Terceirização de consultoria jurídica em âmbito público e decisões do TCE/SC

O presente artigo trabalhará a correlação entre o entendimento atual do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina – TCE/SC, por intermédio da análise de três prejulgados, com relação à contratação de consultoria jurídica para a prestação de serviços específicos a entes públicos, utilizando-se de procedimento licitatório.

O TCE/SC desenvolveu alguns entendimentos restritivos quando se trata de contratação de advogados e sociedades de advogados, por órgãos públicos, e, apesar de visar sempre o bem coletivo, uma vez que é responsável pela fiscalização de diversos órgãos públicos no Estado Catarinense, suas decisões devem também abraçar outros princípios públicos, como o da eficiência, economicidade e conseqüentemente o do Interesse Público.

As opiniões aqui expressadas não visam desapropriar as razões do TCE/SC com relação aos seus entendimentos na contratação de consultorias jurídicas por Prefeituras, Câmaras Municipais ou outros órgãos; este artigo trabalha a questão por outro enfoque, relacionando os entendimentos existentes com outros ideais e princípios públicos que podem modificar a compreensão sobre a matéria.

A Administração busca cumprir por intermédio das licitações, o Interesse Público, o desenvolvimento de um Eficiente Sistema, sem descurar da Moralidade afeita aos seus atos, de acordo com o art. 3º da Lei nº 8.666/93.

O Tribunal de Contas Catarinense possui o poder para dispor sobre as interpretações que os órgãos públicos precisam ter com relação à contratação de pessoal e empresas, e, no caso em tela, com relação à possibilidade ou não de contratação de serviços de advocacia.

Para tanto, este Tribunal, de acordo com o Pré Julgado de nº 1579, apresentou o seguinte entendimento com relação à contratação de consultoria jurídica por órgãos públicos, em especial por Prefeituras e Câmaras Municipais (transcrito em parte):

2. Havendo necessidade de diversos profissionais do Direito para atender aos serviços jurídicos de natureza ordinária do ente, órgão ou entidade, que inclui a defesa judicial e extrajudicial e cobrança de dívida ativa, é recomendável a criação de quadro de cargos efetivos para execução desses serviços, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal), podendo ser criado cargo em comissão para chefia da correspondente unidade da estrutura organizacional (Procuradoria, Departamento Jurídico, Assessoria Jurídica, ou denominações equivalentes). Se a demanda de serviços não exigir tal estrutura, pode ser criado cargo em comissão de assessor jurídico, de livre nomeação e exoneração.

3. Para suprir a falta transitória de titular de cargo, quando não houver cargo de advogado, assessor jurídico ou equivalente na estrutura administrativa da Prefeitura ou Câmara, ou pela necessidade de ampliação do quadro de profissionais, e até que haja o devido e regular provimento, inclusive mediante a criação dos cargos respectivos, a Prefeitura ou a Câmara, de forma alternativa, podem adotar:

a) contratação de profissional em caráter temporário, com autorização em lei municipal específica, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, que discipline as condições de seleção, contratação, direito e deveres, carga horária, horário de expediente, prazo da contratação e remuneração compatível com a jornada de trabalho e o mercado regional;

b) contratação de serviços jurídicos por meio de processo licitatório (arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 1º e 2º da Lei Federal nº 8.666/93), salvo nos casos de dispensa previstos nos incisos II e IV do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93, atendidos aos requisitos do art. 26 daquele diploma legal, cujo contrato deverá especificar direitos e obrigações e responsabilidades do contratado, a carga horária e horário de expediente, prazo da contratação e o valor mensal do contrato, observada a compatibilidade com a jornada de trabalho e o valor de mercado regional.

Porém, data venia, o parâmetro pelo qual se funda o entendimento acima, destarte a já consolidada competência dos doutos Conselheiros, deixou de se apegar a outros princípios de mesma relevância que os comentados nos últimos parágrafos, uma vez que, há alguns anos, a busca pela melhor utilização da máquina pública é uma constante não somente pelas legislações vigentes, mas também pelos atos dos Administradores Públicos.

Verifica-se a necessidade de se destacar, primeiramente, o Princípio da Eficiência, insculpido pelo art. 37 da Constituição Federal brasileira ^[01], que aduz a necessidade de que as ações públicas sejam revestidas das intenções que melhor se enquadrem à economia, maior otimização dos atos coletivos, bem como sejam realizados de modo a trazer maior benefício à população.

No caso em tela, não se pode olvidar que mesmo já existindo assessor jurídico para a Prefeitura ou Câmara Municipal, objeto de análise do Prejulgado acima, pela complexidade das ações envolvidas, uma pessoa sozinha, mesmo com a maior expertise possível, consiga realizar todas as tarefas jurídicas necessárias para que o órgão público tenha o melhor de todos os serviços jurídicos possível.

A complexidade de assuntos os quais são tratados por um assessor jurídico de órgão público traz à tona questão relativa à possibilidade de se possuir cooperação externa para a consecução de maneira mais eficiente e econômica das responsabilidades jurídicas.

Não se vislumbra aqui, portanto, a possibilidade de se existir contratação ilegal, uma vez que, buscando-se a máxima eficiência do serviço público, quando há disputa licitatória para a prestação de serviços jurídicos a uma Prefeitura ou Câmara Municipal, verifica-se a busca de forma correta do Interesse Público, uma vez que a proposta mais vantajosa também é de extrema importância para a coletividade.

Quando há a realização de procedimento licitatório pelo qual uma sociedade de advogados, por exemplo, é contratada para realizar suporte jurídico a determinado órgão público, o preço proposto pelos serviços pode verificar-se muito menor do que o pagamento pelos serviços exclusivos, efetivos ou comissionados, de um único profissional.

Destarte, uma sociedade de advogados, por exemplo, possui em seu quadro, ao menos dois profissionais, mas geralmente há um número maior, que, especializam-se em áreas diferentes, e muitas vezes voltados à própria Administração Pública, e que podem realizar, de forma concentrada, e por preços mais vantajosos, diversos serviços que um só profissional talvez não conseguisse, pelo excesso de trabalho, grande carga de matérias envolvidas, tempo reduzido, dentre outros fatores desfavoráveis.

Portanto, a contratação de serviços advocatícios por intermédio de processo licitatório, prima facie, verifica-se cumpridor dos Princípios constitucionais e licitatórios do interesse público, eficiência, economicidade, isonomia.

Ademais, verifica-se pelo Prejulgado de nº 1758, abaixo transcrito, correlação sobre os contratos continuados, que trazem benefícios advindos da possibilidade de se possuir serviço público de maneira perene, sem sua interrupção, que pode trazer benefícios permanentes à população envolvida.

Por força do art. 57, II, da Lei nº 8.666/93, não há necessidade de se realizar licitação anualmente, podendo os contratos continuados subsistirem pelo prazo limite de sessenta meses, excepcionada a faculdade de prorrogação por mais doze meses, desde que devidamente justificada. ^[02]

Verifica-se pelo Prejulgado acima a preocupação do TCE/SC pela continuidade dos serviços públicos, princípio atinente ao interesse público, que visa a existência de contratos por longo termo, relembrando-se que sua interrupção sem o devido estudo de impacto e preparo do órgão público pode trazer prejuízos não somente ao órgão, mas também a quem depende do serviço.

Dispõem o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93, com relação a serviços continuados que:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I – [...]

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; ^[03]

Desta maneira, serviços contínuos ou de natureza continuada podem ser compreendidos como:

[...] serviços auxiliares e necessários à Administração, no desempenho de suas atribuições, que se interrompidos podem comprometer a continuidade de suas atividades e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro.

A Administração deve definir em processo próprio quais são seus serviços contínuos, pois o que é contínuo para determinado órgão ou entidade pode não ser para outros. ^[04]

Tratando-se de assessoria jurídica, que deve ser considerada de extrema importância, uma vez que é correlacionada a todas as necessidades da Administração Pública, pois todos os seus atos devem ser revestidos de legalidade, a interrupção da prestação de tais serviços atrasa todos os andamentos processuais e administrativos que podem afetar todas as demais áreas do órgão envolvido, como projetos de recebimento de verbas públicas para educação e saúde, defesas em processos judiciais e extrajudiciais, implementação de normatizações ou exigências de órgãos controladores, dentre outros.

A continuidade de tais serviços, portanto, deve ser considerada de extrema importância, uma vez que, apesar da possibilidade de substituição rápida, quando existe uma contratação por licitação, ou existir assessor jurídico em cargo comissionado, no tempo que se leva para a realização destes trâmites é possível que haja a interrupção de inúmeros projetos em andamento.

O Prejulgado nº 0923 apresenta o entendimento específico do Tribunal de Contas Catarinense com relação à contratação de consultoria jurídica, demonstrando-se contrário a tal realização.

Nos termos do art. 57, II, da Lei Federal nº 8.666/93, com redação da Lei 9.648/98, a prorrogação sucessiva de contratos administrativos, por até 60 meses, quando expressamente previsto no instrumento convocatório, só é permitida para os contratos de serviços contínuos, neles não se enquadrando os serviços de consultoria jurídica, de assessoria administrativa ou de auditoria.

Os serviços de controle e auditoria interna competem exclusivamente a pessoal dos quadros do próprio ente, constituindo atividade permanente do órgão, nos termos do art. 74 da Constituição Federal, e exigência da Lei Complementar n° 101/00.

Os serviços de consultoria jurídica de escopo genérico (análise de normas legais, de documentos, de processos administrativos, de projetos de lei, defesa administrativa do Município ou em ações judiciais, assessoria e outras atividades afins), devem ser executados por servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo, mediante concurso público. Admite-se a contratação de consultoria jurídica externa somente para defesa dos interesses do ente em questões de alta complexidade, serviços singulares ou que exijam notória especialização na matéria.

Em caso excepcional de necessidade, devidamente justificado, podem ser contratados serviços de auditoria externa, consultoria ou assessoria, mediante processo licitatório, com escopo definido e prazo certo (contrato de escopo), adstrito aos respectivos créditos orçamentários, vedada a prorrogação sucessiva com fundamento no art. 57, II, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, pois não se tratam de serviços contínuos ou de natureza continuada. ^[05]

O Prejulgado acima destaca que a consultoria jurídica não deve ser entendida como serviço contínuo ou de natureza continuada, bem como somente deve ser contratado quando for para "defesa dos interesses do ente em questões de alta complexidade, serviços singulares ou que exijam notória especialização na matéria".

Em seu último parágrafo, destacou-se que em casos excepcionais, que haja a devida justificativa para tanto, a contratação de consultoria jurídica pode ser realizada, mas determinando-se suas tarefas exclusivas e com prazo certo, mantendo-se a impossibilidade de prorrogação sucessiva do contrato.

Entretanto, ressalta-se a fundamentação elencada anteriormente, quando da possibilidade de se realizar a contratação de consultoria jurídica, verificando-se os Princípios do Interesse Público, da Eficiência e da Economicidade.

Todavia o argumento principal para a suposta impossibilidade de contratação dos serviços jurídicos em tela seria porque, de acordo com o entendimento do TCE/SC, não se tratam de serviços contínuos ou de natureza continuada.

Verifica-se acima que o conceito de serviço contínuo, de acordo com o Tribunal de Contas da União, é aberto, ou seja, não é taxativo quanto às possibilidades de considerações deste tipo de serviço, deixando essa competência aos próprios órgãos ou entidades públicas a sua definição, por especificidade.

A identificação dos serviços de natureza contínua não se faz a partir do exame propriamente da atividade desenvolvida pelos particulares, como execução da prestação contratual. A continuidade do serviço retrata, na verdade, a permanência da necessidade pública a ser satisfeita. Ou seja, o dispositivo abrange os serviços destinados a atender necessidades públicas permanentes, cujo atendimento não exaure prestação semelhante no futuro. ^[06]

Ressalta-se que a principal base para que um serviço seja considerado contínuo ou tenha sua natureza continuada é a sua importância para a Administração Pública em tela, uma vez que seu término traria prejuízo ao interesse público.

Porém, os maiores exemplos encontrados em diversas doutrinas são os serviços de vigilância, limpeza e conservação, dentre outros, relativos à realização de tarefas no sentido de conservação dos bens públicos.

Relegar-se-ia, portanto, a função de assessoria jurídica ao patamar de insignificância, se não fosse considerada como de natureza continuada, uma vez que estes serviços causam importantes impactos diários nas atividades dos órgãos públicos envolvidos.

Um exemplo direto é a necessidade de verificação pelo setor jurídico do órgão público com relação à licitação para contratação dos profissionais que realizariam os serviços de vigilância, limpeza e conservação. Ou seja, estes últimos não poderiam ter mais importância e continuidade do que o acompanhamento jurídico que os consolidou em sua contratação e verificou sua legalidade perante o interesse público.

Portanto, apesar de ter sido apresentada posição contrária ao Eminente Tribunal de Contas catarinense, o qual sempre se empenha na defesa do Interesse Público, entende-se, por embasamento em princípios diversos, que a contratação de consultoria jurídica por Prefeituras e Câmaras Municipais deveria ser compreendido como sistema de economia e preservação do patrimônio público, o que, bem delineado no processo licitatório e fiscalizado pelos órgãos competentes, pode trazer benefícios maiores do que o concurso para contratação de cargos efetivos para a referida área jurídica.

---

Notas

1. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <www.senado.gov.br>. Acesso em 03 de julho de 2009.
2. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA. Prejulgado nº 1758. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em 03 de julho de 2009.
3. BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993. Disponível em: <www.senado.gov.br>. Acesso em 03 de julho de 2009.
4. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações básicas. Brasília:TCU, 2006, p. 334-335.
5. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA. Prejulgado nº 0923. Disponível em: <www.tce.sc.gov.br>. Acesso em 03 de julho de 2009.
6. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos. São Paulo:Dialética, 2005, p. 504.