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A necessidade de regulação das MVNO's (Mobile Virtual Network Operators).

O papel das agências reguladoras na normatização do setor da telefonia móvel

A necessidade de regulação das MVNO's (Mobile Virtual Network Operators). O papel das agências reguladoras na normatização do setor da telefonia móvel

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"A história não acabou. O ideal humanitário da igualdade entre as pessoas pode encontrar diversas soluções no plano prático. Como consequência, por muito tempo ainda, haverá ideologias propondo caminhos diversos para a superação das injustiças e para a distribuição de bens sociais importantes.

Existe, todavia, um consenso no debate ético e jurídico contemporâneos: o de que a dignidade da pessoa humana foi alçada ao centro dos sistemas políticos, cabendo ao Estado promovê-la, o que envolve, dentre outras coisas, a existência de serviços públicos de qualidade.

A premissa importantíssima assentada acima convive, no entanto, com a derrota de um modelo específico de organização política e econômica: o que se fundava na crença de que o Estado deveria ser o grande protagonista do mundo moderno, impondo-se sobre a sociedade civil e sobre a liberdade de empresa.

De fato, para frustração histórica de toda uma geração – a minha –, o estatismo conduziu ao autoritarismo, à ineficiência, à corrupção e à pobreza. Descobrimos, não sem grande pesar, que a dignidade humana era mais bem servida pela livre-iniciativa do que pela planificação estatal."

(BARROSO, 2009, s/p)


RESUMO

Este trabalho tem por escopo analisar o desenvolvimento do mercado da oferta de serviços públicos em todo o mundo, direcionando-se o foco para o reflexo das mudanças tecnológicas em países desenvolvidos na política administrativa interna do Brasil. A abordagem incidirá especialmente a partir das privatizações que afastaram o Estado do controle dos principais nichos de mercado, deixando-os sob a responsabilidade da iniciativa privada, até os dias atuais.

Será estudado o surgimento das Agências Reguladoras, bem como seus papéis preponderantes como controladoras e regulamentadoras de um determinado serviço público. Após isto, será observado como se deu o surgimento das atuais operadoras de telefonia móvel em território brasileiro, bem como seu alcance e o real cenário do mercado.

Guiando-se todas as atenções para o mercado das telecomunicações, mais especificamente a telefonia celular, haverá um debate acerca da possibilidade de implementação de uma nova modalidade de prestação de serviço público de telefonia móvel, bastante difundida em países de primeiro mundo, e conhecido tecnicamente por MVNO (Mobile Virtual Network Operator), bem como suas limitações do ponto de vista jurídico.

Através da observação da atual configuração do mercado das telecomunicações no Brasil, será demonstrada a capacidade de implementação deste novo viés, como forma de sanar os impasses criados com a limitação técnica para a entrada de novas operadoras móveis da forma tradicional, bem como a concreta possibilidade de um incremento na oferta de serviços relacionados à area de telefonia celular, e a fomentação de uma maior competitividade dentro do mercado brasileiro.

Palavras-chave: Direito das Telecomunicações. MVNO. Operadoras móveis virtuais. Telecomunicações. Regulamentação.


LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

1xRTT - 1xRadio Transmission Technology

AMPS - Advanced Mobile Phone Service

ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações

CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica

CDMA - Code Division Multiple Access

CDMA 1xEV-DO - Code Division Multiple Access Evolution, Data-Optimized

CDMA 1xEV-DV - Code Division Multiple Access Evolution, Data and Voice

EDGE - Enhanced Data Rates for Global Evolution

ERB – Estação Rádio-Base

FUST – Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações

GPRS - General Packet Radio Service

GSM - Global System for Mobile Communication

HSDPA - High Speed Downlink Packet Access

LTE - Long Term Evolution

LGT – Lei Geral das Telecomunicações

Mbps – Mega-bites por Segundo

MVNO – Mobile Virtual Network Operators

OFTEL - Office of Telecommunications

SMC – Serviço Móvel Celular

SMP – Serviço Móvel Pessoal

TDMA - Time Division Multiple Access

TELEBRAS - Telecomunicações Brasileiras S.A

TIM – Telecom Italia Mobile

UMTS - Universal Mobile Telecommunications Service

W-CDMA - Wide-Band Code-Division Multiple Access


SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO . 2. DO SISTEMA MÓVEL PESSOAL.2.1. Do surgimento do Sistema Móvel Pessoal..2.2. Do surgimento do Sistema Móvel Pessoal no Brasil. 2.3. Das Operadoras Móveis Tradicionais.2.3.1. Dos preceitos legais a serem atendidos pela Operadora Móvel tradicional.2.3.2. Das características da rede celular dimensionada. Do atendimento à normatização vigente.3. DAS OPERADORAS MÓVEIS VIRTUAIS - MVNO (Mobile Virtual Network Operator).3.1. Das novas tendências do Sistema Móvel Pessoal. Da concepção do MVNO.3.2. Das características inerentes às MVNO´s.3.3. Dos cenários favoráveis à implantação de uma MVNO.4. INTERVENÇÃO INDIRETA DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA.4.1. O Estado Regulador como modelo estatal de intervenção no domínio econômico.4.2. Estrutura da regulação.4.3. Instrumentos de regulação.4.3.1. Do controle sobre a Concorrência.4.3.2. Do controle sobre a concentração do mercado. Das fusões e aquisições.4.3.3. Da obrigatoriedade da universalização dos serviços.4.4. Agências Reguladoras: Origens e Características.4.4.1. Possibilidade de expedir normas.4.4.2. Capacidade de aplicar sanções.4.4.3. Da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações. 5. DO PAPEL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO MERCADO DAS OPERADORAS DE MVNO. 5.1. Do papel das Agências Reguladoras como orientadoras e fomentadoras do mercado. 5.2. Da ausência do poder regulatório no setor. Necessidade de regulação das MVNO. 5.3. Da proposta sobre o novo marco regulatório. Da Consulta Pública nº 50/2009. 5.4. Da problemática acerca do marco regulatório proposto.6. CONCLUSÕES.REFERÊNCIAS.


1. INTRODUÇÃO.

Ao longo dos tempos, a humanidade, em constante crescimento, buscou desenvolver novas formas de aprimorar a comunicação, seja pela necessidade de agilizar as transações comerciais, seja pela diminuição de distâncias e ultrapassagem de fronteiras.

A forma das pessoas se comunicarem, que antigamente limitava-se a correspondências que duravam meses para atingir seus destinatários, sofreu uma mudança definitiva com o advento do telefone, que mostrou ser um meio seguro e instantâneo de estabelecer contato direto entre duas partes, sem a necessidade de intermediários. (PINHEIRO, 2006, s/p)

Tal tecnologia, que rapidamente incorporou-se ao cotidiano dos vários povos, com o passar dos anos passou a demonstrar certa fragilidade, ante a limitação estrutural ao qual se impõe. (CÂMARA, 2007, s/p)

A grande quantidade de usuários conectados à uma única central telefônica, as extensas linhas cabeadas que demandavam vultuosas quantias para prover sua adequada manutenção, e urgência em uma maior mobilidade troxeram a necessidade de desenvolver novos meios, que privilegiassem uma maior acessibilidade. Com isto, uma derivação desta ferramenta foi desenvolvida, aprimorando a capacidade de comunicação rápida e eficiente, sem qualquer restrição: o telefone celular. (CÂMARA, 2007, s/p)

Sua aplicação no cotidiano coletivo causou outra grande revolução, pelo simples fato de ofertar ao usuário um meio tão seguro quanto o anterior de estabelecer conexões diretas com qualquer outro indivíduo, agora sem a obrigatoriedade de manter-se fixo a um determinado local. Assim, era finalmente garantida a liberdade de utilizar esta ferramenta a qualquer tempo e em qualquer lugar, além de não mais demandar maiores gastos para manutenção de sua rede. (CÂMARA, 2007, s/p)

Com o advento de novas tecnologias, a telefonia celular tornou-se cada vez mais acessível financeiramente, atingindo índices de popularidade até então inimagináveis. Conforme levantamento efetuado por Gartner (2009, s/p), em muitos países, existem mais telefones celulares do que habitantes.

Esta massificação da telefonia celular mais uma vez propiciou aos seus usuários uma série de problemas. Estes serviços, que até então eram monopolizados pelos Estados, passaram a ser controlados pela iniciativa privada, como forma de garantir um melhor crescimento dos mercados. (MINISTERIO DAS COMUNICAÇÕES, 2008, s/p)

Mas a impossibilidade técnica do fornecimento de novas bandas de frequência para a entrada de novas operadoras móveis e o interesse em conglomerados empresariais em explorar o mercado crescente fez com que a própria iniciativa privada adaptasse novas soluções.

Para isto, surgiu o fenômeno das MVNO´s (Mobile Virtual Network Operator). Este cenário já é realidade em muitos países, que obtiveram grandes avanços na prestação de serviços de telefonia móvel com o surgimento das MVNO´s. Mas esta nova modalidade de telefonia ainda não possui regulamentação no Brasil.

Com isto, a discussão acerca de sua implantação será o alvo principal deste trabalho, onde serão apresentados os cenários, as definições, as especificações e as características das operadoras tradicionais existentes e das MVNO´s, bem como haverá uma análise acerca da sua possível implantação no mercado brasileiro, através da proposta regulatória ofertada pela ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações.

No segundo capítulo, será feita uma abordagem acerca do advento da telefonia, em sua modalidade fixa, bem como do crescimento da sociedade, e o impulso que propiciou o surgimento da atual tecnologia móvel. Discorreremos acerca da constituição de uma operadora móvel tradicional, bem como da existência de normatizações a serem atendidas pelas possíveis candidatas a este enquadramento.

O terceiro capítulo focará especificamente a novidade do mercado: a existência de uma MVNO, abordando a modificação do atual cenário internacional de telefonia, que implicaram no surgimento destas prestadoras. Também será exposada sua constituição, bem como as características que a diferenciam de uma operadora tradicional. No mais, serão examinados novos cenários favoráveis à implantação de uma MVNO.

O quarto capítulo tratará das formas de intervenção indireta do Estado na ordem econômica, e de como se deu o afastamento estatal, através do surgimento das agências reguladoras, do controle interventivo e constante do mercado, passando a atuar como um estado regulador. Abordaremos a atual estrutura do modelo de regulação adotado, bem como dos instrumentos existentes. As agências reguladoras, obviamente, serão destacadas, com a narrativa do surgimento desta concepção, bem como sua aplicação no mercado brasileiro, seus alcances e prerrogativas de atuação.

No quinto capítulo, discorreremos acerca do papel constitucional que possui a agência reguladora específica do setor de telecomunicações, a ANATEL, de orientar e fomentar o mercado. Com isto, será abordada a ausência de regulação para o setor, que veda a existência de uma MVNO. Também será debatida a necessidade de criação desta regulação, como forma de garantir o cumprimento constitucional do papel fomentador da agência reguladora. Por fim, abordaremos a Consulta Pública nº 50/2009, que esboçou uma regulamentação específica para as MVNO´s, e a problemática acerca desta proposição.

Com todo o abordado acerca do funcionamento das MVNO´s e o impacto que inevitavelmente geraram nos mercados em que se inseriram, somando-se ao papel legal atribuído às agências reguladoras, traçamos um paralelo, concluindo o estudo onde apontamos que a ANATEL tem a obrigação de regular esta novidade no mercado, e que esta demora representa um grave desrespeito ao próprio papel que lhe foi constitucionalmente delegado. Observaremos a Consulta Pública nº 50/2009, que contém uma nova proposta de regulação para o setor, ainda em debates e que não possuem qualquer prazo para adoção


2. DO SISTEMA MÓVEL PESSOAL.

2.1. Do surgimento do Sistema Móvel Pessoal.

A raça humana, ao longo de seu desenvolvimento, sempre necessitou de métodos que promovessem uma eficiente comunicação entre as pessoas, pelos mais diversos motivos.

Nos primórdios, grandes reis se comunicavam com súditos nos mais diversos locais por intermédio dos mensageiros, que aventuravam-se por dias em estradas perigosas com a exclusiva função de transportar informações. (PINHEIRO, 2006, s/p)

Esta forma precária de comunicar-se perdurou por milênios, até que, em 1849, Antonio Meucci revolucionou o mundo das comunicações, ao experimentar pela primeira vez a transmissão da voz por intermédio de correntes elétricas. Segundo Demetri (2007, s/p), esta foi a primeira vez que se ouviu falar em um protótipo que, no futuro, daria origem ao telefone.

Já em 1895, Guglielmo Marconi assombrou a Europa, com a primeira transmissão precisa de uma mensagem via ondas de rádio. A partir disto, a figura do mensageiro tornou-se obsoleta, passando a estar presente apenas nos livros de história. (MINISTERIO, 2008, s/p)

Heinrich Hertz, em 1888, foi o pioneiro na transmissão de códigos pelo ar. A descoberta tornou-se o marco na idealização de rádio-transmissores. E, além disso, proporcionou a primeira ligação por telefonia entre continentes, ocorrida no ano de 1914. (MINISTERIO, 2008, s/p)

Em decorrência do avanço tecnológico e a crescente integração dos mais diversos povos, novos métodos de comunicação foram sendo desenvolvidos. E, com isto, a comunicação entre os povos ganhou em celeridade, qualidade e segurança. (PINHEIRO, 2006, s/p)

Mas este recurso, antes tido como um artefato essencial à manutenção da vida em sociedade, passou a ser considerado como um empecilho ao seu progresso.

Até então, os telefones móveis não passavam de testes científicos, e a necessidade de manter-se fixo a um determinado local impedia o acesso à sua utilização em qualquer tempo. (CÂMARA, 2007, s/p)

Com isto, diversos cientistas buscaram adaptar o conceito de transmissão por ondas estabelecido por Hertz, estabelecendo um aparelho de comunicação que permitisse ao usuário utilizá-lo de qualquer local, podendo deslocar-se sem prejuízos. (CÂMARA, 2007, s/p)

Assim, os primeiros telefones móveis foram comercializados, mas em nada guardavam relação para com os atualmente existentes. O primeiro aparelho desenvolvido, em 1956, foi o Ericsson MTA, que pesava cerca de 40 quilos e era projetado para ser utilizado no porta-malas do veículo. Pouco tempo depois, em 1973, a Motorola desenvolveu o protótipo Dynatac 8000X, que pesava pouco mais de 1 quilo (MUSEU, 2010).

O Japão foi o primeiro país a adotar esta nova modalidade de telefonia, em 1978. Logo depois, em 1981, veio a Suécia. Mais tarde, em 1983, os Estados Unidos iniciaram a sua comercialização. (CÂMARA, 2007, s/p)

No Brasil, no início da década de 1970, houve a implantação, em Brasília, de um serviço anterior à atual tecnologia celular, contando com apenas 150 terminais. Em meados da década de 1980, mais precisamente no ano de 1984, as primeiras redes celulares foram postas em funcionamento, com a definição do padrão americano, analógico AMPS, como modelo a ser utilizado (MUSEU, 2010, s/p).

Assim, o Rio de Janeiro tornou-se pioneiro no uso desta nova modalidade de telefonia, e ainda no mesmo ano, a capital federal, Brasília, também foi contemplada. Na cidade de São Paulo, a prestação de serviços que envolvam telefonia celular passou a ocorrer em agosto de 1993. (MUSEU, 2010, s/p).

Inicialmente, cada aparelho telefônico celular atingia um peso de quase um quilo, e seus usuários eram obrigados a efetuar um pagamento de aproximadamente US$ 15 mil para poder utilizar os serviços. Inclusive, existiam telefones que eram fixos na mala do carro, e alguns outros que poderiam ser carregados (MUSEU, 2010, s/p).

No Brasil, o serviço celular foi legalmente denominado de Sistema Móvel Pessoal – SMP [01], ou sistema celular. Foi assim batizado graças à arquitetura de sua rede, que em sua forma arcaica possuía o intuito de suprir a reprimida demanda por serviços de telefonia, que basicamente eram de modo fixo e destinados a uma série indeterminada de usuários. [02] Numa segunda etapa, com a sua popularização, rapidamente passou a ser adotado como ferramenta de comunicação principal, graças à sua mobilidade e constante disponibilidade.

De acordo com Fonseca (2008, s/p), o avanço tecnológico propiciou o estabelecimento de cinco gerações da telefonia celular, distintas entre si:

a)a primeira geração, tecnicamente conhecida como 1G, que consiste na transmissão analógica, denominada AMPS (Advanced Mobile Phone Service), que limitava a comunicação à transmissão falha de voz;

b)a segunda geração, tecnicamente conhecida como 2G, que consiste em transmissões digitais de voz, e a possibilidade de transmissão, até 100Kbps, de sinais de dados, cujas tecnologias são: TDMA (Time Division Multiple Access), CDMA (Code Division Multiple Access) e GSM (Global System for Mobile Communication);

c)a terceira geração, tecnicamente conhecida como 2.5G, que consiste em transmissões digitais de voz com maior qualidade e de dados com velocidade até 1Mbps, e com maior rapidez e precisão, e cujas tecnologias associadas são: GPRS (General Packet Radio Service), EDGE (Enhanced Data Rates for Global Evolution) e 1xRTT (1xRadio Transmission Technology);

d)a quarta geração, tecnicamente conhecida como 3G, que permite transmissões digitais de voz e dados com velocidades bastante elevadas, até 10Mpbs, incluindo-se a possibilidade de estabelecimento de videoconferências, e cujas tecnologias associadas são: UMTS (Universal Mobile Telecommunications Service), CDMA 1xEV-DO (Code Division Multiple AccessEvolution, Data-Optimized), CDMA 1xEV-DV (Code Division Multiple AccessEvolution, Data and Voice) e HSDPA (High Speed Downlink Packet Access);

f)e, por fim, a quinta geração, tecnicamente conhecida como 4G, que comprovadamente permite transmissões digitais de voz e dados com velocidades acima de 100Mbps, e cuja tecnologia associada é a LTE (Long Term Evolution).

Dentre todas as gerações anteriomente explicitadas, suas diferenciações internas são decorrentes das políticas públicas adotadas pelos diversos países desenvolvidos, que por questões comerciais e estratégicas optaram por adaptar as técnicas existentes às suas necessidades internas (MENTALIDADE, 2010, s/p).

2.2. Do surgimento do Sistema Móvel Pessoal no Brasil.

Ao tempo em que estas mudanças tecnológicas ocorriam em países desenvolvidos, o Brasil continuava sem qualquer perspectiva, com o mercado de telecomunicações dominado por empresas públicas que prestavam serviço de qualidade duvidosa. A necessidade de ativação do setor, considerado essencial no desenvolvimento da sociedade, era vital. A mudança de poder trouxe a adoção de um ideal público predominante em países desenvolvidos, intitulado Estado-Liberal, e baseado no raciocício desenvolvido por Max Weber (1985, p.157-176), em reunião dos pensamentos de John Locke [03], com a concepção do contrato social desenvolvida por Thomas Hobbes [04].

Tal posicionamento adota a concepção de que o Estado foi criado para propiciar aos seus cidadãos plena liberdade, com o Poder Público interferindo o mínimo possível na economia e na vida dos seus agregados.

Com isto, e percebendo que sua estrutura engessava o desenvolvimento de setores vitais da economia, decidiu a Administração Pública, através da Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990 (e a instituição do Plano Nacional de Desestatização), iniciar um processo de privatizações em que pontos específicos foram entregues à iniciativa privada, responsabilizando-se apenas pelo controle de regras pilares dos vários nichos de mercado através das agências reguladoras, para garantir a sua competitividade (BINENBOJM, 2007, s/p).

Dentre todas as privatizações, a mais exitosa foi, sem sombra de dúvidas, a do setor de telecomunicações, conforme entendimento exposado por Mantega (2005, s/p), e cujo marco se deu em agosto de 1995, com a aprovação no Congresso Nacional da Emenda Constitucional nº 8, que aboliu por completo o monopólio estatal neste setor.

Em pouco tempo, com a abertura do mercado, novas tecnologias aportaram em solo nacional, e o acesso à telefonia universalizou-se numa rápida propagação, demonstrando que o país continha uma demanda reprimida pela engessada máquina estatal. (CÂMARA, 2007, s/p)

O fornecimento de concessões para que interessados em operar os novos serviços se utilizassem de faixas específicas de transmissão para prestar seus serviços trouxe grandes benefícios à sociedade brasileira, que, em poucos anos, passou a perceber o uso de tecnologias avançadas de comunicação móveis.

O mercado de telecomunicações, antes monopolizado e limitado, em poucos anos passou a ser tomado por grandes operadoras móveis, algumas provenientes de capital internacional (também trazendo com isso profissionais e tecnologias importadas), outras totalmente brasileiras.

Sendo assim, de acordo com o levantamento efetuado pela ANATEL (2009a, s/p), e organizado em forma de tabelas conforme segue, demonstramos que o atual cenário do SMP no Brasil, em termos de abrangência no mercado, de forma geral assim configurou-se:

Tabela 01 – Participação das operadoras móveis no mercado brasileiro.

Operadoras

Participação no Mercado

Dimensão

Pioneirismo

Claro

25,77%

39,82 milhões de clientes

2ª maior do BR

1. Trouxe o celular pré-pago.

Oi

20,73%

23,04 milhões de clientes

4ª maior do BR

1. Iniciou a rede GSM.

2. Fim da multa por rescisão de contrato.

TIM

23,58%

36,46 milhões de clientes

3ª maior do BR

1. Iniciou a rede 2.5G.

2. Internet 3G pré-paga.

Vivo

29,55%

45,6 milhões de clientes

Maior do BR

1. Iniciou a rede 3G.

CTBC Celular/Algar

0,30%

464.275 clientes

5ª maior do BR

1. Venda de aparelhos desbloqueados.

Sercomtel Celular

0,06%

90.261 clientes

6ª maior do BR

1. Possui maior cobertura em zona rural (75% de Londrina, PR)

Fonte: ANATEL, 2009a, s/p.

A abrangências das diversas tecnologias no mercado nacional, atualmente, se dá na seguinte formatação:

Tabela 02 – Participação das tecnologias móveis no mercado brasileiro.

 

Participação das tecnologias no mercado brasileiro

Tecnologia

Quantidade de ativações

Percentual

GSM

138.044.147

89,29

CDMA

10.912.382

7,06

Transmissão de Dados

3.270.815

2,12

WCDMA (3G)

1.434.216

0,93

TDMA

678.645

0,44

AMPS

678.645

0,00

CDMA 2000

249.753

0,16

Fonte: ANATEL, 2009a, s/p.

Atualmente, as quatro maiores empresas nacionais detém a hegemonia do mercado de telecomunicações. E, de modo bastante particular, dividiram-se nas cinco regiões do Brasil, por vezes adotando tecnologias distintas:

Tabela 03 - Abrangência territorial das operadoras móveis/Configuração das redes.

SMP

Regiões do Brasil

Operadora

Detalhes

Norte

Nordeste

Centro-Oeste

Sudeste

Sul

Claro

Áreas

Toda a região

Toda a região

Toda a região

Toda a região

Toda a região

Tecnologias

TDMA1, GSM e HSDPA (3G)

TDMA1, GSM e HSDPA (3G)

TDMA1, GSM e HSDPA (3G)

TDMA1, CDMA4 (interior SP), GSM e HSDPA (3G)

TDMA1, GSM e HSDPA (3G)

Oi

Áreas

Toda a região

Toda a região

Toda a região

Toda a região

Toda a região

Tecnologias

GSM e HSDPA (3G)

GSM e HSDPA (3G)

GSM e HSDPA (3G)

GSM e HSDPA (3G)

GSM e HSDPA (3G)

TIM

Áreas

Toda a região

Toda a região

Toda a região

Toda a região

Toda a região

Tecnologias

AMPS2, TDMA3, GSM e HSDPA (3G)

AMPS2, TDMA3, GSM e HSDPA (3G)

AMPS2, TDMA3, GSM e HSDPA (3G)

AMPS2, TDMA3, GSM e HSDPA (3G)

AMPS2, TDMA3, GSM e HSDPA (3G)

Vivo

Áreas

Toda a região

Toda a região

Toda a região

Toda a região

Toda a região

Tecnologias

CDMA, GSM e WCDMA-HSPA (3G)

CDMA e CDMA EV-DO (3G - apenas BA).

Em todos, GSM e WCDMA-HSPA (3G)

CDMA4 (apenas BA). Em todos, GSM e WCDMA-HSPA (3G)

AMPS5, CDMA4, GSM e WCDMA-HSPA e CDMA 1x EV-DO (3G)

AMPS5, CDMA4, GSM e WCDMA-HSPA (3G)

CTBC Celular

/Algar

Áreas

-

-

DF, MT, MS

Capitais/ interior MG/SP

PR

Tecnologias

-

-

GSM e LTE (4G)6

GSM e LTE (4G) 6

GSM e LTE (4G) 6

Sercomtel Celular

Áreas

-

-

-

-

Apenas em Londrina (PR)

Tecnologias

-

-

-

-

TDMA e GSM

Fonte: ANATEL, 2009a, s/p.

Observações:

1 Deixou de utilizar a rede TDMA em junho de 2009.

2 Deixou de utilizar a rede AMPS em dezembro de 2007.

3 Deixou de utilizar a rede TDMA em agosto de 2009.

4 Previsão de paralisação total da rede CDMA: janeiro de 2011.

5 Deixou de utilizar a rede AMPS em dezembro de 2007.

6 Previsão de conclusão da expansão para LTE: janeiro de 2013.

No quadro abaixo, demonstramos o crescimento exponencial da telefonia móvel no Brasil, desde sua implantação:

Figura 02 – Crescimento da telefonia móvel no Brasil, por ano.

Fonte: ANATEL, 2009a, s/p.

Após um comparativo entre as ativações de linhas pré e pós-pagas, tem-se que a telefonia móvel brasileira está assim configurada:

Figura 03 – Comparativo de ativações de terminais pré e pós-pagos, por ano.

Fonte: ANATEL, 2009a, s/p.

O mercado da telefonia móvel no Brasil continua em enorme expansão, graças aos seguintes fatores: aumento do poder aquisitivo da popupação; redução no preço dos aparelhos; e o cumprimento de obrigações regulatórias, através do processo de universalização da telefonia móvel promovido pelo FUST - Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações [05]. Aqui, todas as empresas do ramo estão obrigadas a ampliar a sua cobertura para atender a municípios que anteriormente não possuíam telefonia móvel, por não serem considerados economicamente rentáveis.

2.3. Das Operadoras Móveis Tradicionais.

2.3.1. Dos preceitos legais a serem atendidos pela Operadora Móvel tradicional.

Decerto, para que uma operadora de telefonia móvel tradicional inicie uma efetiva prestação de serviços, em uma determinada localidade, é necessário, primeiramente, a obtenção perante a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) [06] de uma concessão para utilização de bandas de frequência próprias, bem como vincularem-se por obrigações perante a agência reguladora.

A partir do momento em que se obtém a concessão para operar em uma determinada região geográfica, passam as operadoras a desenvolver projetos de sistemas celulares próprios, adaptados aos seus interesses comerciais, e baseados em regras técnicas da ANATEL.

O posterior projeto, análise e instalação de ERB´s (Estação Rádio-Base) devem ser submetidas à aprovação da agência reguladora, que obrigatoriamente analisará a possibilidade do funcionamento do equipamento interferir negativamente na região em que se localiza.

O processo de licenciamento da ERB iniciasse após a apresentação ao corpo técnico da ANATEL do projeto que envolva o funcionamento do equipamento transmissor (como a localização da antena, a potência adotada, a área a ser atendida, etc.), para que se vislumbre o atendimento dos preceitos legais estabelecidos, com vistas a garantir segurança ao serviço, bem como manutenção de uma qualidade de vida em torno do local onde deverá instalar-se.

Conforme Mello (2002, p. 388), a licença ofertada pelo Poder Público é "o ato vinculado unilateral pelo qual a Administração faculta a alguém o exercício de uma atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais exigidos".

Segundo a descrição ofertada por Meirelles (1991, p.164), a licença é compreendida como:

o ato administrativo vinculado e definitivo, pelo qual o poder público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular.

A expedição da licença que autoriza o funcionamento pressupõe a existência de leis que delimitem uma área a ser atingida por uma determinada atividade, e que a condicione ao preenchimento de alguns detalhes.

Para uma empresa de telefonia móvel, a exigência de embasamento legal, e a total vinculação às condições estabelecidas, são pré-requisitos obrigatórios para a concessão de licenças para operação de ERB´s.

Pela determinação legal, o ato do licenciamento não abre brechas para o exercício do ato discricionário pela Administração Pública. Se a operadora móvel adquire de forma lícita a concessão para entrar em operação, e o seu projeto para cobrir determinada área atende a todos os preceitos legais, o agente público não pode conceder ou negar uma licença para operar ERB´s apenas com base no entendimento próprio, ou por interesses distintos.

Exatamente por não remeter a qualquer outro a responsabilidade pela restrição da liberdade dos particulares, condicionando o exercício de qualquer atividade, que senão ao próprio legislador, no caso em que estejam atendidos todos os requisitos legais, a concessão desta licença deve se dar obrigatoriamente, por um ato administrativo vinculado à lei.

Todas as operadoras, sejam de tecnologia móvel ou fixa, devem obedecer, quando da instalação de seus equipamentos, às normatizações pertinentes, tais como as previsões da Lei Federal nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações), a regulamentação emitida pela ANATEL, e as de caráter genéricas, emitidas pelos Estados a respeito das construções civis, e relacionadas a aspectos de engenharia e urbanismo.

Após a aprovação técnica, não é finalizado o processo de licenciamento, pois, uma vez superada tal etapa, há a necessidade de submeter as condições projetadas à uma avaliação de seus possíveis efeitos nocivos perante a saúde e ao meio ambiente, por força da Política Nacional do Meio Ambiente. [07]

Esta determinação legal atua como um instrumento gestor do meio ambiente. E, segundo Milaré (2006, p.313), tem por objetivo detectar e impedir possíveis ameaças às condições ambientais do local em que estará inserido, conforme:

(...) Aqui, busca a Administração Pública exercer o necessário controle sobre as atividades humanas que interferem nas condições ambientais, de forma a compatibilizar o desenvolvimento econômico com a preservação do equilíbrio ecológico (...).

Tais estudos tem a realização de observações e análises técnicas, para melhor avaliar a forma ideal de se estabelecer a prestação dos serviços telefônicos na área em que será ofertada sem a possibilidade de agressão ao meio ambiente ou à saúde dos que conviverem na proximidade.

Para tanto, são efetuados levantamentos que integram os estudos técnicos, incluindo-se projeções da análise de possível tráfego e da topografia, de acordo com o perfil da localidade.

A Resolução da ANATEL de nº 303/2002 estabeleceu limites técnicos para a exposição da população em geral aos campos eletromagnéticos produzidos pelas antenas transmissoras das ERB´s, controlando inclusive a potência máxima a ser emitida pelos rádio-transmissores.

Esta Resolução prevê também a configuração e o posicionamento máximos e mínimos das antenas de transmissão, de modo a evitar que nada seja exposto a níveis superiores aos estabelecidos na referida norma, e determinadas de maneira a garantir a proteção ao meio ambiente, e, em especial, à vida humana.

Estas avaliações possuem o condão de assegurar o atendimento aos limites estabelecidos pela ANATEL, e são feitas por intermédio de análises técnicas baseadas nas características das estações de transmissão, bem como por medições diretas.

Toda operadora deve submeter-se a tais regras, pois, ao implementar o serviço de telefonia celular em uma localidade sem o devido atendimento aos preceitos inerentes ao licenciamento, a conduta adotada poderá ser enquadrada como crime de conduta, situação devidamente tipificada no art. 60 da Lei 9.605/98. [08]

Portanto, há a necessidade do cumprimento de etapas específicas para que haja o devido licenciamento, e posterior ativação das ERB´s.

2.3.2. Das características da rede celular dimensionada. Do atendimento à normatização vigente.

Uma vez superada esta etapa, inicia-se de forma efetiva o funcionamento do equipamento, para que todos os usuários de uma forma geral possam ser beneficiados. De certo, o processo de implantação não é definitivamente paralisado após ultrapassar esta etapa, pois, até o momento, o planejamento encontra-se no campo da teoria.

Através do início das atividades é que a operadora pode efetivamente mensurar a adequação do projeto, devidamente reformulado, às exigências técnicas para o efetivo atendimento da localidade. Apenas com o estudo continuado da utilização dos serviços prestados é que se pode ter conhecimento, de forma precisa, da real demanda a ser atendida. E, com este comparativo, pode-se vislumbrar a necessidade de modificação ou não das condições técnicas específicas.

Um dos impasses encontrados pelas operadoras celulares é a limitação no que tange à propagação de sinais, pela dificuldade de estabelecer cobertura em locais onde se constate a existência de áreas de relevo acidentado e isolados, já que tais cenários são claros obstáculos para a transmissão de forma satisfatória, ou com o mínimo de capacidade para o estabelecimento de chamadas.

Este processo de melhoria, intitulado por otimização da rede, busca superar adversidades encontradas quando do início da prestação do serviço, sempre em prol de uma significativa melhoria na qualidade do sistema da operadora.

Apenas com a efetiva entrada em operação do sistema é que a operadora poderá iniciar a comercialização de seus serviços e a captação de seus clientes, conforme preceito constante da cláusula nº 7.14.2 da Norma 20/1996, do Ministério das Comunicações, que reza acerca do estabelecimento do Serviço Móvel Celular – SMC em território nacional. [09]

Com a prestação de serviços, a operadora móvel tradicional pode iniciar da forma que melhor lhe convier a exploração da telefonia celular nas áreas em que instalou-se, atendendo aos preceitos legais que regulamentam suas atividades, adaptando sua realidade técnica à demanda de mercado que vislumbrar.

A regulamentação existente determina um padrão minimo em que cada operadora deverá ter por base, mas não especifica com exatidão o papel que cada uma desempenhará no mercado, já que o Princípio da Justa Competição no Serviço Móvel Celular reza que o Poder Público "assegurará às concessionárias de SMC tratamento equânime e não discriminatório, em ambiente de justa competição." [10]

A caracterização da rede móvel de cada operadora dependerá basicamente da necessidade do mercado ao qual está vinculada. Em determinados locais, há uma maior demanda pela oferta de serviços de comunicação por voz, fazendo-se necessária uma crescente expansão de equipamentos para esta determinada característica. Já em outros, há uma demanda pela oferta de serviços de comunicação por dados, gerando, com isto, uma diferente prestação de serviço.

Esta mutabilidade do mercado, que exige da operadora móvel tradicional uma determinada prestação de serviço, por vezes tem esbarrado nas limitações técnicas existentes, bem como na impossibilidade estrutural de atender às mais diversas exigências. Com isto, gera uma insatisfação no mercado, que anseia por inovações e oferta de serviços que atendam prontamente às suas necessidades.

Muitas operadoras, para iniciarem suas operações, valeram-se de grandes somas de dinheiro para implantar suas redes de telefonia, bem como custear os encargos inerentes a estas, como o pagamento de impostos, a mão-de-obra especializada, a compra de equipamentos de alta tecnologia, etc.

Todos estes gastos são levados em conta no estabelecimento das tarifas cobradas, bem como baseiam as próximas ações das operadoras, que necessitam manter a rede em um estágio que possa ser financeiramente viável, no aguardo de um retorno satisfatório (e rápido) ao investimento efetuado.


3. DAS OPERADORAS MÓVEIS VIRTUAIS – MVNO (Mobile Virtual Network Operator)

3.1. Das novas tendências do Sistema Móvel Pessoal. Da concepção do MVNO (Mobile Virtual Network Operator).

No Brasil, a elevada abrangência territorial das operadoras celulares tradicionais, bem como a restrição das faixas de frequências disponíveis para a entrada de novos prestadores desta modalidade de serviço público, diminuíram a margem de possibilidade de novas operações, e fizeram com que, aos poucos, os mercados competidores se resumissem à presença de quatro grandes conglomerados tecnológicos, bem como duas empresas de menor porte.

Tal movimento não é uma característica única do Brasil. Lima et al (2006, s/p) afirmam que vários países do mundo, ao longo do desenvolvimento de seus mercados de telecomunicações, passaram a perceber que a limitação tecnológica impediria a expansão das concessões, restringindo às empresas já existentes a possibilidade de explorar a demanda ainda crescente por novos serviços.

Com base neste conceito, e na ideia do mercado liberal, movimentos empresariais europeus passaram a atuar com a nítida intenção de identificar novos nichos de mercado rentáveis, e que propiciassem mais uma corrida mercantilista.

Estes grupos empresariais, que não puderam beneficiar-se da concessão de bandas de frequência em seus países, e tampouco possuíam recursos disponíveis para a implementação de toda uma rede estruturada, desenvolveram uma nova modalidade de operação bastante peculiar, que aos poucos tem se demonstrado extremamente benéfica e rentável.

Com o advento desta nova modalidade de mercado de telefonia celular, as novas empresas puderam ofertar seus serviços de forma diferenciada no mercado, angariando clientes específicos, e atuando como se uma operadora móvel fossem, mesmo sem possuir infra-estrutura própria para tal.

Estas operadoras, recém-criadas, foram batizadas de MVNO (Mobile Virtual Network Operator), e nada mais são do que prestadoras de um serviço móvel celular de forma virtual, através da utilização de redes pertencente à operadoras tradicionais, utilizando-se da estrutura pré-existentes destas empresas para prover o serviço de telecomunicações que comercializam.

O OFTEL, órgão responsável pela regulamentação do setor de telecomunicações em toda a Comunidade Europeia, definiu uma MNVO como "organização que oferece assinaturas móveis e serviços de realização de ligações para clientes, mas que não possui alocação de espectro." [11] (OFTEL, 2006, s/p)

Basicamente, a ideia de funcionamento destas operadoras virtuais se daria de forma simples: estas utilizariam parte da estrutura tecnológica de uma operadora tradicional, alugando parte de sua rede especificamente para transmitir as chamadas de seus clientes, que jamais perceberiam estar utilizando rede alheia.

A concepção da estrutura de uma MVNO foi assim definida:

Mobile Virtual Network Operators offer a change to the traditional mobile communications value network. As an additional link in the chain between the network operators and the end users, the concept of the MVNO offers companies with strong brands and/or product offerings an opportunity to add wireless communications to their product portfolio.

MVNO companies would lease wireless spectrum from the existing network operators and spectrum owners. Various levels of integration can be predicted from different MVNOs.

Some may choose to lease spectrum only and install network equipment of their own. Others may choose to purchase the spectrum and extend the lease to include use of the operator’s network facilities as well.

(THESIS; JACKSON, 2001, s/p)

O início desta modalidade empresarial se deu no fim da década de 1990, na Dinamarca, onde a operadora Tele2, tradicional naquele país, associou-se à Telia, grupo societário que não obteve êxito na busca por uma licença para operar a tecnologia 3G na Suécia (OFTEL, 2006, s/p).

Em poucos anos, a nova empresa surgida com esta aliança expandiu-se por vários países europeus, angariando clientes em face de seu baixo custo operacional e a personalização dos serviços ofertados.

Pouco tempo depois, em 1999, o Reino Unido experimentou o maior sucesso empresarial envolvendo uma MVNO já registrado: a criação da Virgin Mobile, operadora associada à gravadora Virgin Records, que rapidamente espalhou-se pelo país e, logo depois, aterrisou definitivamente nos Estados Unidos.

No continente americano, os Estados Unidos, que receberam esta nova operadora inglesa, em pouco tempo perceberam o surgimento de 48 novas MVNO´s, onde destas, apenas 5 não obtiveram mercado, fechando pouco tempo depois de entrar em operação (MVNO LIST, 2008, s/p).

Estas MVNO´s utilizam a rede estruturada de 7 operadoras tradicionais que, por sua vez, também concorrem entre si. Esta modalidade de prestação de serviços de telefonia celular, embora bastante popular nos Estados Unidos e na Europa, ainda não foi regulamentada no Brasil (FERREIRA, W., 2006, s/p).

Em muitos países, as MVNO´s atuam em nichos de mercado onde as operadoras tradicionais não demonstram muito interesse, ou por qualquer impedimento legal não possam adquirir e gerir licenças, e buscam atingir clientes através da utilização de uma marca comercial de peso ou das características do produto vendido.

Uma condição diferenciadora de uma MVNO se dá pela oferta distinta e qualificada de serviços para seus clientes, como forma de fidelizar e desenvolver um conceito peculiar de prestação de serviços telefônicos.

Para otimizar sua atuação e direcionar seus investimentos, as MVNO´s normalmente focam suas atenções para um determinado nicho de mercado, cercando-lhe de benefícios e diferenciações que os fariam optar por seus serviços em detrimento das operadoras tradicionais.

Em suma, as MVNO´s não possuiriam os encargos e responsabilidades inerentes às operadoras tradicionais, que detêm a concessão para a operação de telefonia em determinada área geográfica, e, com isto, também se vinculam às obrigações legais adquiridas quando da sua efetiva autorização para funcionamento.

As MVNO´s, ao focarem em um determinado nicho de mercado, exerceriam um poder de fogo bastante agressivo, constituindo uma lista de potenciais clientes que poderiam obter benefícios com sua prestação de serviços. Ademais, pela ausência de uma estrutura técnica e de uma logística adaptada, as MVNO´s poderiam direcionar seus investimentos de forma efetiva no desenvolvimento de soluções a serem ofertadas aos seus clientes.

De acordo com a descrição de Lima et al. (2006, s/p), com o passar dos tempos, as MVNO´s passaram a ser encaradas pelo mercado tradicional como grande ameaça, por entenderem que num mercado competitivo e de grande lucratividade, uma operadora que possa sempre oferecer constantes inovações e serviços diferenciados certamente conquistaria grande parcela do mercado em tempo razoável.

A implantação das MVNO´s, de forma geral, servem como meio para solucionar a limitação governamental na concessão de licenças para operação de empresas de telefonia, ao tempo em que reaqueceria o mercado e proporcionaria aos usuários serviços de melhor qualidade por um custo inferior ao atualmente percebido.

Atendendo-se a um contexto bastante atual, característico de grandes mercados, as várias empresas que atuassem dentro de um mesmo local tentariam angariar o maior número de clientes possível, utilizando-se de todos os recursos que lhes fossem disponibilizados.

Transportando-se a implantação destas MVNO´s ao território brasileiro, teoricamente nada impediria que, num cenário de liberação desta modalidade de operadora celular, empresas mundialmente conhecidas pudessem aportar em nosso mercado ofertando serviços e conteúdos de boa qualidade e próprios, e trazendo consigo o seu know-how [12] e grandes montas de recursos com o específico fim de direcionar seus investimentos à conquista de novos mercados, sem a necessidade de utilizar grande parte de suas divisas para o exaustivo custeio de uma rede técnica específica.

Inclusive, nada impediria que uma operadora que atua de forma tradicional em um país, adotando uma tecnologia específica, possa atuar em outro de forma virtual, e por intermédio de outra tecnologia distinta, ampliando-lhe o leque de diversidade técnica e de produção de conteúdos.

Para muitas destas operadoras, que vislumbraram a possibilidade de atuar em território nacional quando do período de oferta das concessões públicas, mas que por motivos estratégicos restaram por excluídas do processo, a sua atuação no mercado por intermédio de uma interface virtual seria estrategicamente proveitosa, ao tempo em que firmaria suas marcas em um mercado emergente, bem como poderiam aumentar consideravelmente sua arrecadação.

De fato, o MVNO opera como uma nova empresa de telefonia celular, possuindo números específicos, uma marca própria, a produção individual de cartões pré-pagos, sistema de atendimento e de acesso a crédito distintos, dentre outras características próprias.

Mas, tecnicamente, a MVNO utilizaria a infraestrutura já pertencente às empresas existentes do setor, e focaria suas atenções na busca de parcerias com operadoras tradicionais que ofereçam-lhe melhor qualidade e preço do aluguel de parte de seu sistema de comunicação.

A ligação de sua rede com as demais existentes seria de responsabilidade dos provedores de telecomunicações doadores, que se beneficiaram da utilização do sistema que possuem, observando por consequência uma maior rentabilidade face à cessão remunerada, mesmo que isto signifique dividir seu trabalho comercial.

3.2. Das características inerentes às MVNO´s.

A indústria das telecomunicações móveis, em todo o mundo, é caracterizada pela limitação de licenças de operação, bem como pelos altos investimentos na construção das redes, e a quebra de antigos monopólios. A indústria que reveste este mercado é cercada de grande complexidade técnica, e sempre há uma busca por novos modelos de negócios que possibilitem sua expansão.

O mercado de telefonia móvel brasileiro ainda encontra-se em franco crescimento, baseado também na melhoria da economia nacional. Não só no Brasil, mas, também no resto do mundo, há uma numeração limitada de frequências disponíveis para uso, e, portanto, existe uma pequena capacidade de conceder novas licenças.

E, pela existência de vários interessados em adentrar no mercado de telefonia móvel, apenas alguns seriam capazes de atender a todos os pré-requisitos legais para obterem uma licença. Sendo assim, percebeu-se no mercado o surgimento das MVNO´s (SEKINO; TRIPARTHY, 2006, s/p).

Esta novidade foi abraçada por muitos órgãos reguladores, porque trouxe consigo um aumento da concorrência em benefício da coletividade, bem como resolveu o problema da limitação de concessões.

Por ser uma recente modalidade comercial, ainda não há uma previsão literária específica acerca de sua existência, tampouco jurídica. Mas, analisando-se, pode-se definir MVNO como uma operadora de telefonia móvel que não possui uma faixa de frequência própria para operação, e que não tem sua própria infra-estrutura de rede. Sua atuação no mercado se dá através da utilização da rede de telefonia de operadoras tradicionais, que lhes cedem espaços de forma onerosa.

A princípio, o usuário de uma MVNO não seria capaz de distinguir quaisquer diferenças significativas no desempenho do serviço que lhe é ofertado, basicamente por se tratar da utilização de uma rede já existente, e que atende aos preceitos legais. A diferenciação se dará na possibilidade de "customização" do serviço prestado, de forma a individualizar o atendimento e oferecer melhores e mais poderosos recursos.

Uma MVNO, como anteriormente debatido, é um novo modelo de negócio que enfrenta vários obstáculos, tais como a necessidade de um acordo, obviamente, com uma operadora móvel tradicional para a utilização de sua rede. Já a posição estratégica de uma MVNO, bem como seu nicho de mercado, deve depender unicamente dos interesses de seus exploradores.

O serviço prestado por uma operadora de telefonia celular tradicional é o resultado da execução de sua função pública. As concessionárias estão vinculadas ao atendimento de interesses coletivos, implementados no marco regulatório das telecomunicações, e que vinculam-se às suas atividades.

As empresas, mesmo que visem o lucro, possuem uma obrigação legal de ofertar aos mais variados segmentos da sociedade brasileira o acesso à telefonia móvel de qualidade e de forma completa, por vezes revezando-se para o atendimento desta. [13]

Estas empresas tradicionais possuem, ante a sua robustez, uma estruturação própria para atender o seu efetivo funcionamento, que compreende o provimento de acesso aos clientes, a comutação (estabelecimento de chamadas e interconexões), uma eficiente plataforma de serviços, o controle do faturamento, o manuseio da base de clientes. Todos estes papéis são exclusivos da operadora tradicional.

Já as MVNO´s, por não possuírem a mesma modalidade de funcionamento das operadoras tradicionais, e tampouco não corresponderem ao padrão de mercado normalmente encontrado, não necessitariam de constituir tamanha estrutura. Uma MVNO pode focar-se em um determinado nicho de mercado, vinculando-se apenas ao papel em que deseja atuar.

A MVNO poderia, a princípio, empreender qualquer papel, mas, por definição, deve, a partir da perspectiva do atendimento ao anseio de seus clientes, considerar a necessidade de desenvolvimento de serviços específicos, bem como a negociação de acordos de locação de redes tradicionais, a fim de aparecer como uma opção atraente no mercado.

A palavra 'virtual', relacionada à sigla MVNO (Mobile Virtual Network Operator), refere-se ao fato de que tais operadoras não possuem uma transmissão própria, mas alugam-na das tradicionais. O que distingue um operador virtual de uma tradicional, para o cliente, seria a oferta de serviços.

Elaboramos a figura a seguir, que de forma clara exemplifica as relações contratuais e técnicas existentes entre os assinantes móveis, as MVNO´s e as operadoras tradicionais:

Figura 3 – Configuração de uma rede celular MVNO.

Essencialmente, isto significa que a MVNO controla o desenvolvimento de serviços próprios, ao invés de simplesmente contratar um operador para fornecer-lhe, como fazem as atuais.

A implantação das MVNO´s possibilitará, através da criação de empresas que alugam recursos de outras empresas de telefonia móvel tradicionais, o oferecimento específico e único de seus serviços. Basicamente, não haveria a impossibilidade de que empresas de TV por assinatura, de radiodifusão ou até mesmo TV aberta oferecessem serviços distintos através dos meios de acesso originalmente providos pelas redes móveis.

Grandes conglomerados televisivos, por exemplo, poderiam unir-se para desenvolver uma MVNO que, além de ofertar serviços de telefonia, tivesse conteúdo específico relacionado com os programas que veiculam. Ou clubes de futebol desenvolveriam uma MVNO que ofertasse diversos serviços relacionados à sua marca, como o download de músicas e vídeos, a interação e a transmissão de jogos pelo celular, entre outras possibilidades.

De acordo com Sekino e Triparthy (2006, s/p), pesquisas desenvolvidas em países que já utilizam o sistema MVNO, como os Estados Unidos, demonstraram que a inplementação desta forma de negócio não está obrigatoriamente relacionada a grupos da área de telecomunicações.

Estas possibilidades de convergência, ao tempo em que proporcionariam aos usuários maior qualidade na prestação de serviços, tais tecnologias convergentes obrigarão os órgãos reguladores a produzir uma melhor definição de regras, que visem o desenvolvimento do mercado das telecomunicações no país, e não o favorecimento individual.

Para as operadoras tradicionais, o grande benefício da colaboração com uma MVNO seria o de, indiretamente, ampliar a base de clientes a um custo zero. A construção de redes de telefonia móvel engloba gigantescas cifras, e o retorno deste investimento só é percebido após anos de exploração do serviço. Em sendo assim, o repasse de parte de sua rede para uma MVNO, de forma onerosa, seria um poderoso meio de obter receita para compensar os elevados custos de construção de suas redes.

As MNVO´s, por não possuírem as mesmas dimensões da operadora tradicional, reuniriam condições de obter uma maior e mais rápida expansão no mercado, atingindo primeiramente os clientes pré-pagos, por ter um baixo custo de investimento para se adentrar ao mercado.

A ANATEL, na Consulta Pública de nº 50, manifestou-se a favor da implantação de MVNO's no Brasil, como um meio para favorecer a concorrência no setor, que, por sua vez, conduziria a mais opções de escolha e a possibilidade de menores preços (AGÊNCIA, 2009b, s/p).

A adoção do modelo de uma operadora MVNO representaria, inicialmente, um menor custo operacional, pois estas empresas concentrariam o seu foco na ampliação do faturamento, nas vendas, no atendimento ao cliente, no marketing e no desenvolvimento de novos serviços, deixando para as operadoras tradicionais a responsabilidade pela manutenção da rede de telefonia.

3.3. Dos cenários favoráveis à implantação de uma MVNO.

O debate acerca da implantação desta nova modalidade de operadora móvel gira em torno de vertentes complexas. A princípio, nada impediria que grupos empresarias que não guardam qualquer relação para com o mercado da telefonia viesse a ofertar a possíveis clientes serviços que não sejam executados pelas operadoras tradicionais (SIGNALS, 2010, s/p).

As operadoras móveis tradicionais, para iniciar suas operações no mercado, necessitam submeter-se a uma série de rituais burocráticos, bem como valer-se de vultuosas quantias para construir suas redes de conexão, cuja lucratividade se dará após anos de utilização.

Ademais, estas empresas esbarrariam nas limitações impostas pelo próprio sistema que utilizam, pois, a partir do momento em que se apresenta a um mercado gigantesco como o brasileiro uma proposta de provimento de determinado serviço público, se obriga a disponibilizar tal utilidade a todo e qualquer cidadão que assim o deseje, tendo que, por conseguinte, demandar enormes gastos para manter um serviço que nem sempre será utilizado, mas que terá seu custo de manutenção fixo.

Basicamente, os serviços ofertados pelas operadoras tradicionais são semelhantes, salvo leves modificações individuais. O próprio gigantismo de suas atuações no mercado, bem como a necessidade de uma padronização que organize de forma segura o mercado ao qual se propõem a atender, impede que estas empresas desenvolvam de forma constante opções customizáveis de assinantes, com serviços e conteúdos não encontrados em outras companhias do mesmo segmento.

A partir do momento em que se vislumbra a implantação de uma MVNO, percebe-se que uma grande vantagem está na possibilidade da empresa em focar sua atividade a um determinado nicho de mercado, ofertando a estes serviços customizados e a preços convidativos.

Uma MVNO, ao firmar contrato perante uma operadora tradicional para a utilização de sua rede, seria capaz de baratear a cobrança de chamadas. A partir do momento em que adquire um percentual elevado do tráfego da operadora tradicional, a tendência é que a MVNO o faça por um preço inferior ao cobrado ao usuário comum. E, por esta redução, poderia-se ofertar o serviço de forma mais atrativa financeiramente aos destinatários finais.

A princípio, uma MVNO poderia derivar de qualquer grande empresa já existente em um outro mercado qualquer que não o de telefonia, e que, por sua vez, já agregaria automaticamente uma determinada base de clientes em potencial. Assim, a MVNO poderia ser desenvolvida com a nítida intenção de atingir diretamente este público-alvo, em detrimento aos demais existentes no mercado brasileiro – que não estariam proibidos de adentrar em sua rede de clientes, se assim desejassem.

Para tanto, estes grandes conglomerados empresarias poderiam associar à MVNO sua forte marca, bastante reconhecida por outros meios, e trazendo para o mundo das telecomunicações seu know-how na produção de conteúdos e no seu alcance, por exemplo.

Basicamente, toda empresa que possui influência em um específico segmento da economia (ou da sociedade) teria plenas condições de ofertar serviços móveis de uma forma satisfatória e objetiva. Aqui não haveria a necessidade de se ingressar em um mercado já disputado para angariar assinantes de forma aleatoria.

Exemplo se daria na possibilidade de que empresas produtoras de conteúdo em larga escala, como TV´s, agências de notícias, rádios, gravadoras, etc., pudessem explorar este novo mercado satisfatoriamente, de forma a atender seu público-alvo de forma direta, com a oferta de serviços de telefonia móvel específicos.

Estas empresas, geralmente bastante reconhecidas em seus mercados originários e detentoras de uma peculiar base de clientes em potencial, poderiam customizar a oferta de serviços telefônicos, de forma a agregar valor a um mercado já padronizado.

Uma grande emissora de TV poderia ofertar no mercado telefones que contivessem acesso a um portal exclusivo, onde o assinante faria contato direto com seus artistas preferidos, efetuar download [14] de sons utilizados em programas, receber mensagens de texto informando o início de determinado programa e até adquirir produtos que foram utilizados por determinado personagem em uma cena de qualquer show e pagar por este via fatura mensal, por exemplo.

Grandes gravadoras direcionariam telefones customizados para pessoas que são admiradoras de determinadas bandas musicais, com a oferta de músicas, imagens e ringtones [15] destes artistas, ou até a possibilidade de que o usuário identifique sua caixa postal com a voz de seu intérprete preferido.

Agências de notícias poderiam fornecer conteúdo jornalístico de origem e confiabilidade reconhecidos de forma fácil e direta. Até clubes esportivos poderiam utilizar-se deste novo mercado, oferecendo a seus seguidores conteúdo exclusivo como hinos e imagens, notícias em primeira mão, interação direta com a equipe ou até o recebimento de imagens de jogos e de títulos.

Grandes lojas do varejo, que atualmente vendem aparelhos celulares das operadoras tradicionais, poderiam iniciar o fornecimento de equipamentos com sua própria marca e serviços. Estas empresas, que já detém grande conhecimento acerca deste mercado, seriam capazes de ofertar serviços que atendessem à necessidade de seus clientes – e potenciais assinantes.

Nada impediria que o usuário pudesse adquirir um produto em determinada loja, pagando por ele de forma parcelada via fatura mensal do celular, recebesse SMS [16] informando a proximidade do vencimento de seu financiamento, a chegada de um novo produto ou o início de promoções exclusivas para assinantes.

Também poderia ocorrer de operadoras de telefonia fixa se aventrurarem na oferta de SMP, com a interconexão [17] de seus serviços de forma a facilitar a vida dos clientes, como a possibilidade de transferir automaticamente a chamada para o telefone celular caso o telefone fixo não seja atendido. No cenário brasileiro, esta afirmação não agregaria grandes modificações, já que as principais operadoras de telefonia fixa já marcam presença no mercado móvel.

Para muitas operadoras de telefonia fixa, tornou-se interessante adentrar no mercado móvel por sua grande e constante expansão, cada vez mais angariando novos clientes, que geralmente utilizam mais o aparelho celular do que os terminais residenciais.

Como forma de garantir a manutenção do segmento móvel, a ANATEL estipulava que, em caso de chamadas estabelecidas entre terminais fixos e móveis, a operadora celular deveria receber maior parte do valor pago. Esta medida, protecionista, deriva do alto custo de montagem de uma rede móvel, e onde a maioria das operadoras atualmente existentes iniciaram suas atividades sem qualquer estrutura técnica, montando rapidamente grandes redes que cobrissem o território nacional.

Com esta ação, a ANATEL interfere no mercado, causando uma desproporcionalidade entre as operadoras móveis e fixas, privilegiando as primeiras com maiores tarifas de interconexão. A receita das operadoras móveis não depende das chamadas estabelecidas de seus terminais. Quando qualquer usuário recebe uma chamada, seja de outra operadora móvel ou mesmo fixa, parcela significante desta ligação fica com a empresa.


4. INTERVENÇÃO INDIRETA DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA.

4.1. O Estado Regulador como modelo estatal de intervenção no domínio econômico.

A partir do momento em que o Estado brasileiro decidiu por adotar uma política neoliberal para o cenário das telecomunicações, surgiu de pronto a necessidade de se proceder com uma reestruturação completa deste setor. A entrada do capital privado em áreas estratégicas antes dominadas pelo Estado, propicia a necessidade do surgimento de novos marcos regulatórios.

Com esta nova regulação o Estado pode garantir os investimentos necessários para o desenvolvimento da área, bem como garantir o atendimento ao interesse dos consumidores e a saúde do mercado.

No século passado, com o desenvolvimento da economia brasileira, os setores vitais, devido à necessidade de controle de sua produção, ao investimento de altas somas de capital para garantir a execução de determinados projetos estruturadores, e o estabelecimento a longo prazo do fornecimento do serviço a um alto custo, estavam ao alcance apenas do Estado, que exercia um monopólio natural [18].

Além disto, tais mercados estavam (assim como ainda o estão) sujeitos à obrigatoriedade legao de seu fornecimento, em razão de se constituírem como serviços públicos.

Diante de tais obstáculos para o exercício da atividade econômica, sempre foi interessante que o Estado, detentor da obrigação legal de garantir aos seus cidadãos o acesso a serviços públicos prioritários, mantivesse o monopólio destes mercados, já que os altos investimentos para sua manutenção e a baixa rentabilidade afastavam por completo o interesse de possíveis investidores privados.

Só que este monopólio, que no período de desenvolvimento brasileiro garantiu o acesso da população a serviços públicos essenciais, com o passar dos tempos veio a ser encarado como um empecilho ao desenvolvimento de cenários favoráveis, ante a limitação de investimento e a constante burocracia estatal.

Conforme anteriormente debatido, este cenário tomou rumo distinto com a adoção de doutrinas neoliberais. A visível falência do modelo de gestão estatal do setor de telecomunicações, por motivos já delineados, tornou-se a mola propulsora da implantação desta nova realidade.

No cenário adotado, a nova proposta de um modelo regulatório estava baseado numa efetiva e completa regulamentação da economia, com o Estado atuando com vistas a garantir o atendimento às necessidades da sociedade, bem como a manutenção da livre concorrência e do crescimento dos mercados, como forma de garantir uma rápida modernização do país.

O marco no processo regulatório se deu com a reforma do cenário econômico brasileiro, e a transferência de serviços públicos das empresas estatais de forma monopólica à iniciativa privada, com a abertura do mercado nacional ao capital estrangeiro, com o Estado apenas exercendo o papel de controlas as ações destes entes particulares, para que o interesse coletivo fosse atendido.

A implantação desta política no Brasil afastou a intervenção direta do Estado na economia, com as privatizações. Com isto, o mercado passou a visualizar um posicionamento diferente, baseado num conceito de regulamentação, que se tornou institucionalizado com o surgimento das Agências Reguladoras.

No setor de telecomunicações, o marco inicial deste novo modelo estatal de intervenção na economia se deu com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº. 8, em agosto de 1995, que reformulou o art. 21 da Constituição Federal, garantindo aos entes privados a possibilidade de explorar serviços públicos.

No mesmo dispositivo supracitado, houve a necessidade de se estabelecer uma regulamentação própria para o setor, com a determinação para a criação de um órgão regulador próprio:

Art. 21. Compete à União: (...)

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (...)

(BRASIL, 1988, s/p)

Esta mudança legal trouxe consigo, além da liberação de um mercado antes dominado pelo capital público, a adoção de um posicionamento voltado para a regulamentação do setor, substituindo em definitivo o modelo de intervenção direta do Estado, até então em vigor, e fundado no sistema TELEBRÁS [19].

Mas o legislador, como forma de garantir o domínio do Estado sob o controle deste setor, manteve na nova redação do dispositivo constitucional a possibilidade de exploração dos serviços de telecomunicações pelo capital público, de forma direta.

Assim, pode-se extrair que o Estado, ao tempo em que concede à iniciativa privada a possibilidade de explorar o mercado das telecomunicações, também pode afastá-los de suas atividades, revertendo-se ao modelo anteriormente adotado sem a necessidade de uma nova alteração legal.

4.2. Estrutura da Regulação.

Uma vez tendo sido consolidado o novo modelo regulamentador para os serviços de telecomunicações, um desafio surgiu ao legislador, que necessitava cumprir a disposição constante do referido artigo constitucional, e efetivamente dispor sobre "a organização dos serviços".

Assim, após dois anos, a Lei Geral das Telecomunicações revoga o antigo Código Brasileiro de Telecomunicações. E sob sua regência, houve o surgimento do órgão regulador específico, a ANATEL [20].

De acordo com Brandão (1999, s/p), a opção pela regulamentação, afastando-se por completo o modelo intervencionista do Estado, exigiu o surgimento de mecanismos que estabelecessem uma competência normativa autônoma para o setor, garantindo a defesa dos interesses coletivos.

A adoção pela política neoliberal, consistente nas privatizações e, por consequência, no abandono do modelo de intervenção direta do Estado-empresário em detrimento à regulamentação do mercado, impulsionou o crescimento do mercado de telecomunicações, até então estagnado. Em pouco tempo, a maioria dos serviços públicos que sujeitavam-se ao julgo exclusivo do Estado, passaram a submeter-se ao domínio privado, e sujeitos à regulamentação.

A regulação dos serviços de cunho social, como o das telecomunicações, abrange o direito dos usuários e a qualidade na prestação dos serviços. A natureza destas atividades indica a necessidade de uma atuação fiscalizadora do Estado, bem como a promoção da livre concorrência.

4.3. Instrumentos da Regulação.

De acordo com a LGT, em seu art. 1º, o Estado tem a obrigação legal de organizar a exploração dos serviços de telecomunicações em território nacional, por intermédio do órgão regulador criado para este fim.

Esta organização inclui, entre outros fatores, a necessidade do disciplinamento e da fiscalização da execução, da comercialização e do uso dos serviços, bem como da verificação da implantação e funcionamento das redes de telecomunicações.

Já no seu art. 2º, a LGT prevê que o Estado deve, entre outras ações: a) garantir à população o acesso às telecomunicações, por intermédio de tarifas e preços razoáveis e em condições adequadas; b) estimular a expansão de redes e serviços de telecomunicações em benefício coletivo; c) adotar medidas para promover a competição e diversidade dos serviços; e d) fortalecer o papel regulador do Estado.

Através da LGT, o cenário para a atuação do medo de controle regulatório do Estado estava desenvolvido. E, pela ANATEL, o Poder Público reunia condições de atingir sua obrigação constitucional, de garantir o fornecimento e o desenvolvimento do mercado.

E, com isto, houve a promulgação do Decreto nº 4.733, em 10 de junho de 2003, onde restou por estabelecida a Política Pública de Telecomunicações a ser adotada. Tal determinação legal foi desenvolvida como forma de orientar o desenvolvimento de políticas públicas para a área, "abrangendo a organização da exploração dos serviços de telecomunicações e, entre outros aspectos, a indústria e o desenvolvimento tecnológico." (BRASIL, 2003, s/p).

Por intermédio deste decreto, se estabeleceu que as políticas públicas deveriam assegurar o acesso de todos os cidadãos a pelo menos um dos serviços existentes, por uma tarifa baixa (art. 4º, I); a obrigatoriedade do acesso das populações rurais à telefonia (art. 4º, III); o estímulo ao desenvolvimento de novos serviços (art. 3º, V e VI); a implantação de um sistema de reajuste tarifário que assegurem relação justa e coerente entre o custo do serviço e o valor a ser cobrado por sua prestação, assegurando o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 4º); a garantia de um atendimento adequado e de qualidade; e a organização do serviço de telecomunicações em prol da inclusão social (art. 3º, I).

Também buscou assegurar a existência de uma competição justa no setor, ofertando condições para o atendimento satisfatório à população (art. 4º, IV).

Com isto, tanto a LGT quanto o Decreto nº 4.773/2003 trouxeram uma série de instrumentos que garantiram a equalização entre os agentes já existentes e aqueles que porventura adentrem no mercado, viabilizando a existência da competição aguardada para o mercado (SUNDFELD, 2007, s/p).

Estes instrumentos de regulação para o setor de telecomunicações asseguram, em sua essência, a criação de normas que garantissem o atendimento do interesse coletivo, o cumprimento aos contratos de concessão, o monitoramento e a arbitragem de procedimentos de interconexão, bem como o controle de possíveis movimentações de fusão e aquisição entre os agentes.

4.3.1. Do controle sobre a concorrência.

O Estado, através da Agência Reguladora, deve atuar no mercado de forma a garantir o respeito às diretrizes legais, bem como evitar possíves prejuízos aos usuários, e cenários onde o poderio econômico de empresas privadas afetassem o crescimento do próprio mercado.

A LGT fornece à ANATEL importante papel, valendo-se da lei de defesa da concorrência em conjunto com o Conselho de Defesa Econômica - CADE, no setor de telecomunicações. [21]

A ANATEL, ao passo em que fomenta o desenvolvimento do mercado, deve regular a concorrência por meio de medidas de efetivo controle, para impedir atos de concentração de mercado, e ação anticompetitiva de empresas com grande poderio financeiro.

Assim, a LGT estabelece poderes para que a ANATEL acompanhe a conduta destas empresas no mercado, bem como prevê intervenção sobre o procedimento de interconexão das diversas redes.

E, como o acesso dos usuários é um dos aspectos mais importantes a serem vislumbrados em um ambiente de competição, a ANATEL estabelece normas gerais a serem seguidas por todos em negociações que envolvam interconexão de duas ou mais redes. Inclusive, detém a prerrogativa de arbitrar possíveis disputas entre os prestadores de serviço público.

Dessa forma, a Anatel poderá ter uma atuação efetiva no acompanhamento das condutas verificadas no mercado, especialmente ao coibir ações que se caracterizem como exercício abusivo de poder de mercado.

4.3.2. Do controle sobre a concentração do mercado. Das fusões e aquisições.

Também, como forma de impedir possíveis monopólios, submete à apreciação estatal eventuais tentativas de fusões ou de aquisições de ativos por outros agentes do mesmo mercado, já que possui como obrigação o incentivo da competição.

A ANATEL, via LGT, também possui as funções de: a) instaurar processos administrativos que visem identificar ou reprimir infrações constantes da Lei 8.884/95, remetendo-os ao CADE para julgamento; b) definir condições e firmar compromissos para o fim destas práticas; e c) encaminhar ao Cade as solicitações dos agentes para que sejam aprovados os atos que remetam à união de empresas.

Exemplo da possibilidade de intervenção na união destes agentes se dá na aplicação da Resolução ANATEL nº 101/99, que estabelece rigorosos mecanismos para o controle da transferência acionária. Com esta resolução, a ANATEL firmou convênio com a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para o intercâmbio de informações a respeito de processos de reorganização societária das empresas de telecomunicações.

As empresas devem encaminhar à ANATEL, que posteriormente remeterá ao CADE, qualquer ato que configure um aumento de concentração econômica no mercado.

A ANATEL, por sua vez, possui poderes para defender a manutenção da competição no setor de telecomunicações, com o controle de fusões, a aprovação de aquisição do controle acionário, a coerção de ações abusivas dos poderes dominantes, agindo por vezes de forma preventiva, ofertando ao CADE a função de atuar posteriormente, em cada caso, para decidir se o ato em questão constituiu-se ou não em infração da ordem econômica. [22]

A ANATEL, por conseguinte, também deve acompanhar as estratégias de operadoras do mercado internacional que porventura desejem ingressar no território nacional, cada vez mais significativo a nível mundial.

4.3.3. Da obrigatoriedade da universalização dos serviços.

O mercado da telefonia móvel no Brasil continua em franco crescimento, sendo um reflexo do desenvolvimento da economia nacional e do aumento do poder aquisitivo dos cidadãos.

Com isto, o mercado torna-se interessante para as empresas, que passam a investir em locais que lhes garanta retorno financeiro satisfatório. Só que nem todas as cidades brasileiras possuem esta capacidade. Algumas cidades, afastadas dos grandes centros urbanos, não possuem uma economia forte e variada, e, pela ausência de recursos, eram inevitavelmente preteridas pelas empresas de telefonia, que visavam um lucro imediato que lhes garantisse o retorno ao alto investimento praticado (RIPPER, 2003, s/p).

Assim, o papel de garantir condições para o provimento de um serviço de telefonia de qualidade para toda a população brasileira deixava de ser atendido pela ANATEL. E, como forma de garantir o atendimento a esta prerrogativa, houve a criação do FUST - Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações.

Este fundo, que reúne a contribuição repassada por todos os usuários dos serviços prestados, possui como finalidade a oferta de recursos financeiros destinados a cobrir parcela dos custos relativos ao cumprimento das obrigações de universalização do serviço de telecomunicações, que não seriam recuperados com sua exploração.

Ou seja, as empresas que anteriormente abdicavam de ofertar serviços em determinadas cidades pela alegação de ausência de retorno financeiro passaram a ser obrigadas a cumprir com o seu papel, com o FUST garantindo-lhe a cobertura dos gastos excedentes, evitando que a oferta de serviços naquela localidade fosse financeiramente inviável.

4.4. Agências Reguladoras: origens e características.

Segundo Di Pietro (2003, p. 402), no direito administrativo brasileiro, o conceito atribuído às Agências Reguladoras indica que estas são "órgãos da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta, com função de regular a matéria específica que lhe está afeta".

Constitucionalmente, ao Estado brasileiro cabe a responsabilidade de garantir aos cidadãos o fornecimento de serviços básicos para sua sobrevivência, tais como saúde, educação, alimentação, energia elétrica, possibilidade de comunicação (e, com isto, as telecomunicações), entre tantos outros.

Tais serviços possuem como característica, além da necessidade de lucro para a manutenção da rede e desenvolvimento do seu funcionamento, a arrecadação de impostos e até a constituição de um "papel social", pois leis garantem que parcela da população, tida por carente, possa usufruir destes por intermédio de tarifas reduzidas (LOPES, 2005, s/p).

Conforme anteriormente explanado, com o avanço tecnológico imposto pelo crescimento das sociedades, associados à um engessamento da máquina pública, revestida pela burocracia e lentidão em suas ações, ocorreu um crescente sucateamento da estrutura pública, e, por consequência, do fornecimento de serviços básicos à sociedade.

Tal situação, uma vez associada à ideia de um Estado liberal, ocasionou o cenário para a privatização de empresas públicas que prestassem serviços básicos. Tal condição não se deu só em território brasileiro, mas foi uma tendência vista em quase todo o mundo.

De acordo com Schneidder (1993, s/p), esta política, trazido ao país pela concepção neoliberal do Governo Collor, proporcionou a entrada em território nacional de grandes conglomerados empresarias estrangeiros, agregando à economia brasileira capital internacional e expertise [23] em assuntos específicos do ramo comercial.

Esta presença maçica serviu para ocasinar grande impulso à implantação acelerada de novas tecnologias no Brasil, trazidas pelos investidores a um alto custo de implantação, para um mercado até então estagnado. A ideia foi a de prover, através da iniciativa privada, serviços públicos que eram até aquele momento conduzidos apenas pelo Estado. Assim, este apenas atuaria com vistas a garantir o pleno atendimento dos direitos dos cidadãos, enquanto que os conglomerados empresariais poderiam explorar determinado nicho de mercado em troca de lucros.

Ou seja, ao Estado caberia unicamente a responsabilidade de regulamentar e fiscalizar o fornecimentos de serviços por terceiros.

A exploração de tais serviços não são garantidos à iniciativa privada de forma definitiva, mas por intermédio de concessões ou autorizações por prazo limitado, para garantir a boa prestação das necessidades fundamentais da sociedade (SILVA, 2002, s/p).

Tal abertura garante que, caso uma concessionária venha a descumprir determinações legais, possa ser punida com o fim de sua exploração econômica em determinado mercado.

Mas a atuação do Estado não poderia se dar de forma direta, haja vista que a principal argumentação da privatização paira sob o afastamento do Poder Público da administração do mercado repassado à iniciativa privada. A partir disto, surgiu a concepção das Agências Reguladoras, que limitariam-se a coordenar determinado mercado econômico (SILVA, 2002, s/p).

Portanto, o surgimento destas Agências Reguladoras baseiam-se na ideia de que tais ferramentas atuem como mecanismos estatais, para garantir a lisura do domínio econômico, num momento em que o Estado passa à iniciativa privada a possibilidade de administrar serviços que, antes, eram obrigações exclusivamente da Administração Pública.

As Agências Reguladoras, em suas composições determinadas pela Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000, são pessoas jurídicas de direito público na forma de autarquias. Esta configuração lhes foi atribuída como forma de garantir o cumprimento de seus papéis, que deve ser o de intervir em todos as ramificações da economia brasileira, de forma a fiscalizar e ordenar a prestação de serviços públicos essenciais aos quais estiverem ligadas, e que anteriormente cabiam ao Estado.

Conforme entendimento de Wald e Moraes (1999, s/p), uma vez que cabe ao Estado garantir o desenvolvimento da economia, a geração de empregos e o aumento da renda, o respeito à dignidade humana e ao bem-estar social, as Agências Reguladoras passaram a atuar como uma espécie de guardiãs dos mercados aos quais referem-se, como forma de legitimar a atuação estatal para garantir a prevalência do interesse público sobre o privado.

As Agências Reguladoras, em decorrência da Lei nº 9.986/00, gozam de certa autonomia financeira, política, normativa e de administração, possuindo mandatos pré-determinados e fixos para seus dirigentes; e também estruturas de direção e decisões colegiadas próprias, com o fito de mediar, arbitrar e desenvolver novas determinações ou normatizações, para adaptar os contratos em vigor aos acontecimentos imprevisíveis posteriores à sua constituição. Tais prerrogativas garantem certa independência das entidades em relação ao Estado.

A estruturação administrativa das Agências Reguladoras decorre de direta influência do direito administrativo estadunidense [24], que compreende a desnecessidade da intervenção estatal na economia, onde tais órgãos criados devem servir como forma de coibir, mesmo que de forma limitada, que ingerências de ordem políticas venham a interferir nos processos de regulação e disciplinamento de atividades estratégicas da economia.

As Agências Reguladoras possuem sua criação garantida por intermédio da emissão de leis específicas, cuja iniciativa é exclusiva do Poder Executivo, em consonância com a disposição legal constante do art. 37, XIX da Constituição Federal, e em respeito ao princípio da legalidade. Para a extinção destas entidades, o procedimento também remete à exclusividade do Poder Executivo na elaboração de uma lei específica, a ser aprovada pelo Poder Legislativo.

Uma vez que, em qualquer tempo, deixe de existir alguma Agência Reguladora, é automaticamente devolvido ao Estado a obrigação de regulamentar a matéria abordada pela entidade, e abre ao indivíduo que anteriormente encontrava-se sujeito às determinações do extinto órgão o direito a buscar alterações ou atá a extinção de suas obrigações, baseado na teoria da imprevisão [25] e [26], cuja previsão legal encontra-se no art. 65, II, b, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei das Licitações e Contratos Públicos), que diz:

Art. 65 - Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

II - por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

(BRASIL:1993, s/p)

Tal prerrogativa existe, pois, através da constituição de um contrato público, as partes vinculam-se às suas cláusulas, com o indivíduo aderindo a uma determinada modalidade de controle regulatório independente, alheio à própria estruturação do Estado. E, uma vez que tal característica deixa de existir, pela desconstituição de um órgão regulador, leva consigo a própria constituição do contrato, pela flagrante agressão ao princípio da segurança jurídica. [27]

4.4.1. Possibilidade de expedir normas.

A regulação de um determinado mercado, exercida pelas agências respectivas, possui papel preponderante no desenvolvimento de ações de controle e ampliação dos vários nichos, com a indicação, de forma genérica, dos passos a serem seguidos pela iniciativa privada.

Para tanto, a determinação do que seria entendido por "serviço público" foi primordial na construção de um modelo de Direito Público que compreendesse uma melhor relação Estado-Economia.

A partir de uma nova concepção do termo "serviço público" foi que o Estado modificou sua participação. O art. 175 da Constituição Federal [28] prevê uma concepção de serviço público em sentido estrito, que abrangeria: a possibilidade de outorga destas atividades por concessão ou permissão (caput); uma prestação aos usuários (inciso II); e a necessidade de remuneração por tarifas para o serviço prestado (inciso III).

Por assim, compreende-se por "serviço público" toda espécie de atividade que possa ser ofertado à sociedade, e que seja passível de exploração econômica (CATÃO, 2001, s/p).

Mas, para todos os efeitos, a eleição de uma atividade como "serviço público" se dá a partir de uma determinação constante da lei. Até porque, a partir do momento em que determinada atividade recebe tal rotulação, oferta ao Estado a prerrogativa de regular sua exploração, mas também impõe-lhe o dever de ofertá-la à toda a sociedade.

Com isto, o Estado, através das Agências Reguladoras, passa a cumprir, mesmo que indiretamente, o papel que constitucionalmente lhe cabe, perante o art. 174. A regulação do mercado, conforme conexão entre os arts. 170 e § 1º do 174, "deve ser feito pelo Estado com vistas a atingir os interesses públicos".

A partir do momento em que há a emissão de uma lei determinando, por exemplo, que a área de telecomunicações se enquadraria na descrição de "serviço público", bastaria que a Agência Reguladora respectiva – no caso, a ANATEL, procedesse com a organização do setor, e posterior fornecimento de licenças e autorizações, para que a iniciativa privada passe a explorar comercialmente o ramo de forma indistinta [29]. Uma vez tal narrativa acontecendo, se compreenderia por satisfeita a obrigação imposta.

Atualmente, uma clara demonstração da intervenção de uma Agência Reguladora na relação entre as prestadoras de serviço está na Resolução nº 274 da ANATEL, de 5 de setembro de 2001, que disciplina o compartilhamento de infra-estrutura entre todas as prestadoras de serviços de telecomunicações no país.

Nesta Resolução, observa-se a obrigatoriedade de uma prestadora de serviços ofertar espaço em sua infra-estrutura para que outras a utilizem, de "forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis" [30], "empreendendo esforços no sentido de evitar a duplicidade de Infraestrutura para prestação de serviço, e buscando a racionalização no uso de suas instalações" [31].

Já no que diz respeito à relação entre os prestadores de serviços e a sociedade, grande exemplo da atuação de uma Agência Reguladora se dá na edição da Súmula 08, da ANATEL, que modificou § 2º do art. 81 do Regulamento do Serviço Móvel Pessoal – SMP [32], para que todos os terminais celulares sejam desbloqueados de forma gratuita pelo revendedor, independente do tempo de compra ou da carência contratada.

Neste diapasão, conforme preceitua o inciso V do art. 29º da Lei nº 8.987/95, incumbe apenas às Agências Reguladoras a "homologação de reajustes, bem como proceder à revisão de tarifas". Ou seja, uma prestadora de serviços de telecomunicações não pode efetuar alterações de tarifas cobradas sem uma prévia autorização da Agência Reguladora [33], que deve submeter os cálculos a audiências públicas antes de aprová-los. [34]

Portanto, a atuação da Agência Reguladora é essencial para se garantir a total eficiência da desestatização do fornecimento de serviços públicos, pois trata-se de processo realizado mediante a constituição de contratos de longo prazo. E, inevitavemente, poderá ocorrer que mudanças inesperadas no curso do contrato obriguem uma readaptação à nova realidade vivida, mediante a avaliação dos princípios norteadores da atividade.

4.4.2. Capacidade de aplicar sanções.

Com base na Lei Geral das Telecomunicações, a concessão ou autorização fornecidas aos entes da iniciativa privada destinam-se ao efetivo provimento de serviços públicos nesta área, em regime público e sob a autoridade de um representante da Administração Pública.

Em sendo assim, apenas se dá a outorga da concessão por intermédio de um processo licitatório, onde se estabelecem cláusulas reguladoras, a delegação de prerrogativas públicas ao outorgado, bem como a submissão desta aos ideais de prestação de serviços públicos como a continuidade, a mutabilidade e a igualdade dos usuários.

Há se de compreender, também, a legitimidade do Poder Concedente para guiar, controlar a execução de um serviço, aplicar possíveis sanções e extinguir a concessão. Outro enfoque é direito do concessionário à manutenção do equilíbrio econômico financeiro. A outorga de uma concessão se dá por período determinado, normalmente com direito a uma única prorrogação.

Já a autorização, por conseguinte, destina-se ao provimento de serviços que poderiam, ou não, ser concedidos por via de licitação. Aqui, em não existindo o processo licitatório, basta que o autorizado venha a preencher as condições, sejam objetivas ou subjetivas, e necessárias ao posto. Assim, poderiam explorar quaisquer serviços públicos de forma privada, por tempo indeterminado.

Alheio a qualquer formatação da condição do ente privado de fornecer serviços públicos, a agência reguladora possui as funções de regulamentar e traçar diretrizes, mas também de mediar conflito e aplicar possíveis sanções.

A lei que estabelece a criação da ANATEL prevê, no inciso f do art. 19º, que a entidade possui como uma de suas atribuições "celebrar e gerenciar contratos de concessão, e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções."

4.4.3. Da ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações.

Conforme demonstrado amplamente, com a adoção de uma política nacional voltada para o neo-liberalismo, fruto de influências filosóficas na Constituição da República de 1988, o Brasil passou a vivenciar novos cenários econômicos amplamente favoráveis.

Com isto, o Estado passou a valer-se de formas indiretas de intervenção na ordem econômica, após um grande rompimento na concepção da necessidade de um monopólio natural acerca de alguns serviços essenciais existentes.

Assim, o Estado brasileiro iniciou sua atuação no mercado como um Estado Regulador, intervindo indiretamente na economia apenas com vistas a direcionar os rumos a serem tomados pela iniciativa privada, sem contudo limitá-las ou impedir o seu funcionamento, embora o art 21 da CF/88 preveja cenários em que o Estado possa atuar diretamente no setor das telecomunicações, sem contudo interferir nas demais operadoras existentes.

Assim, a introdução das agências reguladoras surgiu com vigor, atendendo-se ao disposto no mesmo artigo constitucional que reza a necessidade da existência deste mecanismo, que de forma autônoma atuaria para regular o setor.

Especificamente no setor das telecomunicações, houve a criação da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), através da lei nº 9.472, de 16/07/1997, posteriormente modificada pela lei nº 9.986, de 18/07/2000. Esta autarquia especial [35], vinculada ao Ministério das Comunicações e com sede em Brasília, surgiu com a função de ser o órgão regulador das telecomunicações brasileiras, disciplinando e controlando a prestação de serviços públicos.

O art. 19 da lei nº 9.427/1997 fixou para a ANATEL a obrigação de atuar baseando-se nos princípios da independência, da imparcialidade, da legalidade, da impessoalidade e da publicidade, tendo entre suas prerrogativas a autonomia para representar o Brasil em organismos internacionais de sua competência (alínea b).

A questão da tomada de decisão no âmbito da ANATEL aponta para uma votação de sua diretoria, de forma colegiada, onde a escolha se dá por maioria de votos. Esta diretoria, por sua vez, são compostas por membros que possuem mandato fixo de 4 (quatro) anos e estabilidade [36], e atualmente dirigentes da ANATEL só podem perder seus postos em caso de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar. (CASA CIVIL, 2003, p. 31)

Tal medida legal visa conferir uma maior segurança ao processo de administração e regulação do setor, evitando-se manobras políticas que direta ou indiretamente atuem sobre a agência reguladora.

Através do exercício da independência administrativa e financeira que lhe é garantido por lei, a ANATEL está capacitada a exercer de forma satisfatória as prerrogativas inerentes às suas atividades-alvo, pois o bem jurídico a ser tutelado nesta relação é a prevalência do interesse público sob qualquer outro, e que impreterivelmente deve caminhar à merçê de eventuais interesses políticos.

A atuação desta entidade, de forma independente, no controle e regulação do mercado das telecomunicações a nível nacional, tem como papel primordial fomentar e desenvolver o mercado das telecomunicações brasileiras, ofertando condições adequadas para a melhor exploração possível dos serviços públicos a ela relacionados, mediante uma justa remuneração a ser obtida por esta prestação, emitindo normas e punindo aqueles que a descumprem. (CASA CIVIL, 2003, p. 27)

Há a responsabilidade da ANATEL em equalizar os interesses da sociedade (como preços acessíveis e boa qualidade na prestação dos serviços) e o dos prestadores de serviços (como a garantia da viabilidade econômica na exploração de determinada atividade), de forma que se mantenha uma satisfatória oferta de serviços em conformidade com o interesse da coletividade. A cobrança deve ser justa para o consumidor, bem como garantir ao prestador um adequado retorno ao investimento efetuado.

A ANATEL, como uma agência reguladora, possui a prerrogativa constitucional de fomentar o mercado a que está vinculada, ofertando condições para o surgimento de novos prestadores de serviços e protegendo o princípio do Direito Econômido que prevê a livre iniciativa, para que, com isto, ocorra o estabelecimento de uma concorrência que resulte num cenário favorável aos usuários.


5. DO PAPEL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO SETOR DAS OPERADORAS MÓVEIS VIRTUAIS.

5.1. Do papel das Agências Reguladoras como orientadoras e fomentadoras do mercado.

Analisada a origem e a importância da atuação das Agências Reguladoras perante a economia, resta-nos discorrer acerca de seus papéis como orientadoras e controladoras do mercado.

A Agência Reguladora não tem só o papel de regulamentar a área a qual vincula-se. Há também, de acordo com a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, a obrigação de fomentar a concorrência no mercado, com a possibilidade de acabar com a exclusividade de determinados setores, de forma que tragam aos usuários grandes benefícios.

Ao tempo em que as Agências Reguladoras propiciam a livre concorrência no setor, suas responsabilidades aumentam, pois, com a introdução de tal modalidade econômica, passarão, de forma definitiva, a arbitrar conflitos entre os prestadores de serviços [37], bem como poderá intervir na relação entre estes de forma direta, ou até na relação destes com a sociedade.

Uma Agência Reguladora pode variar de acordo com o modelo adotado pelo Poder Público que a desenvolva, para que atue de forma reguladora ou intervencionista, mas sempre deve guardar como prerrogativa o atendimento do mercado-alvo, a prevalência dos princípios da especialidade e da autonomia das partes, a extinção do monopólio e o atendimento aos interesses coletivos (SILVA, 2002, s/p).

Há a responsabilidade da Agência Reguladora em equalizar os interesses da sociedade (como preços acessíveis e boa qualidade na prestação dos serviços) e o dos prestadores de serviços (como a garantia da viabilidade econômica na exploração de determinada atividade), de forma que se mantenha uma satisfatória oferta de serviços em conformidade com o interesse da coletividade. A cobrança deve ser justa para o consumidor, bem como garantir ao prestador um adequado retorno ao investimento efetuado.

A existência de mecanismos que possibilitam a autonomia financeira destas Agências Reguladoras, por intermédio da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964 [38], bem como a implementação de mecanismos que possibilitam a arrecadação de taxas de fiscalização e manutenção previstas nos contratos de concessão emitidos, garantem os recursos que demonstram sua existência.

Destarte, tamanha autonomia não implica em total desvinculação para com os deveres inerentes à Administração Pública. Pois, através da aplicação do princípio da jurisdição única [39], qualquer indivíduo que vislumbrar por maculado seu direito, pode – e deve – recorrer ao Poder Judiciário.

Portanto, as Agências Reguladoras, através do exercício da independência administrativa e financeira que lhes é garantido por lei, são capazes de exercer de forma satisfatória as prerrogativas inerentes às suas atividades-alvo, pois o bem jurídico a ser tutelado nesta relação é a prevalência do interesse público sob qualquer outro, e que impreterivelmente deve caminhar à merçê de eventuais interesses políticos.

5.2. Da ausência do poder regulatório no setor. Da necessidade de regulação das MVNO´s.

O princípio do Direito Econômico que prega a livre concorrência traz em seu bojo inúmeros reflexos de sua implantação. A partir do momento em que o Estado garante que a livre iniciativa exista em um determinado mercado, há a tendência de que a concorrência porventura instalada incentive uma expansão econômica, e traga consigo uma redução nos preços praticados.

Associando-se tal conceito ao âmbito das telecomunicações, se extrai que, a partir do momento em que há esta expansão no mercado, a tendência é que as tarifas de telefonia móvel venham a sofrer significante redução, podendo acentuar-se com o passar dos anos. Isto se deve principalmente ao maior nível de competição.

Exemplo das modificações na política das operadoras se dá no comportamento da TIM, que de forma ousada passou a cobrar aos seus usuários o valor de R$ 0,25 para cada chamada estabelecida para números de sua rede, independente da quantidade de minutos utilizados.

Com a ideia de que o aumento na concorrência venha a influenciar em uma redução de preços, e a impossibilidade de se promover a oferta de faixas de frequência para a instalação de novas operadoras móveis tradicionais limite esta expansão, a adoção das MVNO´s surgem como alternativas bastante viáveis ao sucesso deste planejamento.

O surgimento das MVNO´s, com a crescente oferta de serviços diferenciados, aumentaria significativamente a competição no mercado de telefonia móvel, forçando com isto uma queda de preços, e proporcionando uma aquisição e retenção de usuários.

Conforme apontado no segundo capítulo, um exemplo específico de sucesso de uma MVNO é a entrada em operação da Virgin Mobile, primeiramente no Reino Unido, em meados dos anos 1990, e posteriormente nos Estados Unidos, através de investimentos da gravadora Virgin Records.

Esta MVNO focou suas atenções especificamente no seu público-alvo: jovens que costumam adquirir álbuns musicais da gravadora. Através da utilização de sua marca, e do agregamento do conteúdo produzido (neste caso, música), a operadora rapidamente destacou-se no mercado, obtendo parcela razoável dos mercados que disputou.

Diferente dos Estados Unidos e do Reino Unido, a predominância da rede de telefonia móvel no Brasil é de assinantes pré-pagos, que geralmente gastam menos com sua utilização mensal. Tal fenômeno decorre do próprio mercado consumidor, pois falamos de países de primeiro mundo, com uma renda per capita bastante superior à brasileira.

Ademais, o custo para a utilização de telefones celulares nestes países é inferior ao praticado no Brasil. Segundo levantamento efetuado por Infoplantão (2010, s/p), enquanto que nos Estados Unidos o valor médio do minuto no celular custa R$ 0,06, no Brasil este mesmo tempo custa R$ 0,45. Embora naquele país o usuário móvel seja obrigado a pagar mesmo quando recebe chamadas, o valor final ainda continua bastante razoável, em comparação com os preços praticados no Brasil.

Tais diferenças de preços refletem a alta carga tribuária existente no Brasil, bem como o incentivo à livre concorrência e ao estabelecimento de novas operadoras.

A FCC - Federal Communications Commission, agência reguladora estadunidense, que possui em seu país as mesmas características da ANATEL, desenvolve políticas administrativas que incentiva a entrada de novas operadoras, através das MVNO´s, aumentando a competitividade no setor e, por consequência, observando uma redução nos preços cobrados.

A possibilidade de implantação de uma MVNO no mercado brasileiro já foi alvo de discussão e análise em momentos anteriores. Conforme Gomes (2010, s/p), em abril de 2001, a empresa Actium Telecomunicações solicitou à ANATEL autorização para prestar serviços de telefonia móvel como uma operadora virtual, mas teve seu pleito negado, ante a alegação de que "a solicitação é para um serviço que não existe, pois um SME sem radiofrequências é uma contradição dos próprios termos" [40].

Embora o Conselho Diretor da ANATEL tenha reconhecido que a iniciativa "parece ser uma boa solução para aumentar a eficiência no uso do espectro e a penetração, principalmente do Serviço Móvel Pessoal – SMP, em cidades de pequeno porte", decidiu por indeferir a requisição, pela alegação de inexistência de uma previsão legal que regule o setor.

Atualmente no Brasil não há a previsão legal da entrada de MVNO´s no mercado, e a ANATEL limita-se a promover consultas públicas com o intuito de debater a influência desta modificação no atual cenário (OPERADORA, 2009, s/p).

Embora tenha se manifestado a favor da criação das MVNO´s em território nacional, a ANATEL omite-se na regulamentação do setor. E, a partir do momento em que deixa de atender às necessidades do mercado, deixa de cumprir com seu papel legal de controlar e fomentar a telefonia brasileira, olvidando-se de seu papel como agente regulador do Estado [41].

5.3. Da proposta sobre o novo marco regulatório. Da Consulta Pública nº 50/2009.

A ANATEL lançou, em 22 de dezembro de 2009, a Consulta Pública nº 50, que em seu bojo aborda novas regras para a possibilidade de regulação e funcionamento das MVNO´s.

A minuta que comporta a Regulamentação sobre a exploração de Serviço Móvel Pessoal – SMP por meio de Rede Virtual (RRV-SMP) esteve, até o dia 11 de março de 2010, submetida à opinião pública para análises e possibilidade de sugestões. Findado o prazo, a ANATEL passou a apreciar o resultado, mas não há uma previsão concreta do início da implantação desta nova modalidade.

Na proposta apresentada pela ANATEL, alvo de críticas de especialistas no setor, a concepção internacional de uma MVNO seria recepcionada, com diferenciações significativas, que impossibilitariam o pleno desenvolvimento desta nova modalidade (MELCHIOR, 2010, s/p).

Com a Consulta Pública nº 50/2009, pode-se observar a classificação das MVNO´s em duas modalidades: operadoras credenciadas (art. 2º, II) e operadoras autorizadas (art. 2º, III).

As credenciadas seriam compreendidas como "operadoras de serviços de valor agregado à telefonia móvel", mas não seriam enquadradas como uma prestadora de serviços de telecomunicações (art. 6º). Assim, estas operadoras deverão atuar como distribuidoras de serviços, potencializando apenas sua marca, bem como ampliando a capacidade de sua rede varejista.

De acordo com a regulação proposta, estas empresas limitariam-se a atuar como representantes comerciais, revendendo o serviço que contratariam exclusivamente a uma operadora tradicional por área de registro (art. 11º), por meio de um contrato de representação comercial (art. 34º).

Estas credenciadas não teriam autonomia de vontades, tampouco poderiam contratar de outra operadora tradicional, limitando consideravelmente a sua atuação.

Já as operadoras autorizadas seriam compreendidas como prestadoras de serviços de telecomunicações (art. 52º), submetendo-se a todas as diretrizes existentes para uma operadora móvel, no que lhe for compatível. Tais operadoras terão possuir um maior controle sobre a rede celular utilizada, bem como deverão ter uma maior responsabilidade sobre a qualidade do serviço.

Há a previsão legal da existência de um contrato entre esta autorizada e uma operadora tradicional, prevendo expressamente os termos e condições da relação pactuada (art. 55º).

De forma geral, a Consulta Pública garante às operadoras autorizadas a possibilidade de atuarem concretamente no mercado como uma MVNO, de duas formas distintas: apenas revendendo os serviços contratados de forma adaptada, sem qualquer participação com as atividades técnicas (uma MVNO básica); ou através de uma integração total com a operação (art. 56º), inclusive no licenciamento de ERB´s, e deixando apenas para as operadoras tradicionais a obrigação de transmitir o sinal.

5.4. Da problemática acerca do marco regulatório proposto.

O modelo abordado pela Consulta Pública nº 50 compreende as operadoras autorizadas como prestadoras de serviços de telecomunicações. Mas, na verdade, estas operadoras autorizadas nada mais são do que prestadoras de serviços de valor agregado [42], conforme o art. 61, §1º da LGT.

Já o parágrafo único do art. 10 da Lei nº 9.295, de 19 de julho de 1996, que dispõe sobre os serviços de telecomunicações e sua organização, reza que:

"Serviço de Valor Adicionado é a atividade caracterizada pelo acréscimo de recursos a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, criando novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação e recuperação de informações, não caracterizando exploração de serviço de telecomunicações."

(BRASIL: 1996, s/p)

Visualizamos com temor esta proposta da ANATEL para o setor, que descaracterizaria o próprio sentido de uma MVNO, criando duas modalidades distintas, entre credenciadas e autorizadas. As credenciadas limitariam-se a "serem contratados das operadoras tradicionais", para revender o tráfego das operadoras tradicionais, apenas associando sua marca. Seriam meras "repassadoras de minutos", revendendo cartões que contenham créditos a serem usados por quaisquer usuários de operadoras, não ofertando qualquer serviço ou conteúdo específico que não este repasse de minutos.

Para todos os fins, a operadora autorizada por ter sido beneficiada por uma das modalidades autorizatórias do direito administrativo, para que um ente particular explore efetivamente um serviço público, atenderia os requisitos legais para o início de suas operações, embora esteja equivocadamente enquadrada como uma prestadora de serviços de telecomunicações.

Já o perfil associado à operadora credenciada não guarda qualquer relação com o poder regulatório da ANATEL, haja vista que na própria Consulta Pública sua configuração se dá como um simples revendedor, constituído mediante um contrato particular de representação comercial.

A regulação proposta prevê a inexistência de relação entre a credenciada e a ANATEL, limitando o vínculo daquela com a operadora tradicional, que poderia romper o contrato com a credenciada a qualquer tempo, pois lhe seria ofertado total liberdade para transacionar. Inclusive, a proposta prevê que qualquer obrigação em relação ao consumidor deverá ser apontada diretamente à tradicional.

A contradição de expõe a partir do momento em que a determinação legal não reconheceria a atividade exercida pelas operadoras credenciadas como de prestação de serviços de telecomunicações, apenas como uma relação inter-partes. E, em sendo assim, tal relação jurídica deveria estar regida pelas regras do direto público, e não pelo Direito Administrativo (MELCHIOR, 2010, s/p).

Ademais, ao tempo em que as operadoras credenciadas possuem restrições na contratação de serviços das operadoras tradicionais, sua existência passa a ser ameaçada pela dificuldade de crescimento no mercado, uma vez que poderia tornar-se refém dos preços praticados pela detentora da estrutura técnica que utiliza. E, por assim, este modelo prejudicaria a livre concorrência, afetando de forma direta a possibilidade de redução dos preços praticados, indo na contramão do papel estatal de incentivar uma menor tarifa praticada.

Já a proposta para as MVNO´s autorizadas abrangem a concepção adotada no resto do mundo, vinculando-a à ANATEL mas dispensando-a de certos requisitos lógicos e apenas exigíveis às operadoras tradicionais, como a licença para a operação de rádio-frequência (que não utilizariam porque alugariam a rede das tradicionais). As demais obrigações legais para com os usuários deveriam ser evidentemente arcadas pelas autorizadas, que atuariam como se uma operadora tradicional fossem, excetuando-se a desnecessidade de construção de uma estrutura própria de transmissão.

O único ponto que acreditamos estar equivocado nesta proposição é a liberdade atribuída às operadoras tradicionais, que não estão obrigadas a ceder trechos de sua rede para o surgimento destas MVNO´s. Isto poderia gerar um problema, pois certamente as empresas tradicionais poderiam organizar-se para impedir o surgimento das MVNO´s, pois as consideram como perigosas concorrentes.

Ademais, a própria ANATEL possui uma determinação que obriga as operadoras tradicionais a compartilharem infra-estrutura de transmissão entre si, para evitar a construção de novas torres e uma maior poluição visual. Se há a obrigatoriedade de cessão de estrutura entre as operadoras tradicionais, porque não poderia haver entre as tradicionais e as MVNO´s?

A ANATEL, constitucionalmente, está obrigada a garantir a sustentabilidade do SMP, através da manutenção do relacionamento comercial existente entre as MVNO´s e as empresas tradicionais, doadoras da tecnologia, evitando limitações no estímulo do mercado. A ANATEL tem por obrigação propiciar condições para que esta novidade comercial venha a atuar com vistas a fomentar a concorrência no setor, ocasionando uma redução no preço final cobrado, beneficiando diretamente o consumidor final.


CONCLUSÕES

Discorremos acerca do cenário da telefonia brasileira e o monopólio estatal do setor no período da abertura econômica, no governo de Fernando Collor, e a adoção de uma política neoliberal que, alguns anos depois, ensejou a produção da Emenda Constitucional 8/1995, que definitivamente quebrou com este conceito, propiciando um cenário favorável à privatização de setores vitais da economia, incluindo-se a telefonia, com o Estado reconhecendo sua ineficiência e engessamento, afastando-se do atendimento ao mercado e limitando-se a regular (via criação de agências reguladoras) a atividade econômica nos vários setores, que foram entregues à iniciativa privada.

Assim, com o desmembramento e a privatização das inúmeras empresas públicas que representavam o conglomerado do antigo sistema TELEBRAS, e a consequente abertura do mercado para o surgimento de tantas outras, houve uma verdadeira revolução na telefonia brasileira, de forma mais evidente no ramo da telefonia móvel.

Conforme exemplificamos no segundo capítulo, o Brasil atualmente possui grande destaque no cenário tecnológico mundial, figurando como o quinto maior mercado telefônico do mundo, e tendo a comunicação móvel alcançado quase a totalidade de sua população.

Pelo comparativo efetuado no citado capítulo, vislumbramos que, num país de dimensões continentais, a companhia celular líder do mercado detém uma participação que atinge pouco menos de 30%, já o quarto colocado representa um alcance de pouco mais de 21%. Assim, resta por evidente a grande competitividade no setor, e, com isto, a necessidade de investimentos constantes e significativos no desenvolvimento de uma infraestrutura que propicie uma expansão das redes de telecomunicações de forma adequadas.

Abordamos o surgimento das operadoras móveis, a qual intitulamos por "tradicionais", bem como a necessidade de atendimento de certas imposições legais da ANATEL e normas específicas de Direito Administrativo e Ambiental para o início de suas atividades, com a necessidade de desenvolvimento de estudos de impacto ambiental e o atendimento a índices máximos de transmissão de sinais (Resolução ANATEL 303/2002) e obrigatoriedade de "compartilhamento de infra-estrutura de rede", para a consequente redução na poluição visual.

O não-atendimento a estes preceitos legais enquadra-se na previsão legal do art. 60 da lei 9.605/1998, que entende esta ação como um crime de conduta. De forma contida, discorremos acerca das atuais limitações na oferta dos serviços, diante da inexistência de novas bandas de transmissão e dos altos custos para o devido atendimento aos preceitos legais existentes, e como estes "impedimentos naturais" resultaram numa estagnação do setor.

Debatemos de forma incisiva o surgimento das MVNO´s. Inicialmente, demonstramos como algumas limitações tecnológicas e legais antes abordadas incorreram num congelamento do setor da telefonia móvel, e como a própria iniciativa privada desenvolveu métodos para superar estas barreiras e continuar provendo novidades no mercado. Com isto, surgiu a concepção de uma MVNO, e como estas operadoras, com uma reduzida estrutura, teriam maiores condições de desenvolver novos serviços e atingir nichos de mercados até então inexplorados, por inúmeros fatores (impedimentos técnicos ou legais).

Observamos como o surgimento desta novidade no mercado, inicialmente na Dinamarca, em 1990, rapidamente alastrou-se pelos mercados dos países desenvolvidos, aliando uma nova e eficiente prestação de serviços telefônicos a um custo reduzido.

Também demonstramos como as MVNO´s foram capazes de prover uma oferta distinta e qualificada de serviços para seus clientes, como forma de fidelizar e desenvolver um conceito peculiar de prestação de serviços telefônicos, graças à inexistência de encargos e responsabilidades inerentes às operadoras tradicionais, que detêm a concessão para a operação de telefonia em determinada área geográfica, e, com isto, também se vinculam às obrigações legais adquiridas quando da sua efetiva autorização para funcionamento.

Com efeito, através do estudo de casos de sucesso deste novo modelo empresarial em países emergentes e desenvolvidos, com a fomentação do mercado e a redução dos custos finais de utilização do serviço para os usuários, restou por demonstrada a possibilidade de um avanço maior ainda neste vital setor da economia brasileira, com a regulação de um novo mercado.

Basicamente, a metodologia adotada foi a observação de casos de sucesso da aplicação das MVNO´s em outros países, bem como posições doutrinárias e legais acerca da obrigação das agências reguladoras no fomento e desenvolvimento do mercado brasileiro, e a observação de estudos desenvolvidos pela ANATEL como forma de basear o novo marco regulatório a ser desenvolvido.

Discorremos acerca da constituição de uma MVNO, com a total inexistência de preceitos legais que propiciem sua implantação em território nacional, bem como da desnecessidade de atendimento às mesmas determinações que devem ser impostas às operadoras tradicionais, ante a compacta estrutura necessária para o provimento dos serviços.

De forma sucinta, demonstramos a relação comercial existente entre as operadoras tradicionais, as MVNO´s e os usuários finais. Também apontamos o posicionamento adotado pela ANATEL, que recentemente, na Consulta Pública nº 50/2009, mostrou-se favorável à implantação desta nova tecnologia, com ressalvas, mas que ainda não há qualquer cenário favorável à adoção das MVNO´s em território nacional. Assim, demonstramos o atual cenário de favorecimento à implantação de MVNO´s no Brasil, bem como a adaptação destas aos diversos nichos de mercados facilmente atingíveis.

Por fim, debatemos acerca do papel constitucional das agências reguladoras em exercerem sua prerrogativa de fomentar o mercado a que estão vinculadas, ofertando condições para o surgimento de novos prestadores de serviços e protegendo o princípio do Direito Econômido que prevê a livre iniciativa, para que, com isto, ocorra o estabelecimento de uma concorrência que resulte num cenário favorável aos usuários.

Com todo o abordado acerca do funcionamento das MVNO´s e o impacto que inevitavelmente geraram nos mercados em que se inseriram, somando-se ao papel legal atribuído às agências reguladoras, traçamos um paralelo, concluindo o estudo onde apontamos que a ANATEL tem a obrigação de regular esta novidade no mercado, e que esta demora representa um grave desrespeito ao próprio papel que lhe foi constitucionalmente delegado. Observamos a Consulta Pública nº 50/2009, que contém uma nova proposta de regulação para o setor, ainda em debates e que não possuem qualquer prazo para adoção.

Ao desenvolvermos esta narrativa, comprovamos que a regulamentação das MVNO´s certamente legitimaria o papel constitucional da ANATEL de garantir a ampliação da oferta de SMP no mercado.

Pregamos que a ANATEL deve garantir a sustentabilidade do relacionamento comercial existente entre as MVNO´s e as empresas tradicionais, doadoras de sua tecnologia, para que não haja limitações no estímulo do mercado ou até uma posição de subserviência das MVNO´s no que tange à regulamentação, limitando-as a meras "revendedoras de minutos de chamadas". A ANATEL tem por obrigação legal a garantia de que esta novidade comercial sirva como uma forma de garantir a livre concorrência, e o pleno atendimento de determinados nichos de mercado aos quais tenha se comprometido a atender.

O modelo final a ser aprovado deve, obrigatoriamente, abordar novas oportunidades de crescimento para todos os envolvidos, sejam as novas operadoras, as já atuantes, e até o usuário final, evitando que possíveis desequilíbrios destas relações afetem negativamente os investimentos no desenvolvimento de novas redes, e da infra-estrutura.

Deve ser garantida a total ausência de relação societária entre uma operadora doadora e a MVNO que atuem num mesmo mercado, para garantir a lisura do procedimento administrativo e o respeito aos direitos do consumidor de ter uma adequada e segura prestação de serviços, bem como evitar possíveis atos ilegais e lesivos por parte de seus acionistas.

Também se faz necessário obstacular a existência de mais de uma MVNO a utilizar a rede de uma única operadora tradicional, evitando-se problemas decorrentes de falhas de interoperabilidade [43], bem como a possibilidade de transferência da obrigação firmada entre a operadora tradicional e a agência reguladora às estas novas prestadoras.

Narramos com preocupação a proposta da ANATEL para o setor, que descaracterizaria o próprio sentido de uma MVNO, criando duas modalidades distintas, entre credenciadas e autorizadas. As credenciadas limitariam-se a "serem contratados das operadoras tradicionais", para revender o tráfego das operadoras tradicionais, e apenas associando sua marca. Seriam meras "repassadoras de minutos", revendendo, por exemplo, cartões que contenham créditos a serem usados por quaisquer usuários de operadoras, não ofertando qualquer serviço ou conteúdo específico que não o repasse de minutos.

Vislumbramos um grande perigo nesta proposição, pois há a previsão de uma inexistência de relação entre a credenciada e a ANATEL, limitando o vínculo daquela com a operadora tradicional, que poderia romper o contrato com a credenciada a qualquer tempo sem qualquer cerimônia, pois se oferta à aquela total liberdade para transacionar com qual destas quiser. Inclusive, a proposta prevê que qualquer obrigação em relação ao consumidor deverá ser apontada diretamente à tradicional. O somatório destas propostas certamente geraria uma grande insegurança no mercado.

Já a proposta para as MVNO´s autorizadas é adequada, abrangendo a concepção adotada no resto do mundo, vinculando-a à ANATEL mas dispensando-a de certos requisitos exigíveis às operadoras tradicionais, como a licença para a operação de rádio-frequência (que não utilizariam porque alugariam a rede das tradicionais). As demais obrigações legais para com os usuários deveriam ser logicamente arcadas pelas autorizadas, que atuariam como se fossem uma operadora tradicional, excetuando-se a desnecessidade de construção de uma estrutura própria de transmissão.

Pregamos estar equivocada a liberdade atribuída às operadoras tradicionais, que não estariam obrigadas a ceder trechos de sua rede, mesmo que obsoletas, para o surgimento das MVNO´s. Isto poderia impedir a própria implementação destas, pois, em um eventual cenário, operadoras tradicionais poderiam organizar-se para impedir o surgimento daquelas, por considerarem-nas por perigosas concorrentes, conforme demonstrado no terceiro capítulo.

Ademais, a própria ANATEL, que agora prega liberdade de negociação, possui determinação que obriga as operadoras tradicionais a compartilharem entre si infra-estruturas de transmissão, evitando construção de novas torres e consequente incremento na poluição visual. Se há a obrigatoriedade de cessão de estrutura entre as operadoras tradicionais, porque não poderia existir entre estas e as MVNO´s? Entendemos isto como uma grande incoerência.

Defensores da proposta afirmam que a ANATEL estaria limitando a vontade operacional das operadoras, e, com isto, interferindo diretamente em suas atuações no mercado, bem como restringindo sua liberdade contratual.

Entendemos que a ANATEL tem a obrigação de intererir em posicionamentos adotados pelas operadoras telefônicas que representem eventual prejuízo à livre concorrência e ocasionem engessamento do mercado.

A partir do momento em que as operadoras estão obrigadas a compartilhar suas estruturas, tal determinação baseia numa concepção de que a ANATEL possui o papel constitucional de fomentar e proteger o mercado, bem como ao interesse dos consumidores.

Este mesmo argumento pode ser utilizado como justificativa para uma imposição de regras expressas e precisas de compartilhamento de redes entre operadoras tradicionais e MVNO´s, pois o interesse maior na regulação desta nova modalidade comercial no Brasil está na possibilidade de incremento da atividade econômica, com a consequente oferta de serviços especializados a um custo inferior ao atualmente praticado.

Assim, faz-se necessária uma rápida e eficiente proposta de regulação por parte da ANATEL, para que se garanta a criação das MVNO´s, com o surgimento desta nova modalidade de exploração do SMP, e que conforme demonstramos no terceiro capítulo, configura-se num dos maiores casos de sucesso comercial, principalmente em termos de incentivo à competição e ao desenvolvimento, e que definitivamente também deve ser conquistado pelo Brasil.


REFERÊNCIAS

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES. Pesquisa do mercado de telefonia móvel. Brasília, 2009a. 3 p. Disponível em <http://www.anatel.gov.br/Portal/exibirPortalNoticias.do?acao=carregaNoticia&codigo=18199>. Acesso em: 24 abr. 2010.

__________. Consulta Pública nº 50/2009: Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal – SMP por meio de rede virtual (RRV-SMP). Brasilia, 2009b. 31 p. Disponível em: <http://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Contribuicoes/
TextoConsulta.asp?CodProcesso=C1348&Tipo=1&Opcao=realizadas>. Acesso em: 18 abr. 2010.

BARROSO, Luis Roberto. O monopólio do atraso. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/depeso/16,MI89880,31047O +monopolio+do+atraso>. Acesso em: 25 abr. 2010.

BINENBOJM, Gustavo. Agências Reguladoras Independentes e Democráticas no Brasil. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-3-AGOSTO-2005-GUSTAVO%20BINENBOJM.pdf>. Acesso em: 10 maio 2010.

BRANDÃO, Carlos Antônio. A Política de Telecomunicações no Brasil: Do Monopólio Público ao Recente Processo de Privatização e Regulamentação. In: CONFERÊNCIA INTERNACIONAL DE HISTÓRIA DE EMPRESAS, 4., 1999, Curitiba. A Política de Telecomunicações no Brasil. Curitiba: Abphe, 1999. p. 1 - 19. Disponível em: <http://www.abphe.org.br/congresso1999/Textos/CARLOS_4.
pdf>. Acesso em: 05 maio 2010.

BRASIL tem 2ª tarifa de celular mais cara Infoplantão, São Paulo, p. 1-2. 08 fev. 2010. Disponível em: <http://info.abril.com.br/noticias/tecnologia-pessoal/brasil-tem-2-tarifa-de-celular-mais-cara-08022010-32.shl>. Acesso em: 28 abr. 2010.

CATÃO, Adroaldo. O serviço público no Direito brasileiro. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/2606>. Acesso em: 26 abr 2010.

CÂMARA, Marco Antônio. Histórico da Telefonia Celular. Salvador, 01 de julho de 2007. Disponível em: <http://www.logicengenharia.com.br/mcamara/
ALUNOS/GSM&GPRS.pdf>. Acesso em: 19 maio 2010.

COSTA, Carlos José de Castro. Monopolio natural: A legitimação do Monopólio para minimizar os custos de produção. In: CONPENDI – CONGRESSO NACIONAL DA PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO, 15., 2006, Manaus. Monopolio natural: A legitimação do Monopólio para minimizar os custos de produção. Manaus: Conpendi, 2006. p. 1 - 20. Disponível em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/
anais/bh/carlos_jose_de_castro_costa.pdf>. Acesso em: 05 maio 2010.

DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, pg. 388.

DEMETRI, Justin. Antonio Meucci: The True Inventor of the Telephone. Disponível em: <http://www.lifeinitaly.com/heroes-villains/antonio-meucci.asp>. Acesso em: 10 maio 2010.

DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

FERREIRA, Nuno Miguel Fonseca. Análise Tecno-Económica de Serviços de Telecomunicações Móveis. 2003. 174 f. Projeto (3) - Departamento de Electrónica e Telecomunicações, Universidade de Aveiro, Aveiro/Portugal, 2003. Disponível em: <http://gsbl.det.ua.pt/gsbl/Documentos/Relatorios/An%E1lise%20Tecno-Econ%
F3mica%20de%20Servi%E7os%20M%F3veis%20e%20Sem%20 Fios.pdf>. Acesso em: 21 mar. 2010.

FERREIRA, W. MVNO´s: operadoras celulares sob medida. Jornal Telecom, São Paulo, n., p.1-2, 17 maio 2006. Disponível em: <http://www.jornalTelecom.com.br/
plano/jt/calandra.nsf/0/8325693D0061D46F0325714C006DFC5B?OpenDocument&smercado>. Acesso em: 17 abr. 2010.

FONSECA, João Carlos. Evolução da tecnologia celular ótica: gerações tecnológicas. Disponível em <http://www.telebrasil.org.br/Link7_mat
%C3%A9ria%20ABDI_II.pdf>.
Acesso em: 18 mar. 2010.

GARTNER (Ed.). Gartner Says Worldwide Mobile Phone Sales to End Users Grew 8 Per Cent in Fourth Quarter 2009; Market Remained Flat in 2009. Gartner, Egham, Reino Unido, p.1-2, 23 fev. 2010. Disponível em: <http://www.gartner.com/
it/page.jsp?id=1306513>. Acesso em: 10 maio 2010.

GOMES, André Moura. Impactos jurídicos do conceito de empreendedorismo no grau de concentração regulatória normativa no setor de telecomunicações: o caso Actium. In: IV CONFERÊNCIA ACORN-REDECOM, 4., 2010, Brasilia. Impactos jurídicos do conceito de empreendedorismo no grau de concentração regulatória normativa no setor de telecomunicações: o caso Actium. Brasilia: Acorn-redecom, 2010. p. 1 - 7. Disponível em: <http://www.acornredecom.org/papers/ acornredecom2010gomes.pdf>. Acesso em: 09 maio 2010.

HOBBES, Thomas. O Leviatã ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil – Os Pensadores, 4ª ed., São Paulo: Nova Cultura, 1998.

LIMA, Lucas Maia de et al. Uma Análise do Mercado de Telecomunicações Móveis por intermédio da aplicação de técnicas quantitativas integradas ao método TRM. Disponível em: <http://www.cori.unicamp.br/jornadas/completos/
UFMG/ND10002.doc>. Acesso em: 19 abr. 2010.

LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo – Os Pensadores, 3ª ed., São Paulo: Nova Cultura, 1998.

LOPES, Cristiano Aguiar. Formação das Tarifas Telefônicas. Brasília, 01 de setembro de 2005. Disponível em <http://portal2.tcu.gov.br/portal/
pls/portal/docs/669988.PDF>. Acessado em 14 de abril de 2010.

MANTEGA, Guido. O Programa de Privatizações Brasileiro e a sua Repercussão na Dinâmica Econômica. 2005. 122 f. Pesquisa (3º) - FGV, São Paulo, 2005. Disponível em: <http://virtualbib.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/3195/
Rel%20532001.pdf?sequence=1>. Acesso em: 17 abr. 2010.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 16. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991.

MELCHIOR, Silvia Regina Barbuy. MVNO e segurança jurídica para novos agentes. Teleco, São Paulo, p. 1-2. 08 fev. 2010. Disponível em: <http://www.teleco.com.br/legis_forum/silviamelchior02.asp>. Acesso em: 08 maio 2010.

MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006.

MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. História da Telefonia. Brasília, 01 de janeiro de 2008. Disponível em: <http://www.mc.gov.br/o-ministerio/historico/historia-da-telefonia>. Acesso em: 19 maio 2010.

MINISTÉRIO DA CASA CIVIL. Análise e Avaliação do Papel das Agências Reguladoras no Atual Arranjo Institucional Brasileiro: Relatório Final do Grupo de Trabalho Interministerial Análise e Avaliação do Papel das Agências Reguladoras no Atual Arranjo Institucional Brasileiro. Brasilia, 2003. Disponível em: <http://www.regulacao.gov.br/publicacoes/artigos/analise-e-avaliacao-do-papel-das-agencias-reguladoras-no-atual-arranjo-institucional-brasileiro>. Acesso em: 19 maio 2010.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – Volume 5. 29ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997.

MUSEU DO TELEFONE. Linha do Tempo: Museu do Telefone. São Paulo. Disponível em <http://www.fundacaotelefonica.org.br/museu/Linha-do-tempo.aspx>. Acessado em 10 de abril de 2010.

MVNO DIRECTORY. MVNO´s Directory. Buckinghamshire-UK, 11 de dezembro de 2006. Disponível em <http://www.mvnodirectory.com/mvnodefined.html>. Acessado em 16 abr 2010.

MVNO LIST. MVNO List, NY, 19 de outubro de 2008. Disponível em: <http://www.mvnolist.com>. Acessado em 18 de abril de 2010.

NOGUEIRA, André Murilo Parente. A evolução e as tendências do Direito Administrativo. Florianópolis, 30 de setembro de 2009. Disponível em <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32598/31807>. Acessado em 24 de abril de 2010.

OFTEL. The Communications Market.London, 16 de fevereiro de 2006.Disponível em <http://www.ofcom.org.uk/accessibility/rtfs/research/archive06/feb2006_report
.rtf> Acessado em: 19 abr 2010.

OPERADORA virtual está distante de regulamentação Itweb, São Paulo, p. 1-2. 01 ago. 2009. Disponível em: <http://www.itweb.com.br/noticias/noticias_imprimir.asp?
cod=42727>. Acesso em: 27 abr. 2010.

PINHEIRO, Fred Sizenando Rossiter. Histórico da Telefonia. Natal, 12 de abril de 2006. Disponível em: <http://www.dee.ufrn.br/~fred/arquivos/Telefonia.pdf>. Acesso em: 19 maio 2010.

RIPPER, Mario Dias. Universalização do acesso aos serviços de telecomunicações: o desafio atual no Brasil. Ciclo de Seminários Brasil - UFRJ, Rio de Janeiro, 2003. Disponível em <http://ww2.ie.ufrj.br/
desenvolvimento/pdfs/universalizacao_do_acesso_aos_servicos_de_telecomunicacoes.pdf>. Acessado em 05 mai 2010.

SCHNEIDER, Ben Ross. A privatização no governo Collor: triunfo do liberalismo ou colapso do Estado desenvolvimentista? Revista de Economia Política, Wesport, Ct, Usa, v. 12, n. 1, p.1-14, 01 mar. 1993. Disponível em: <http://www.rep.org.br/pdf/
45-1.pdf>. Acesso em: 24 abr. 2010.

SEKINO, Hamilton; TRIPARTHY, Amaresh; GATES, David. MVNO 3.0: How a new breed of wireless providers will bring strong brands into the MVNO space. Disponível em: <http://www.diamondconsultants.com/PublicSite/ideas/perspectives/
Default.aspx?fileRequest=INSIGHT%20-%20MVNO%203_single.pdf>. Acesso em: 19 abr. 2010.

SIGNALS TELECOM CONSULTING. Regulamentação torna o Brasil atraente em MVNO. E-thesis, São Paulo, p. 1-2. 21 jan. 2010. Disponível em: <http://www.e-thesis.inf.br/index.php?option=com_content&task=view&id=6469&Itemid=135>. Acesso em: 27 abr. 2010.

SILVA, Valmir Leôncio. Concessões Públicas. São Paulo, 13 de agosto de 2002. Disponível em <http://www.escoladecontas.tcm.sp.gov.br/artigos/Olacefs-Concess%F5es1.doc>. Acessado em 04 de abril de 2010.

SUNDFELD, Carlos Ari. A Regulação das Telecomunicações: papel atual e tendências futuras. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, v. 1, n. 1, p.1-12, 01 jul. 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_3/DIALOGO-JURIDICO-03-JUNHO-CARLOS-ARI-SUNDFELD.pdf>. Acesso em: 03 maio 2010.

TELEFONE celular e as tecnologias de desenvolvimento no mercado de telefones, para a rede de equipamentos Mentalidade, São Paulo, p. 1-2. 10 fev. 2010. Disponível em: <http://www.mentalidade.com/telefone-celular-e-as-tecnologias-de-desenvolvimento-no-mercado-de-telefones-para-a-rede-de-equipamentos>. Acesso em: 12 maio 2010.

THESIS, Mald; JACKSON, Sean. 3G Wireless Networks in Brazil – Price, Revenue & Use. Tufts University, USA: 2001.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral dos Contratos. 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2004.

WALD, Arnoldo; MORAES, Luiza Rangel de. Agências Reguladoras. Brasília, 01 de março de 1999. Disponível em<http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/
Pdf/pdf_141/r141-12.pdf>. Acessado em 24 de abril de 2010.

WEBER, Max. O Estado Racional – Os Pensadores, 1ª ed., São Paulo: Nova Cultura, 1985.


Notas

a Concessionária de SMC somente deve colocar em operação equipamentos que estejam em conformidade com o disposto em 7.1 desta Norma;

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários; (...)

(...)

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

  1. O Serviço Móvel Pessoal (SMP) é um serviço de telecomunicações móvel terrestre, de interesse coletivo, e que possibilite comunicação entre estações móveis e de estações móveis para outras estações (de acordo com o art. 4º do anexo à Resolução da Anatel nº 477, de 7 de agosto de 2007).
  2. O termo "pessoal" deriva da possibilidade de o equipamento pertencer a apenas um indivíduo.
  3. Para LOCKE (1998, p. 385-386), o contrato social se baseia em dois fundamentos: a confiança e o consentimento. Os indivíduos de uma comunidade concordariam com o estabelecimento de uma administração centralizada, que deveria retribuir garantindo os direitos individuais, assegurando a segurança jurídica, assegurando o direito à propriedade privada, exercendo de forma plena todos os direitos naturais ofertados por Deus, e que o indivíduo já os possuía em seu estado natural.
  4. A concepção do contrato social pregada por HOBBES (1998, p. 78-95) girava em torno da existência de um "estado natural", em que não existiria qualquer autoridade política, onde os indivíduos pactuantes seriam iguais e conviveriam em comum acordo, e, em conjunto, desenvolveriam um governo comum e igualitário. Para este poder controlador, ou Leviatã, todos os agregados cederiam parte de sua liberdade em prol do coletivo.
  5. O FUST foi instituído por meio da Lei 9.998, de 17 de agosto de 2000, com o intuito de financiar a implantação de serviços do setor, em especial à população, e que normalmente não seriam prestados pelas operadoras face ao alto custo de implantação e baixo retorno. Através deste fundo, as operadoras foram obrigadas a fornecer cobertura celular às cidades que economicamente não lhe eram vantajosas. Os recursos arrecadados pelo fundo custeiam os gastos de implantação e manutenção da rede. A contribuição para o fundo é custeada por todos os usuários de telefonia, seja fixa ou móvel, que recebem cobranças mensais de até 1% de seu consumo mensal (para os pré-pagos, a contribuição está mensurada no custo das chamadas, que é superior ao pós-pago), bem como valores arrecadados pela ANATEL.
  6. A ANATEL é uma autarquia criada pelo Governo Federal através da Lei nº 9.472 de 16 de julho de 1997, que possui a responsabilidade de proceder com toda a regulamentação da prestação de serviços de telecomunicações no país, envolvendo a definição e aprovação dos planos de serviços das operadoras fixas e móveis, bem como das prestadoras de serviço de telecomunicações.
  7. Art. 9º, inciso IV, da Lei nº 6.938/81. Esta lei estabelece a Política Nacional do Meio Ambiente.
  8. Art. 60 da Lei 9.605/98 – "É crime construir, reformar, ampliar, instalar, ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes."
  9. 7.14.2. A entrada em operação de equipamentos baseados nas tecnologias mencionadas em 7.14.1, deve obedecer às seguintes condições:
  10. Cláusula 4 da Norma 20/1996, do Ministério das Comunicações.
  11. Entende-se por "Alocação de Espectro" a utilização própria de uma determinada faixa de transmissão para a implantação de uma rede móvel celular.
  12. A expressão Know-how, oriunda da língua inglesa, representa o conhecimento adquirido por determinado profissional a respeito de um tema específico, destacando-o frente aos demais.
  13. As concessionárias de telecomunicações estão obrigadas por lei a ofertar seus serviços para uma determinada quantidade de cidades, sob pena de multas ou até suspensão de sua autorização para funcionamento. Esta universalização é custeada pelo FUST – Fundo de Universalização do Sistema de Telecomunicações (Lei nº 9.998, de 17 de agosto de 2000), que proporciona recursos para cobrir custos em áreas onde a exploração do serviço não seja rentável.
  14. Download – Termo em inglês que designa o ato de descarregar, de qualquer servidor ou computador, uma determinada informação para ser visualizada ou manipulada pelo usuário.
  15. Ringtone – Termo em inglês que designa os sons (ou tons) utilizados pelos aparelhos celulares, para identificar o recebimento de chamadas ou de mensagens de texto.
  16. SMS – Short Message Service, ou Serviço de Mensagens Curtas, é o termo em inglês que designa o serviço de envio ou recebimento de mensagens de texto via celular.
  17. A interconexão, segundo o art. 146º da LGT, é compreendida como a ligação entre as redes de telecomunicações compatíveis, que garantem aos usuários de serviços de uma destas redes a comunicação com os de outra, ou até acessar serviços nela ofertados.
  18. De acordo com Costa (2006, s/p), o monopólio natural acontece quanto um único ente é capaz de prover ao mercado um determinado serviço, pelo alto valor do provimento e a baixa rentabilidade, afastando por completo os requisitos para o estabelecimento de uma concorrência.
  19. A Telecomunicações Brasileiras S.A. foi criada oficialmente pela Lei nº 5.792, de 11 de julho de 1972, e era constituída como uma holding, a concentrar todas as operadoras de telefonia fixa e móvel em território nacional.
  20. A ANATEL foi prevista no art. 8º da LGT, e devidamente subordinada ao poder executivo federal.
  21. A Lei nº 8.884/95 regulamenta a concorrência, com a criação do CADE, e caracteriza-se pelo reconhecimento de infrações contra a ordem econômica.
  22. A Lei nº 8.884/95, em seu art. 20º, §3º, compreende por uma posição dominante aquela onde uma empresa controlaria 20% do mercado.
  23. O termo expertise, advindo da língua inglesa, representa o conhecimento adquirido acerca de determinada matéria pelos estudo, experiência e prática associados.
  24. Segundo Nogueira (2009, s/p) "denotamos que as agências no direito norte-americano possuem sentido muito mais amplo ao adotado em nosso ordenamento, entretanto, são elas, as regulatory agencies, as fontes primárias do modelo adotado em nosso sistema."
  25. Monteiro (1997, p. 10), ao dissertar acerca da teoria da imprevisão, assim argumentou: "Para que ela se legitime, amenizando o rigorismo contratual, necessária a ocorrência de acontecimentos extraordinários e imprevistos, que tornem a prestação de uma das partes sumamente onerosa."
  26. Já Venosa (2004, p. 462) expressou-se acerca da problemática: "O princípio da obrigatoriedade dos contratos não pode ser violado perante dificuldades comezinhas de cumprimento, por fatores externos perfeitamente previsíveis. O contrato visa sempre uma situação futura, um porvir. Os contratantes, ao estabelecerem o negócio, têm em mira justamente a previsão de situações futuras. A imprevisão que pode autorizar uma intervenção judicial na vontade contratual é somente a que refoge totalmente às possibilidades de previsibilidade."
  27. Constituição Federal, art. 5º, XXXVI: "A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada."
  28. Art. 175 da CF/88: "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
  29. Ao utilizar o termo "de forma indistinta", compreende-se que os indivíduos que obtém tais licenças estão obrigados a ofertar o serviço à coletividade, sem qualquer forma de diferenciação ou impedimento por condições que não técnicas.
  30. Art. 5º da Resolução nº 274 da ANATEL, de 5 de setembro de 2001.
  31. § único do art. 7º da mesma Resolução.
  32. Resolução nº 477 da ANATEL, de 7 de agosto de 2007.
  33. Art. 29º, inciso V da Lei nº 8.987/95
  34. Esta concepção deriva da análise da Lei nº 8.987/95, e define como direito dos usuários receber do Poder Concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais e coletivos. Para positivar a obrigação de consulta pública, tramita na Câmara dos Deputado o projeto de lei nº 218/2007, de autoria do Dep. Clodovil Hernandez, que busca condicionar a concessão de reajustes nas tarifas ou preços praticados pelas empresas prestadoras dos serviços públicos que especifica à prévia realização de audiência pública.
  35. A referência ao termo "autarquia especial" advém da concepção de que seria "toda aquela que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar a sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública." (MEIRELLES, 1991, p. 310)
  36. Conforme Art. 6º da Lei nº 9.986/2000.
  37. Entende-se por prestadores de serviços os individuos que obtêm, via Agências Reguladoras, concessão ou permissão para atuar em determinada modalidade de serviço público.
  38. A Lei nº 4.320/64 regulamenta o orçamento das autarquias e demais entidades do Poder Público, em todas as suas esferas administrativas.
  39. O princípio da jurisdição única, esculpido no inciso XXXV do art. 5º da CF/88, indica o respeito às decisões emitidas no âmbito administrativo, mas, se o administrado sentir por lesado ou ameaçado seu direito, em decorrência de decisão administrativa que lhe tenha sido danosa, nada o impedirá de recorrer ao Poder Judiciário, único com competência para decidir com força definitiva qualquer litígio trazido à sua apreciação.
  40. Fls. 460 e seguintes dos autos do processo ANATEL nº 53500.002099/2002, apud Gomes (2010).
  41. Art. 170 da CF/88
  42. Serviços de Valor Agregados são aqueles não tidos por essenciais ao serviço principal prestado, que, no caso, é a transmissão da voz. SMS, WAP e download de arquivos são serviços mais comum de SVA.
  43. Por "falhas de interoperabilidade" compreenda-se eventuais problemas decorrentes da utilização de uma única estrutura técnica por duas ou mais MVNO´s, cujas atuações distintas em face de um mesmo equipamento ocasionariam eventuais influências negativas no serviço final prestado.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SILVA NETO, Evilasio Tenorio da. A necessidade de regulação das MVNO's (Mobile Virtual Network Operators). O papel das agências reguladoras na normatização do setor da telefonia móvel. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2584, 29 jul. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17067. Acesso em: 23 jul. 2019.