Ministério Público: a inconstitucionalidade da aplicação do quinto de antiguidade às remoções por merecimento

Resumo: O presente artigo teve como objetivo verificar a constitucionalidade do quinto de antiguidade nas remoções por merecimento. Esse mecanismo do quinto de antiguidade viola diretamente o princípio constitucional da isonomia, ao impedir a todos os membros que reúnem os mesmos requisitos de concorrer em remoções pelo critério constitucional do merecimento. E também o princípio constitucional implícito da razoabilidade ou proporcionalidade, vez que gera uma limitação inadequada, desnecessária e irrazoável para o instituto da remoção por merecimento, desvirtuando o principal objetivo desse provimento derivado: a mobilidade funcional e a dinamicidade na carreira.

Palavras-chave: Remoção por merecimento. Quinto de antiguidade. Inconstitucionalidade. Isonomia. Razoabilidade.

Abstract: This paper aimed to verify the constitutionality of the fifth in seniority by merit removal. This mechanism of the fifth seniority directly violates the constitutional principle of equality, by preventing all members who meet the same requirements to compete in removals by the criterion of constitutional merit. And also the implicit constitutional principle of proportionality or reasonableness, since it generates a limitation inappropriate, unnecessary and unreasonable to institute merit removal by distorting the main objective of this provision derived: functional mobility and dynamicity career

Keywords: Merit removal. Fifth in seniority. Unconstitutionality. Equality. Reasonableness.

Sumário: 1- Introdução.2-Aplicação das regras referentes às promoções nas remoções por merecimento no que couber. 3- Não se presumem palavras ou expressões inúteis na Constituição Federal. 4- Inconstitucionalidade. 4.1- Violação do princípio da razoabilidade. 4.2- Quebra do princípio isonômico. 5- Conclusão. Bibliografia.

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1- Introdução

O Ministério Público, para não dizer o serviço público brasileiro, dado o caráter clientelista que permeou a Administração Pública por longos anos, defronta-se com um desafio digno das melhores epopeias: assegurar mobilidade à carreira utilizando-se dos critérios constitucionais de antiguidade e merecimento. Desses critérios o que tem suscitado mais discussões e polêmicas é o de merecimento, pela dificuldade de elaborar regras aptas a aferir, com justeza, o mérito funcional dos agentes ministeriais.

Como a elaboração de um sistema de aferição do merecimento tem se revelado uma tarefa muito complexa, aparentemente acima das forças subjetivas em liça, muitas propostas surgiram no intuito de garantir um mínimo de segurança. O problema é que tais propostas, numa clara afronta à Constituição, privilegiam o fator temporal (antiguidade) em prejuízo do mérito.

As últimas e mais recentes tentativas, nesse sentido, ecoam no Conselho Nacional de Justiça e no Conselho Nacional do Ministério Público, e traduzem-se no chamado quinto sucessivo ^[01], que corresponde ao transplante para a remoção por merecimento de um critério temporal que rege a promoção. Ainda não há nada consolidado num ato formal vinculativo, mas apenas referências ou sugestões em decisõesisoladas desses Conselhos e em decisões liminares e monocráticas no STF ^[02].

Diante desse cenário, onde germina o embrião de uma inconsciente inconstitucionalidade, resolvemos analisar, com a necessária seriedade e dentro de uma nova pauta interpretativa (refratária a um voluntarismo hermenêutico guiado pelo exercício indiscriminado e arbitrário da interpretação jurídica – Soares, 2010, p. 104), o tema em todos os seus ângulos, privilegiando, por óbvio, o viés constitucional.

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2- Aplicação das regras referentes às promoções nas remoções por merecimento no que couber

O artigo 93, inciso II, alínea "b", da Constituição Federal, estabelece em relação à Magistratura Nacional que "a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago". O inciso VIII-A, do mesmo artigo constitucional, por sua vez, estabelece que "a remoção a pedido ou a permuta de magistrados de comarca de igual entrância atenderá, no que couber, ao disposto nas alíneas a, b, c e e do inciso II". É a aplicação subsidiária, na remoção por merecimento, no que couber, das regras da promoção por merecimento (CNJ – PCA 200810000018824 – Rel. Cons. Andréa Pachá – 70ª Sessão – j. 23.09.2008 – DJU 13.10.2008).

Tais disposições, por força do §4º, do art. 129, da Constituição Federal, aplicam-se, no que couber, ao Ministério Público.

Diante da ressalva constitucional constante no inc. VIII-A - no que couber -, é inevitável a pergunta: à remoção aplicam-se todas as disposições contidas nas alíneas "a", "b", "c" e "e" do inciso II, do art. 93? Não pairam dúvidas sobre a incidência das seguintes normas:

I- Obrigatoriedade da remoção do promotor que figurar por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento (alínea "a");

II- A remoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância (alínea "b");

III- Aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento (alínea "c");

IV- E não será removido o promotor que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou ato (alínea "e").

Todavia, a exigência contida na parte final da alínea "b", inc. II, do art. 93, do promotor inscrito no processo de remoção por merecimento integrar a primeira quinta parte da lista de antiguidade (vinte por cento dos mais antigos), embora compatível com o instituto da promoção, não se adequa ao instituto da remoção. E qualquer ato (seja lei, resolução, portaria etc), por uma errônea interpretação da norma constitucional ^[03], que assim dispor, é flagrantemente inconstitucional, sendo incapaz de afrontar o direito líquido e certo de todos que preenchem os requisitos das alíneas a, b (in principio), c e e do inciso II, do art. 93, da CF, de concorrerem às remoções por merecimento.

Sabe-se que remoção é o ato pelo qual o membro do Ministério Público se movimenta na carreira, de uma para outra Comarca da mesma entrância ou de uma para outra Promotoria dentro da mesma Comarca. É uma mobilidade funcional entre cargos de igual entrância ou nível (transferência no plano horizontal), diferentemente da promoção que pressupõe a progressão de uma para outra entrância e da entrância mais elevada para o cargo de Procurador de Justiça. É a elevação para cargo de nível mais alto dentro da própria carreira (transferência no plano vertical ou provimento derivado vertical ^[04]).

Essas formas de provimento derivado têm como objetivo principal manter o dinamismo da carreira, evitando o engessamento dos recursos humanos disponíveis. A previsão do promotor integrar a primeira quinta parte da lista de antiguidade para efeito de promoção por merecimento não contraria esse objetivo constitucional, vez que ao se processar a promoção do agente, imediatamente o quinto da antiguidade é refeito e a carreira não se ressente do imobilismo.

Exemplifiquemos: digamos que a entrância tenha 60 membros, o quinto de antiguidade será de 12. Promovido um dentre os 12, o quinto passaria a ser 11,8. Como a quinta parte da lista de antiguidade deve sofrer arredondamento para o número inteiro superior ^[05], um dos 48 membros remanescentes passa a integrar o quinto, que volta a contar com 12 membros. Ou seja, a carreira mantém-se dinâmica.

Tal, entretanto, não se passa com a remoção. Como na remoção o movimento na carreira se dá dentro da mesma entrância (por isso é denominada, doutrinariamente, como movimentação em plano horizontal), o promotor ao ser removido permanece integrando o primitivo quinto de antiguidade. Com isso, o quinto não é refeito e todas as remoções posteriores por merecimento só poderão ser disputadas por um grupo imodificável formado a partir de um critério temporal (antiguidade). O quinto sucessivo, definitivamente, não realiza a profecia bíblica, segundo a qual, os últimos serão os primeiros

Pode-se argumentar, entretanto, que sendo um membro do quinto de antiguidade removido, fica automaticamente impedido de concorrer a outra remoção por certo lapso temporal, período no qual o quinto é refeito, atendendo à mobilidade funcional. Esse argumento é falacioso, pois o quinto só é recomposto se todos os integrantes não manifestarem interesse ou se não existir número suficiente para compor a lista tríplice (é o chamado quinto sucessivo). Na falta de um (por ter ganho remoção anterior e não ter decorrido o interstício temporal ou por não manifestar interesse), apenas participam os demais integrantes do quinto, não sendo admissível sua recomposição (CNJ – PP 200810000020697 – Rel. Cons. Paulo Lôbo – 71ª Sessão – j. 07.10.2008 – DJU 24.10.2008).

E até mesmo o interstício de exercício numa Comarca, que no Amazonas é de 01 (um) ano (art. 264, Lei n. 011/93), já não é mais aceito, como revela o voto do Conselheiro Gaspar Viegas (Relator) ^[06]: "Não faz sentido a fixação do requisito de permanência por um ano na mesma promotoria. O que poderia exigir o Provimento seria o exercício por dois anos na entrância, mesmo para a remoção por merecimento, nos termos dos incisos VIII-A e II, b, do art. 93". Ou seja, o promotor removido sequer deixa de compor o quinto e pode, imediatamente após ganhar uma remoção, já concorrer a outra.

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3- Não se presumem palavras ou expressões inúteis na Constituição Federal

É princípio basilar de hermenêutica jurídica que a lei não contém palavras inúteis (decorrência do postulado do legislador racional e do Direito como ordem racional da vida em sociedade), ou seja, as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia (verba cum effectu, sunt accipienda) ^[07], sentido próprio e adequado (Silva, 1994, p. 405).

O STF já teve oportunidade de decidir que "sendo o Direito uma ciência, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio e, quanto à pureza da linguagem, a organicidade pertinente" ^[08].

Na preciosa lição de Carlos Maximiliano (1996, pp. 250-251), "as expressões do Direito interpretam-se de modo que não resultem frases sem significação real, vocábulos supérfluos, ociosos, inúteis. Pode uma palavra ter mais de um sentido e ser apurado o adaptável à espécie, por meio do exame do contexto ou por outro processo; porém a verdade é que sempre se deve atribuir a cada uma a sua razão de ser, o seu papel, o seu significado, a sua contribuição para precisar o alcance da regra positiva. Este conceito tanto se aplica ao Direito escrito, como aos atos jurídicos em geral, sobretudo aos contratos, que são leis entre as partes. Dá-se valor a todos os vocábulos e, principalmente, a todas as frases, para achar o verdadeiro sentido de um texto; porque este deve ser entendido de modo que tenham efeito todas as suas provisões, nenhuma parte resulte inoperante ou supérflua, nula ou sem significação alguma".

Se a lei não possui palavras inúteis, com mais razão a Constituição Federal, que é a lei fundamental do país (Lipson, 1966, p. 503; Lassalle, 1998, p. 24; Lévy-Bruhl, 1964, p. 60). Seu texto está em vigor na medida do necessário, todas as palavras têm uma função e um sentido próprio, não sendo admissível a existência de nada supérfluo ou contraditório (Ferrara, 1987, p. 140). Portanto, é inadmissível uma hermenêutica voltada a nulificar termos ou trechos constitucionais, assim como não se admite uma postura reducionista de uma eficácia normativa mínima (Tavares, 2006, p. 133). Ao contrário, sempre que possível, dentro do princípio da máxima eficácia, deverá o dispositivo constitucional (com todas as suas palavras, expressões e ressalvas) ser interpretado de modo que lhe seja atribuída plena eficácia.

Além disso, a doutrina do neoconstitucionalismo ou do constitucionalismo avançado como expressão do pós-positivismo no Direito Constitucional, deixa de considerar a Constituição como um diploma normativo com um valor meramente programático ou como um conjunto de recomendações ou orientações dirigidas ao legislador, para operar como uma normatividade jurídica dotada de eficácia direta e imediata (Soares, 2010, p. 133; Frankenberg, 2007, p. 91) que atinge todas as disposições do texto (Torres, 1978, p. 77).

A expressão no que couber, apesar de ser uma estrutura oca, no dizer de Gordillo (1977, p. 24), serve de enlace às valorações axiológicas (função valorativa positiva) que permitem uma adequação da norma à cambiante realidade.

A ressalva no que couber estampada no inc. VIII-A, do art. 93, da CF, é um reconhecimento claro do constituinte derivado de que promoção e remoção, embora espécies de provimentos derivados, guardam certas peculiaridades que servem para distinguir ambos os institutos, impedindo que todas as regras da promoção apliquem-se, sem maior análise, às remoções.

O inciso VIII-A não manda, simplesmente, aplicar todas as disposições referentes às promoções (conforme previsão nas alíneas "a", "b", "c" e "e" do inc. II, do art. 93) nas remoções por merecimento, mas apenas no que couber. Claramente, o constituinte derivado determina o respeito aos fins dos institutos. Essa ressalva impõe ao aplicador, seja administrador ou juiz (através da prudência judicial – Lyons, 1990, p. 89), a obrigação de determinar o alcance prático (ou se quiser, o fundamento axiológico-jurídico da justiça - Stumm, 1995, p. 161) de eventual normatização do instituto da remoção (por merecimento) tendo por base as prescrições referentes às promoções (por merecimento). Não é possível em tal adaptação desvirtuar os fins práticos atribuídos às remoções, dentre os quais se sobressai a necessidade de conferir mobilidade e dinamicidade à carreira ministerial.

O princípio da justeza (ou da conformidade funcional) estabelece que o órgão encarregado de interpretar a Constituição não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo legislador constituinte (Paulo/Alexandrino, 2008, p. 71).

Toda interpretação jurídica vai além do aspecto meramente literal, mas tem nele o seu ponto de partida, daí porque a todas as palavras e expressões contidas na norma deve ser atribuído um valor específico ^[09]. E o texto constitucional, como lembra Laurence Tribe (1995, p. 1.223; Tribe, 2000, p. 32 ss.), deve ser levado a sério como uma forma de emprestar rigor e precisão ao processo interpretativo ("return to rigor and precision in the interpretive process"). Afinal, o nosso mundo, em seus variados aspectos cognitivos (físico, econômico, social, político, cultural e jurídico), é deduzido linguisticamente.

Sem texto não há norma, e na Constituição não há palavras ou expressões lançadas ao vento. O discurso jurídico, as suas regras, o seu espírito, encontra-se todo ele dirigido para a descoberta da verdade, sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas.

Para o direito constitucional, lembra Konrad Hesse (1998, p. 54), a interpretação tem importância decisiva porque, em vista da abertura e amplitude da Constituição, problemas de interpretação nascem mais frequentemente do que em outros âmbitos jurídicos, cujas normatizações entram mais no detalhe.

A aplicação jurídica não é meramente um exercício intelectual cujos resultados consistem em denominar certos comportamentos legais ou ilegais, ou qualquer coisa parecida. A aplicação da lei afeta os interesses substanciais em importantes direções (Lyons, 1990, p. 101). Portanto, o intérprete não pode fugir dessa contingência: o escopo da norma, quer dizer, o resultado prático que ela se propõe conseguir (Ferrara, 1987, p. 137). Portanto, interpretar uma expressão de Direito (como a que nos ocupa – no que couber) não é simplesmente tornar claro o respectivo dizer, abstratamente falando; é, sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real e conducente a uma decisão reta (Maximiliano, 1996, p. 10), fazendo da interpretação jurídica uma atividade essencialmente teleológica.

Afinal, o material de que é constituído o Direito é o próprio material de que é feita a vida. É ela que, em toda sua dinâmica e diversidade reclama o Direito. É na vida corrente e, consequentemente, na linguagem corrente, vulgar, onde esta se desenrola, que o direito e o discurso jurídico encontram as suas raízes (Aguiar e Silva, 2001, p. 18). Essa evidência reafirma a diretriz empirista de que a lógica do Direito é a vida (ubi societas ibi jus) com suas exigências políticas, culturais e sociais (Monreal, 1988, p. 24).

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4- Inconstitucionalidade

4.1- Violação do princípio da razoabilidade

O princípio da razoabilidade (da proporcionalidade ou da proibição de excesso) não se encontra expressamente previsto no texto da Carta Política de 1988, tratando-se, portanto, de postulado constitucional implícito. A circunstância do princípio da razoabilidade decorrer implicitamente da Constituição não impede que seja reconhecida sua vigência, por força, inclusive, do quanto disposto no parágrafo 2º., do art. 5º., segundo o qual "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Sem contar o recurso ao cânon da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88), à ideia do devido processo legal substantivo ou mesmo à noção de um Estado Democrático de Direito (Soares, 2010, pp. 147-148).

A doutrina reconhece que o princípio da proporcionalidade é constituído de três subprincípios ou elementos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (Paulo/Alexandrino, 2008, pp. 162/163; Motta, 2005, p. 165).

Bastos (1990, p. 98) define o postulado da razoabilidade como sendo um princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida.

Para Resende (1999, p. 56), o referido princípio consiste em agir com bom senso, prudência, moderação, tomar atitudes adequadas e coerentes, levando-se em conta a relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada, bem como as circunstâncias que envolvem a prática do ato. É razoável, portanto, o que seja conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar (Soares, 2010, p. 75).

Todos os atos infraconstitucionais devem obedecer a uma validade material, consistente na observância de padrões mínimos de razoabilidade (Siches, 1980, p. 140) e critérios aceitáveis (e coerentes – Siches, 1970, pp. 183/184) do ponto de vista racional, numa espécie de relação meio-fim, adequada entre os vários fins determinados e os meios com que são levados a termo, devendo ser pronunciada a inconstitucionalidade de ato ou de lei que contenha limitações inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais, não razoáveis (Paulo/Alexandrino, 2008, p. 164; Peixoto et alii, 2004, p. 97). A exigência da razoabilidade, enfim, traduz uma limitação material à ação, principalmente, normativa do Estado.

Suposto ou eleito um fim pelo Direito (garantir a mobilidade funcional, por exemplo), todas as normas jurídicas devem ser criadas, interpretadas, aplicadas e concretizadas de forma a viabilizar o atingimento desse objetivo. O princípio da razoabilidade, fundamentalmente, propõe-se a eleger a solução mais razoável para a questão jurídica concreta, dentro das circunstâncias sociais, culturais e políticas que envolvem a matéria, sem se afastar dos limites legais.

O princípio da razoabilidade ou proporcionalidade visa inibir e neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das suas funções institucionais, especialmente no desempenho da atividade de caráter normativo (ou legislativo). Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos praticados pelo Estado (através de seus órgãos, instituições e agentes), atua como valioso parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.

Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado - inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa - adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a garantia do due process of law (STF, HC 96715-MC/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJE de 3.2.2009; Stumm, 1995, p. 159/170; Ferreira Filho, 1995, p. 111/112; Bonavides, 1993, p. 352/355).

Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades normativas do Estado, que este não dispõe de competência para normatizar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.

A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas ^[10].

O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público (STF, HC 96715-MC/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJE de 3.2.2009).

A interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima concretização da norma (gebot optimaler verwirklichung der norm). Evidentemente, esse princípio não pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual. Se o direito e, sobretudo, a Constituição, têm a sua eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação faça deles tábula rasa. Ela há de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposições normativas da Constituição. A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação (Hesse, 1991, pp. 22-23), ou seja, compatibilizar a Constituição formal com a Constituição material (ou real ^[11]).

A liberdade do administrador de conformação ou de determinação do conteúdo constitucional só encontra limite na interpretação razoável da norma constitucional (ditada pela ratio constitutionis). Desde que a concretização do conteúdo constitucional não fuja aos fins e valores da Constituição, nada se lhe pode opor.

A Constituição, escreve Konrad Hesse (1995, p. 82-83), é certamente a ordem jurídica fundamental da Comunidade. Mas, de forma alguma, regula tudo, apenas aspectos singulares – em geral, os particularmente importantes –, traçando objetivos gerais, fins e perspectivas da vida estatal e social, abandonando o resto da configuração aos poderes estatais por ela constituídos, em especial, ao legislador democrático e ao administrador público racional ou razoável. Cabe a estes, ao dispor sobre as minúcias não reguladas constitucionalmente, respeitarem os fins e objetivos gerais traçados pela mesma Constituição.

Ao estabelecer o inciso VIII-A e fazer inserir nele a ressalva no que couber, o constituinte derivado teve como objetivo garantir que as remoções por merecimento fossem normatizadas ou concretizadas pelo aplicador infraconstitucional (administrador ou juiz) dentro de uma racionalidade ou razoabilidade capaz de assegurar que o instituto (remoção por merecimento) atendesse o fim que lhe justifica a existência: a mobilidade funcional. Qualquer concretização do instituto que não resguarde esse objetivo fere frontalmente a Constituição Federal.

A criação de um quinto de antiguidade é uma limitação inadequada, desnecessária e irrazoável para o instituto da remoção por merecimento, e por isso mesmo, inconstitucional, pois desvirtua o principal objetivo desse provimento derivado: a mobilidade funcional, privilegiando uma minoria ilegítima e prejudicando uma maioria legítima. E na prática, implica em soterrar o critério constitucional de merecimento, pois somente os mais antigos podem concorrer, doravante, seja pelo moribundo e falseado critério de merecimento seja pelo de antiguidade, propriamente dito.

4.2- Quebra do princípio isonômico

A restrição das remoções por merecimento apenas aos integrantes da primeira quinta parte da lista de antiguidade, além de quebrar a mobilidade funcional na carreira do Ministério Público (objetivo maior a ser alcançado pelos provimentos derivados), viola frontalmente o princípio constitucional da isonomia, ao impedir a todos os membros que reúnem os mesmos requisitos de concorrer em remoções por merecimento. Ou seja, há uma isonomia formal entre os membros do Ministério Público, pois todos gozam das mesmas garantias e usufruem iguais prerrogativas, mas no caso de remoções por merecimento, em que apenas um grupo fechado (o quinto de antiguidade) pode concorrer indefinidamente, verificamos a falta de uma isonomia material.

O entendimento da igualdade material deve ser o de tratamento equânime e uniformizado de todos os seres humanos, bem como a sua equiparação no que diz respeito a possibilidades de concessão de oportunidades (Silva, 2009). O princípio da igualdade não veda o tratamento discriminatório entre indivíduos, desde que haja razoabilidade para a discriminação (Paulo/Alexandrino, 2008, p. 109).

A propósito, como decidiu o Ministro do STF Joaquim Barbosa,

"Não há que se pretender que o tratamento diferenciado, em face da remoção, das promoções por merecimento e por antigüidade fira o princípio da isonomia, por serem situações desiguais, e, portanto, poderem ser tratadas desigualmente" ^[12].

As consequências práticas dessa inconstitucionalidade são evidentes, com relevo para a formação de um grupo privilegiado com direito exclusivo de se movimentar horizontalmente na carreira e de ficar com as melhores comarcas, em prejuízo da maioria, que reúne os mesmos requisitos, condenada a ficar em comarcas longínquas e de difícil provimento.

Visto por outro ângulo, o postulado da igualdade também é violado porque se cria um grupo reduzido com base, exclusivamente, em critérios temporais (antiguidade) dentro de um contexto fático onde o que deve prevalecer é o merecimento. O aplicador da norma constitucional, ao lidar com o mérito como critério de progressão funcional, estabelece como forma de distinção critérios avessos ou diametralmente opostos à previsão constitucional. Ademais, a formação de um grupo privilegiado, por variáveis estranhas ao mérito, não se afina com o ideal republicano e democrático de igualdade ^[13]. De que servirá o mérito da maioria, se a minoria autorizada a concorrer é formada por critérios estranhos ao merecimento? O paradoxo seria equivalente ao de inserirmos variáveis de mérito no critério de antiguidade.

Uma concretização da norma constitucional que contraria a isonomia e favorece a formação, inconsciente, de grupos privilegiados, não está, definitivamente, em conformidade com os valores democráticos socialmente aceitos. Não é razoável nem democrático, concretizar uma norma constitucional instituindo promotores de "primeira e de segunda classe", fato que viola o tratamento isonômico e insere um elemento de desequilíbrio entre agentes públicos em iguais condições.

É razoável fixar-se um mínimo temporal para habilitar o agente público a concorrer numa remoção por merecimento e isso a Constituição o faz quando exige o exercício de dois anos na respectiva entrância (CF, art. 93, II, "b", in princípio c/c o inc. VIII-A). Esse mínimo (que não é uma rendição ao princípio da antiguidade, enquanto critério de progressão) é necessário para possibilitar aferir o merecimento no exercício efetivo da função. Não podemos esquecer que o aferimento de merecimento faz-se na prática funcional (e não aprioristicamente ou abstratamente, considerando a inteligência e o talento em si mesmos, dissociados do exercício funcional). Todavia, instituir um grupo, em percentual mínimo, dentre os mais antigos na entrância, fere a igualdade inicial fixada pela própria Constituição e reduz (ou sufoca), em termos práticos, toda a movimentação funcional do Ministério Público aos estreitos e mecânicos limites da antiguidade (o que, rigorosamente, constitui um ardil inconstitucional).

Diz Leslie Lipson (1966, pp. 680/683), conhecido estudioso do pensamento democrático, não ser razoável, e não parecer justo, "que os que trabalharam mais duro ou têm ideias mais originais, ou servem aos seus semelhantes mais conscientemente, sejam tratados da mesma maneira que os demais, que se mostraram inferiores nesses aspectos(...). É um fato da natureza que, como humanos, todos somos iguais. Não é menos um fato da natureza que, como indivíduos, todos diferimos. A justiça exige o reconhecimento desses dois fatos, indistintamente. As diferenças individuais, portanto, devem ser tratadas proporcionalmente, pois também isto representa igualdade. Energia, trabalho, engenhosidade, espírito criador, quando usados para fins socialmente benéficos, devem ser diferentemente recompensados, não só para estímulo e incentivo, mas também pelo respeito que é devido ao mérito". Ignorar o mérito, portanto, seria não reconhecer a vigência democrática do princípio da igualdade proporcional, ficando preso ao igualitarismo idêntico (ou simples), no caso, decorrente da antiguidade na instituição.

De igual modo, o quinto de antiguidade nas remoções por merecimento viola a igualdade complexa (conceito desenvolvido por Michael Walzer, 2003, pp. 22 e ss.). Temos duas esferas distributivas bem definidas: antiguidade e merecimento, através das quais alguns bens institucionais/sociais (ascensão e progressão funcionais) são distribuídos. Essas esferas distributivas são autônomas, não podendo o agente ministerial querer ter por uma via (antiguidade) o que só pode obter por outra (merecimento). Em termos formais, a igualdade complexa significa que a situação de nenhum agente ministerial em uma esfera distributiva (antiguidade, por exemplo) pode definir sua situação em qualquer outra esfera (merecimento). Ou seja, na prática, nem a antiguidade nem o merecimento podem predominar em qualquer parte ^[14], mas apenas na esfera própria (este é o princípio distributivo básico que expressa a igualdade complexa). Portanto, o quinto sucessivo viola essa igualdade complexa na medida em que confere predomínio à antiguidade ^[15] dentro da esfera autônoma do merecimento. Suposta a aplicabilidade do quinto sucessivo, o promotor mais antigo leva vantagem dentro do critério de merecimento, mas quando o critério (ou esfera) é o de antiguidade, o mérito não tem peso algum. A violação do princípio igualitário, por qualquer ângulo que seja vista, é evidente.

Se pegarmos uma esfera distributiva como o poder econômico (o dinheiro), por exemplo, não podemos conceber a hipótese de através dessa esfera adquirir reputação profissional, acesso a cargos públicos, liberdade de expressão, influência política (os cidadãos não podem vender seus votos, nem as autoridades suas decisões), prêmios, títulos honoríficos, amor, amizade etc. E isso reafirma, mesmo em relação a um bem presumivelmente predominante como o dinheiro (em especial num meio capitalista), a autonomia das esferas. Mutatis mutandis, o mesmo se passa com a antiguidade que não pode se constituir, para efeito de progressão funcional, num meio universal e predominante, invadindo o âmbito de autonomia do merecimento ^[16]. A antiguidade deve ser conversível em recompensas apenas dentro de sua própria esfera.

Como já dissemos, o critério dual de progressão funcional gera duas esferas de distribuição de bens desejados por agentes do MP. Dentro dessas esferas haverá certas diferenciações naturais e óbvias. Na esfera do merecimento existirão promotores com mais méritos e na esfera de antiguidade haverá agentes mais antigos. Mas, no geral, esses agentes não serão desiguais, desde que a Esfera de Antiguidade não lhes concedam vantagens na Esfera de Merecimento e vice-versa. Contanto que um critério não seja predominante, todos os agentes permanecerão em relação de igualdade entre si, numa espécie de igualitarismo proporcional (como ensina Leslie Lipson) ou complexo (na visão de Michael Walzer). E esse foi o propósito do constituinte originário ao prever essas duas esferas distributivas no texto constitucional, em perfeita sintonia com o princípio da isonomia (também de encaixe constitucional).

Certamente, a inserção de variáveis temporais (quinto de antiguidade) na apreciação de mérito visa a consertar um erro originário consistente na falta de um sistema que apure corretamente (e com justiça) o merecimento de cada candidato concorrente à remoção. Com esse objetivo, o CNJ e o CNMP vêm aplicando o inc. VIII-A e o quinto de antiguidade sobrepondo suas visões prediletas ao que a Constituição realmente pretende fazer, e com isso varrem do texto todos os aspectos estruturais que não atendem ao plano desejado (Tribe, 2007, p. 26). Há, como diz Günther Frankenberg (2007, pp. 141/231-232), uma aplicação jurídica instintiva, onde o aplicador deixa a impressão de que a vinculação à norma constitucional cede a favor de uma vinculação a imperativos e valores morais de uma ética extrajurídica ou a considerações políticas.

Princípios jurídicos e doutrinas são formulados em sentido geral e abstratamente para serem aplicados a casos concretos de vida sem que, nisso, a racionalidade interna seja prejudicada ^[17]. A iliquidez ou indeterminação do Direito não pode dar espaço às preferências subjetivas do aplicador do Direito conduzindo a concretizações ou decisões efetivas que perturbem a concepção neutra e objetiva da investigação da verdade orientada pela norma constitucional (Frankenberg, 2007, p. 259).

Fere a mais básica lógica tentar corrigir um erro (falta de um sistema justo) com outro ainda maior (a inconstitucionalidade do quinto de antiguidade). A pretexto da dificuldade não é lícito admitir o absurdo ^[18]. O que se impõe é a criação imediata de um sistema de pontuação justo, legítimo e motivador, capaz de reduzir, ao mínimo admissível, os azares de uma apreciação subjetiva.

Esse Sistema não tem como objetivo apenas avaliar com justiça o merecimento individual do membro do Ministério Público e recompensar-lhe com a movimentação na carreira, evitando os favoritismos. O que já é muito. Atende também outros fins desejáveis para o Ministério Público:

1- Proporciona informação sobre os progressos realizados pelos recém-investidos, não só para os recompensar, mas também para lhes designar postos condizentes às suas qualidades. Além de detectar eventuais deficiências, possibilitando uma atuação pedagógica e orientadora por parte dos órgãos de fiscalização;

2- Obriga os órgãos superiores e de administração a conhecerem melhor os agentes e órgãos inferiores, permitindo-lhes não só compreender melhor os seus problemas, mas também orientar de forma mais conveniente as suas indicações em aspectos determinados e onde sejam mais necessários;

3- Permite fomentar e desenvolver as qualidades consideradas de interesse para os fins institucionais;

4- Possibilita que os agentes que se sintam prejudicados de alguma forma no julgamento de suas promoções ou remoções possam contestar sobre base concreta e objetiva;

5- Estimula o agente a melhorar naquilo em que obteve uma deficiente notação por saber que os seus esforços serão recompensados;

6- Estabelece a possibilidade de um melhor conhecimento pela chefia administrativa do trabalho desenvolvido pelos agentes públicos, favorecendo as boas relações entre os dois pólos. Ou seja, a criação de um clima de confiança mútua entre os diversos órgãos e agentes da instituição.

A antiguidade só pode receber um sobrepeso nas promoções e remoções por merecimento quando inexistir um sistema de valoração objetiva dos critérios (art. 3º., caput, da Resolução CNMP n. 02, de 21.11.2005). Neste sentido, o Conselho Nacional do Ministério Público nos procedimentos de votação para promoção ou remoção por merecimento, pautando-se por um critério de razoabilidade, dispõe:

"Inexistindo especificação de critérios valorativos que permitam diferenciar os membros do Ministério Público inscritos, deverão ser indicados os de maior antiguidade na entrância ou no cargo" (art. 4º., par. único, da Resolução n. 02, de 21.11.2005).

Um dos valores mais enfatizados na busca por eficiência é a luta contra o desperdício. E neste sentido, o não reconhecimento do mérito constitui-se na válvula de escape de eficiência na instituição do Ministério Público.

Outro ponto importante a exigir esclarecimento, e que, de certa forma, relaciona-se com o tema tratado acima, é a isonomia dos componentes da lista tríplice em caso de remoção por merecimento. Uma vez integrando a lista, os concorrentes à remoção por merecimento passam a ter igualdade de condições. Seria contrário ao princípio isonômico, se depois de formulada e composta a lista tríplice, pela análise dos méritos dos candidatos, a escolha recaísse, sic et simpliciter, na figura do mais antigo na entrância.

Obviamente, não fere o princípio isonômico se, no caso de empate, a escolha recair no candidato mais antigo na entrância. A propósito prescreve a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n. 8.625/1993) que "não sendo caso de promoção obrigatória, a escolha recairá no membro do Ministério Púbico mais votado, observada a ordem dos escrutínios, prevalecendo, em caso de empate, a antiguidade na entrância ou categoria, salvo se preferir o Conselho Superior delegar a competência ao Procurador-Geral de Justiça" (art. 61, VI). Ou seja, na remoção por merecimento, será removido o promotor mais votado. No caso de empate (e apenas neste caso), admite-se a adoção de um critério de desempate estranho ao merecimento (já que após toda a apuração, os componentes da lista acabaram em igualdade de condições), que pode ser a antiguidade na entrância, como pode ser outro critério guiado pela razoabilidade esperada de um administrador público probo ^[19].

Sobre a não prevalência do critério de antiguidade na promoção (ou remoção) por merecimento, calha trazer à baila um excerto de voto proferido pelo Ministro Jorge Scartezzini, STJ, 6ª. Turma, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 11.052-PB:

"Não vislumbro como este fator, qual seja, de ter dois anos de exercício na entrância, possa vir a privilegiar determinado candidato, em detrimento de outro. O critério a ser analisado é o de merecimento, que nos termos constitucionais resulta da presteza e segurança no exercício do cargo, bem como pela freqüência e aproveitamento em cursos de aperfeiçoamento, sendo a escolha revestida do poder discricionário da administração. Por isso a razão de existir uma lista tríplice, onde todos os seus integrantes situam-se em igualdade de condições, recaindo a escolha sobre apenas um. Outrossim, somente ad argumentandum, se o critério fosse o de antiguidade, consoante o art. 93, II, "d", da Constituição Federal, o órgão poderia recusar a indicação, através do voto de dois terços de seus membros, repetindo-se a votação até fixar a indicação. Vale dizer, pelo princípio da razoabilidade, se antiguidade, que é apurada pelo tempo decorrido no cargo, não gera qualquer direito adquirido à vaga, mas mera expectativa, não se pode exigir que tal aspecto temporal venha prevalecer, quando a promoção foi pelo critério de merecimento. Seria uma restrição que o texto maior não prevê".

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5- Conclusão

A previsão do promotor integrar a primeira quinta parte da lista de antiguidade para efeito de promoção por merecimento não contraria o objetivo constitucional de conferir mobilidade à carreira do Ministério Público, vez que ao se processar a promoção do agente, imediatamente o quinto da antiguidade é recomposto e a carreira não se ressente do imobilismo.

Na remoção, o panorama é outro. O promotor ao ser removido permanece integrando o primitivo quinto de antiguidade e todas as remoções posteriores por merecimento só poderão ser disputadas por um grupo imodificável formado a partir de um critério temporal (antiguidade), obviamente estranho ao postulado do merecimento.

Esquematicamente: o quinto na promoção é recomposto, pois um membro sobe (desloca-se para outra entrância: transferência no plano vertical): atendimento ao objetivo de mobilidade. O quinto na remoção não é recomposto, pois o membro que vence o concurso permanece na entrância (transferência no plano horizontal): o objetivo de mobilidade na carreira é violado.

Esse mecanismo do quinto de antiguidade viola dois importantes princípios constitucionais. Primeiro, o princípio constitucional da razoabilidade ou proporcionalidade, vez que gera uma limitação inadequada, desnecessária e irrazoável para o instituto da remoção por merecimento, desvirtuando o principal objetivo desse provimento derivado: a mobilidade funcional e a dinamicidade na carreira. Segundo, o princípio constitucional da isonomia, ao impedir a todos os membros (que reúnem os mesmos requisitos) de concorrer em remoções por merecimento.

Tratar desigualmente os iguais fere o princípio da isonomia, do devido processo legal na sua dimensão substancial, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

E definitivamente, o Estado, através de seus órgãos e agentes não detém uma competência para normatizar ilimitadamente (seja no plano legislativo ou administrativo), de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins ditados pelo constituinte originário ou derivado.

O inconstitucional quinto de antiguidade nas remoções por merecimento aliado ao quinto nas promoções por merecimento acaba reduzindo, na prática, toda a movimentação na carreira do Ministério Público ao critério de antiguidade, desprezando o mérito. O que, por si, também gera outra inconstitucionalidade, na medida em que viola o art. 93, II, da Constituição Federal, onde está previsto os dois critérios claros de progressão funcional: antiguidade e merecimento.

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Notas

1. A adoção desse quinto sucessivo nas promoções e remoções por merecimento cria a estapafúrdia e inconstitucional figura da antiguidade mista.
2. Exemplo: "A Constituição parece clara ao impor também ao pedido de remoção por merecimento a observância de integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade" (grifei), diz o Min. Ricardo Lewandowski, na decisão em que apreciou pedido de liminar no MS n. 28.443, em 24.11.2009. Web: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento. Acesso: 25.05.2010.
3. Não se pode esquecer a séria advertência do clássico hermeneuta Carlos Maximiliano (1996, pp. 09-10): "Toda lei é obra humana e aplicada por homens; portanto imperfeita na forma e no fundo, e dará duvidosos resultados práticos, se não verificarem, com esmero, o sentido e o alcance das suas prescrições".
4. "No ordenamento jurídico brasileiro existem duas classes de provimentos: o autônomo ou originário e o derivado. A promoção, elevação para cargo de nível mais alto dentro da própria carreira, é espécie da classe de provimento derivado, sendo, assim, provimento derivado vertical" (TJMA, MS 180072008, Rel. Cleones Carvalho Cunha, julg. 14.10.2008, in: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/3639696/mandado-de-seguranca-ms-180072008-ma-tjma).
5. "…arredonda-se a fração – superior ou inferior a meio – para cima, obtendo-se, então, o número inteiro seguinte" (STF, MS 22.323, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 28.09.1995, DJ 19.04.1996, in: Soares, 2010, p. 164).
6. PCA n. 0.00.000.000122/2006-08, in: http://www.cnmp.gov.br.
7. TRF4, 1ª.T., Apel. Cível 1551-PR, Rel. Joel Ilan Paciornik, Julgamento: 28/03/2007, publ. D.E. 10/04/2007, in: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1244184/apelacao-civel-ac-1551-pr-20057001001551-6-trf4.
8. MS 21.143, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 27.09.1995, DJ 25.09.1998, in: Soares, 2010, p. 167.
9. A Constituição não representa apenas um pedaço de papel, como pensava F. Lassalle (1998, p. 32). Ela apresenta uma peculiar força normativa. Cada palavra e cada expressão contida na Lei Fundamental têm um potencial normativo apreciável, capaz de orientar os principais responsáveis pela ordem constitucional.
10. RTJ 160/140-141, Rel. Min. Celso de Mello; RTJ 176/578-579, Rel. Min. Celso de Mello; ADI 1.063/DF, Rel. Min. Celso de Mello.
11. Onde a Constituição escrita não corresponder à real, escreve Ferdinand Lassalle (1998, p. 47), irrompe inevitavelmente um conflito, no qual, mais dia menos dia, a constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá necessariamente, perante a Constituição real, a das verdadeiras forças vitais do país.
12. STF, Mandado de Segurança n. 28692, Relator Min. Joaquim Barbosa, Impte: José Olindo Gil Barbosa, Impdo: Conselho Nacional de Justiça, in: http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioAtualProcesso.asp?numDj=54&dataPublicacaoDj=25/03/2010&incidente=3853919&codCapitulo=6&numMateria=37&codMateria=2. Acesso em 25.05.2010.
13. "O postulado republicano repele privilégios e não tolera discriminações" (STF, Inq. 1.376-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 15.02.2007, DJ 16.03.2007). Sobre o espírito republicano, vide Castro Nunes, 1957, p. 77.
14. Não obstante isso, o fato do acesso a qualquer cargo ou emprego público, em regra, está condicionado a prévio concurso público de provas e títulos (CF, art. 37, II) é uma clara homenagem ao mérito bem como à justiça e à igualdade de oportunidades. Como diz Walzer (2003, p. 179), "os cargos devem ser conquistados em concorrência pública. A meta é uma meritocracia perfeita, a concretização (finalmente!) do lema revolucionário francês – a carreira aberta aos talentos". Por conta disso, o provimento originário (nomeação) representa um certificado de mérito, por que não deveria sê-lo também o provimento derivado (promoção, remoção etc.)?
15. Um bem é predominante, segundo Walzer (2003, p. 11), se os indivíduos que o possuem, por tê-lo, podem comandar uma vasta série de outros bens. Assim, por exemplo, se em decorrência do poder político, o detentor de um cargo eletivo adquirir vantagens em outras esferas (como atendimento médico superior e prioritário, acesso a escolas melhores para os filhos, oportunidades empresariais etc.), o bem social passa a ser predominante e haverá uma clara desigualdade em relação aos governados (demais cidadãos).
16. Na verdade, o mérito, na Constituição Federal, é posto em mais destaque que a antiguidade, principalmente pelo fato do acesso a qualquer cargo ou emprego público, em regra, está condicionado a prévio concurso público de provas e títulos - nos termos do art. 37, II.
17. Por seu turno, os princípios constitucionais têm a qualidade de ser os princípios fundamentais do ordenamento jurídico. Qualidade que, como é óbvio, atribui a esses princípios uma extraordinária importância no procedimento de sua conformação doutrinária e jurisprudencial numa atividade crucial para a vida do ordenamento (Aragón, 1990, p. 75).
18. Como diz Maritain (1968, p. 120), é um erro tomar uma dificuldade por uma impossibilidade.
19. Reconhece-se assim que o tempo é um fator importante, tanto nas promoções por merecimento (cf. CF, art. 93, II, "b", onde há referência tanto à antiguidade do magistrado/promotor quanto ao tempo de exercício na respectiva entrância) quanto nas remoções (exercício de dois anos na respectiva entrância), mas não é (nem pode ser) determinante!