Os limites de acréscimo de 25% nas licitações por item

De início, torna-se importante esclarecer o que viria a ser "licitação por item". O Tribunal de Contas da União no Livro Licitações e Contratos – Orientações Básicas. 3ª edição – 2006 – pag. 93, faz a seguinte definição, ipsis litteris:

"Licitação por item é a divisão de uma licitação em muitas outras. Cada item representa uma licitação isolada ou separada".

Para o Ilustre Doutrinador Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativo. 13ª. ed. – São Paulo: Dialética, 2009, pag. 266), a licitação por itens:

"Consiste na concentração, em um único procedimento, de uma pluralidade de certames, de que resultam diferentes contratos. A licitação por itens corresponde na verdade, a uma multiplicidade de licitações, cada qual com existência própria e dotada de autonomia jurídica, mas todas desenvolvidas conjugadamente em um único procedimento, documentado nos mesmos autos. Poderia aludir-se a uma hipótese de "cumulação de licitação" ou "licitações cumuladas", fazendo-se paralelo com a figura da cumulação de ações conhecida no âmbito do Direito Processual".

Na verdade, nenhuma legislação abordou de forma explícita o que viria a ser a "licitação por itens". A expressão surgiu da prática da Administração Pública. De regra, a licitação deveria ser específica para cada contratação, com objeto uno e indivisível, ressalvada a hipótese do art. 23, §7° da Lei n° 8.666/93.

Contudo, torna-se importante lembrar que o art. 23, §1° da Lei de Licitações e Contratos impõe o fracionamento como obrigatório, pois amplia a competitividade e contribui para a Administração obter o menor preço. Neste sentido, também os ensinamentos de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativo. 13ª. ed. – São Paulo: Dialética, 2009, pag. 265), ipsis litteris:

"O art. 23, §1°, impõe o fracionamento como obrigatório. A regra retrata a vontade legislativa de ampliar a competitividade e o universo de possíveis interessados. O fracionamento conduz à licitação e a contratação de objetos de menor dimensão quantitativa, qualitativa e econômica".

O doutrinador cita ainda decisão do Tribunal de Contas da União, sobre o tema:

"O §1° do art. 23 da Lei n°. 8.666/93 estabelece a possibilidade de a Administração fracionar o objeto em lotes ou parcelas desde que haja viabilidade técnica e econômica. Nos termos do §2°, o fracionamento da contratação produz necessidade de realização de diversas licitações. O fundamento do parcelamento é, em última instância, a ampliação da competitividade que só será concretizada pela abertura de diferentes licitações. Destarte, justifica-se a exigência legal de que se realize licitação distinta para cada lote do serviço. Total almejado" (Acordão n° 2.393/2006, Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler) (pag. 265, Justen).

Além do Julgado acima citado, o Tribunal de Contas da União orienta que após a avaliação técnica, observada a possibilidade de o objeto ser dividido e individualizado em itens, a licitação poderá ser feita em procedimentos distintos ou em um só procedimento, quando então a licitação terá seu objeto dividido em itens, senão vejamos:

"De acordo com a Lei nº 8.666, de 1993, é obrigatório que seja feito parcelamento quando o objeto da contratação tiver natureza divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto a ser licitado.

(...)

Após avaliação técnica e decisão de que o objeto pode ser dividido e individualizado em itens, devem ser feitas licitações distintas para cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra. As diferentes licitações podem ser feitas em procedimentos distintos ou em um só processo licitatório, quando, então, a licitação terá seu objeto dividido em itens". (Licitações e Contratos – Orientações Básicas. 3ª edição – 2006 – pag. 69).

Para finalizar, o Tribunal de Contas da União, posicionando-se sobre tema, sumulou o seguinte entendimento, in verbis:

"Súmula n° 247 do TCU

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade".

Verifica-se que muito embora a "licitação por itens", não esteja devidamente disciplinada na legislação, a mesma encontra amparo no art. 23, §1° c/c art. 15, inciso IV da Lei n°. 8.666/93, sendo muito utilizada na prática administrativa.

Pois bem, em sendo certo que "na licitação por itens, há um único ato convocatório, que estabelece condições gerais para realização de certames, que se processarão conjuntamente, mas de modo autônomo" (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativo. 13ª. ed. – São Paulo: Dialética, 2009, pag. 266), e que "não se exige que os interessados formulem propostas para todos os itens a serem comprados, nem se seleciona como vencedora a proposta de menor valor global. Cada item é tratado como um objeto distinto no tocante a requisitos de participação (habilitação), julgamento, adjudicação, homologação e contratação" (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 5 ed. ver. e atual. São Paulo: Dialética, 2009, pag. 100), tornam-se claro os limites estabelecidos no §1º do art. 65 da Lei n° 8.666/93, quais sejam:

a)Para compras, obras ou serviços: acréscimos ou supressões de até 25% do valor atualizado do contrato;

b)Para reforma de edifício ou de equipamento: acréscimos até o limite de 50% do valor atualizado do contrato.

Deverão observar o valor inicial atualizado de cada "item" e não o valor global do contrato, mesmo quando o licitante for vencedor de vários "itens", reunindo-se todos os contratos em um único instrumento jurídico, senão vejamos o que diz o Tribunal de Contas da União, ipsis litteris:

"Na licitação dividida em itens, têm-se tantos itens quantos o objeto permitir. Por exemplo: na compra de material de expediente, a licitação pode ser dividida em vários itens, tais como, canetas, lápis, borracha, etc., tendo sempre em conta que o valor total dos itens definirá a modalidade de licitação.

De certo modo, está-se realizando "diversas licitações" em um único procedimento, em que cada item, com suas peculiaridades diferenciadas, é julgado separadamente.

(...)

Diante da necessidade de se acrescer ou suprimir quantidade de algum item do contrato, a Administração deve considerar o valor inicial atualizado do item para calcular o acréscimo ou a supressão pretendida". (Licitações e Contratos – Orientações Básicas. 3ª edição – 2006 – pag. 93 e 353).

Logo, ao se estabelecer no ato convocatório que o tipo de licitação será o de menor preço por "item", possibilita-se que vários ou um único licitante seja vencedor de um único "item" ou de vários "itens", ensejando a confecção de vários instrumentos contratuais, ou de um único instrumento reunindo todos os "itens", os quais serão autônomos entre si, ou seja, "em uma licitação com adjudicação por itens, cada item representa um certame específico, que gerará uma relação contratual própria, mesmo que uma mesma empresa seja vencedora de disputas relacionadas a vários desses itens" (TORRES, Ronny Charles Lopes de. 2ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2009, pag. 102).

Assim, o acréscimo de 25% não poderá ser pelo valor global do instrumento contratual, mais sim, deverá ser calculado "item" por "item", não havendo a possibilidade de se calcular os 25%, sobre o valor global do contrato para acrescer um único "item", isto porque, em relação ao item, o valor é global.

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Referência:

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativo. 13ª. ed. – São Paulo: Dialética, 2009.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 5 ed. ver. e atual. São Paulo: Dialética, 2009

Licitações e Contratos – Orientações Básicas. 3ª edição – 2006