, mesmo porque ela agia por determinação expressa da Anatel", mister se faz analisar, mesmo que superficialmente, o teor do termo de compromisso de ajustamento de conduta firmado entre os Ministérios Públicos do Estado do Ceará e o Federal e a Teleceará - Telecomunicações do Ceará S/A, bem como a decisão proferida no mandado de segurança interposto pela Sistel - Sociedade Brasileira de Serviços de Telecomunicações, contra ato do Presidente da Teleceará.

            A Teleceará - admitindo, dentre outras ilegalidades, que "os Serviços de Valor Adicionado não podem ser cobrados em contas de consumo de proprietários de linhas telefônicas sem a devida solicitação e anuência dos mesmos, por não se constituir modalidade de serviço de Telecomunicações, mas sim, um serviço fornecido por PROVEDORES, de caráter privado de cunho comercial, praticados através de contratos firmados apenas entre os PROVEDORES e a TELECEARÁ, sem a participação do usuário-consumidor final"(doc. em anexo) - comprometeu-se a providenciar "o bloqueio total, imediato e gratuito do fornecimento dos Serviços de Valor Adicionado (900, 0900 e 145) em todas as linhas telefônicas que mantém, bem como, quaisquer outros prefixos que surgirem, ensejando serviços de natureza privada, podendo o usuário titular da assinatura/cessão de uso da linha telefônica, a qualquer momento, solicitar de forma expressa, o desbloqueio, de um ou de todos os serviços, também sem qualquer ônus para o usuário" (cláusula primeira).

            A SISTEL - entendendo que a Teleceará, ao firmar termo de ajustamento de conduta com o Ministério Público para bloquear os serviços prestados através do 900, 0900 e 145, sem a participação dos provedores de serviços de valor adicionado: malferiu o contrato que fez com a Anatel; afrontou ato jurídico perfeito, o direito adquirido, as leis regentes e a própria Constituição Federal; causou o encerramento das atividades dos provedores; feriu o contrato existente entre a provedora de Disque Amizade do Brasil e ela (Teleceará), posto que este prevê o bloqueio obrigatório do 145 tão somente se houver solicitação do usuário; feriu o artigo 61 da Lei 9.472/97, no qual tem origem os serviços 900, 0900 e 145, e a Norma 00497, aprovada pela Portaria 251/97 do Ministério das Comunicações; contrariou entendimento do Ministério da Justiça que, em resposta a consulta feita por ela, impetrante, "afirmou textualmente que a opção pelo bloqueio prévio é do consumidor"; violou contrato em vigor, além de ter criado obrigações para as associadas dela (impetrante) que sequer se fizeram presentes no ato, não tendo ela "poderes para ultimar o bloqueio, como o fez, haja visto que se trata de mera executora dos serviços, o que nulifica o referido termo - IMPETROU mandado de segurança, distribuído para a 6ª Vara Cível de Fortaleza/CE, com o fim de que o Judiciário determinasse, liminarmente, o desbloqueio dos serviços 900, 0900 e 145, suspendendo os efeitos do termo de compromisso de ajustamento de conduta, e, no mérito, concedesse definitivamente a segurança, tornando nulo o excogitado termo.

            O Dr. Carlos Alberto Sá da Silveira, Juiz de Direito da 6ª Vara Cível de Fortaleza/CE, em juízo inicial e perfunctório, com base em seu poder de cautela, deferiu a liminar, cassando-a, entretanto, no mérito, quando julgou improcedente o mandamus, com o fundamento, dentre outros, de que "não houve agressão a direitos líquidos e certos das associadas da impetrante, que, livremente, poderão continuar a explorar tais serviços, podendo, inclusive, veicular anúncios dirigidos aos usuários, no sentido de convencê-los a solicitar o desbloqueio".

            Ora, se a Teleceará, que é concessionária como a recorrente, pode tomar as medidas necessárias para sanar o problema e proteger os consumidores-usuários, bloqueando todos os serviços de valor adicionado, sem que esteja ferindo as normas da Anatel, como pode a Telems Brasil Telecom dizer que "o bloqueio do serviço de valor adicionado, de acordo com as exigências da Anatel, depende de solicitação prévia"?

            Se tivesse ocorrido ferimento às normas da Anatel, esta agência reguladora teria, com certeza, tomado as providências necessárias para anular, em juízo, o predito termo de compromisso de ajustamento de conduta. Por outro lado, a decisão do Dr. Carlos Alberto Sá da Silveira, Juiz de Direito da 6ª Vara Cível de Fortaleza, proferida no prefalado Mandado de Segurança, demonstra que também as Provedoras não podem se voltar contra o ato da Teleceará, posto que este busca tão somente ajustar a conduta dela aos termos da Lei de Telecomunicações, das normas regulatórias expedidas pela Anatel e do Código de Defesa do Consumidor.

            Os documentos ora analisados deixam claríssima também a responsabilidade das concessionárias pelo fornecimento, sem a aquiescência prévia e expressa do consumidor, do serviço de valor adicionado, não se podendo aceitar a alegação de que estas não têm participação alguma na prestação deste tipo de serviço, já que os Provedores, para alcançar o consumidor, legal ou ilegalmente, depende da ação direta e objetiva das preditas concessionárias.

            Feitas estas longas mas necessárias considerações, passa-se às contra-razões propriamente ditas.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ROSA, Amilton Plácido da. Telefonia: serviço de valor adicionado. Ação civil pública proposta pelo Ministério Público: contra-razões em apelação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 883, 3 dez. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/peticoes/16657>. Acesso em: 24 set. 2017.

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