Breves notas sobre o tipo penal de posse irregular de arma de fogo de uso permitido

1.Introdução

A Lei n.º 10.826, de 23 de dezembro de 2003, trouxe novo regramento para o registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, redefinindo tipos penais até então já existentes no ordenamento, por força da Lei n.º 9.437, de 20 de fevereiro de 1997, bem como ampliando os elementos constitutivos de outros, visando a atualizar o controle estatal sobre a posse e trânsito das armas e seus acessórios no território nacional.

O presente trabalho visa a abordar os principais aspectos do tipo penal da posse irregular de arma de fogo de uso permitido, com enfoque para o delineamento doutrinário e o entendimento jurisprudencial que já começa a ser esboçado em torno de suas implicações práticas.

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2. Considerações sobre o artigo 12, do Estatuto do Desarmamento (posse irregular de arma de fogo de uso permitido)

O primeiro tipo penal previsto no Estatuto do desarmamento é a posse irregular de arma de fogo de uso permitido, cuja conduta abstrata encontra-se assim delineada: "Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa".

Neste delito, pune-se o ato de reter, ter a sua disposição ou conservar tal espécie de arma de fogo, sem a necessidade de especial fim de agir, porém com elemento modal bem claro ("no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho") e elemento normativo consistente na expressão "em desacordo com determinação legal ou regulamentar".

Sendo crime permanente, porém tendo em vista os prazos que a própria lei estipulou para regularização da posse (com atenção especial para as prorrogações verificadas em diplomas supervenientes ^[01]), é de se observar a inviabilidade de consumação delitiva, caso o agente seja encontrado com a arma de fogo/acessório/munição durante o período em que o legislador facultou aos legítimos possuidores a regularização de sua posse.

Sobre tal assunto, o Superior Tribunal de Justiça, sob a lavra da Ministra Laurita Vaz, já declarou que, durante tal período, a Lei n.º 10.826/2003 teria criado espécie de abolitio criminis temporária, como demonstra a ementa a seguir:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. POSSE DE ARMA DE FOGO. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. PREVISÃO NOS ARTS. 30, 31 E 32 DA LEI N.º 10.826/03. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO AO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 9.437/97.

1. Diante da literalidade dos artigos relativos ao prazo legal para regularização do registro ou entrega da arma de fogo à Polícia Federal, nos termos do arts. 30, 31 e 32 da Lei 10.826/03, houve uma abolitio criminis temporária, no tocante às condutas delituosas relacionadas à posse de arma de fogo.

2. Com base no art. 5.º, inciso XL, da Constituição Federal e no art. 2.º, do Código Penal, esta abolitio criminis temporária deve retroagir para beneficiar os Réus apenados pelo crime de posse de arma de fogo perpetrado na vigência da Lei n.º 9.437/97. Precedentes.

3. Recurso conhecido e desprovido (REsp 895093 / RS, Relatora Ministra LAURITA VAZ, DJ 06.08.2007).

Porém, este mesmo Tribunal delimitou a aplicação deste entendimento ao crime descrito no art. 12, do estatuto, não permitindo sua extensão aos outros delitos, a exemplo do porte ilegal de arma de uso permitido (art. 14), como ilustram os julgados adiante citados:

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRISÃO EM FLAGRANTE EM 25.11.08. INOCORRÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS. CONDUTA NÃO ABRANGIDA PELOS ARTS. 30 E 32 DA LEI 10.826/03, COM REDAÇÃO DA LEI 11.706/08. PRECEDENTES DO STJ. INDEFERIMENTO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. DECISÃO FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DOS AGENTES. APREENSÃO DE VERDADEIRO ARSENAL, INCLUSIVE SUBMETRALHADORAS. LIGAÇÃO COM O TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRO PACIENTE QUE RESPONDE A VÁRIOS PROCESSOS CRIMINAIS, INCLUSIVE COM CONDENAÇÃO POR HOMICÍDIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PARECER DO MPF PELO CONHECIMENTO PARCIAL E, NA PARTE CONHECIDA, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. HC CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, DENEGADA A ORDEM.

1. Esta Corte firmou o entendimento de ser atípica a conduta apenas no concernente ao crime de posse irregular de arma de fogo, tanto de uso permitido (art. 12) quanto de uso restrito (art. 16), no período estabelecido nos arts. 30 e 32 da Lei 10.826/03, posteriormente alterado pela Lei 11.706/08, que permitiu a entrega das armas à Polícia Federal mediante indenização ou a sua regularização. A conduta de portar arma de fogo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, que ensejou a prisão do paciente, continuou típica e não foi abrangida pela descriminalização temporária.

2. In casu, reconhecida a materialidade do delito e presentes indícios suficientes de autoria, aliados à periculosidade dos réus, evidenciada pelo modus operandi da conduta criminosa, uma vez apreendido verdadeiro arsenal de armas, constituído de 2 pistolas calibre 9mm, 3 submetralhadoras e 9 carregadores, além da possível ligação com o tráfico de drogas e do primeiro acusado responder a diversos procedimentos criminais, já tendo sido condenado por homicídio, constituem motivação idônea para o indeferimento do pedido de liberdade provisória, tornando imperiosa a manutenção da segregação cautelar como forma de resguardar a ordem pública. Precedentes.

3. A alegação excesso de prazo na instrução do processo não foi objeto de análise pelo acórdão impugnado, o que inviabiliza o exame da matéria por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

4. Habeas Corpus conhecido em parte e, nessa parte, denegada a ordem, em consonância com o parecer ministerial (HC 134.216/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 29/09/2009, DJe 16/11/2009);

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12 DA LEI N° 10.826/03. PRAZO PARA A REGULARIZAÇÃO DA ARMA. ARTIGOS 30, 31 E 32, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO.

I - Não se pode confundir posse com o porte ilegal de arma de fogo, acessório ou munição. Com o advento do Estatuto do Desarmamento, tais condutas restaram bem delineadas. A posse consiste em manter no interior de residência (ou dependência desta) ou no local de trabalho a arma de fogo, acessório ou munição. O porte, por sua vez, pressupõe que tais itens estejam fora da residência ou local de trabalho. (Precedentes).

II - Os prazos a que se referem os artigos 30, 31 e 32, da Lei nº 10.826/2003, só beneficiam os possuidores de arma de fogo, i.e., quem a possui em sua residência ou local de trabalho. Ademais, cumpre asseverar que, no tocante a tais prazos, deve se atentar para o seguinte: o interstício se iniciou em 23/12/2003 e teve seu termo final prorrogado até 23/10/2005 (cf. medida provisória nº 253/2005 convertida na lei 11.191/2005), no tocante à posse irregular de arma de fogo ou munição de uso permitido e restrito ou proibido. Esse termo final acabou novamente estendido até 31 de dezembro de 2008, alcançando, todavia, somente os possuidores de arma de fogo de uso permitido (nos exatos termos do art. 1º da Medida Provisória nº 417, de 31 de janeiro de 2008, convertida na Lei 11.706, de 19 de junho de 2008, que conferiu nova redação aos arts. 30 e 32 da Lei 10.826/03).

III - In casu, a conduta atribuída ao paciente foi a de possuir arma de fogo e munição, ambas de uso permitido, no interior de sua residência. Logo, enquadra-se tal conduta nas hipóteses excepcionais dos artigos 30, 31 e 32 do Estatuto do Desarmamento, restando, portanto, extinta a punibilidade, ex vi do art. 5º, XL, da CF c/c art. 107, III, do Código Penal. Habeas corpus concedido (HC 132.337/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 26/10/2009);

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12 DA LEI 10.826/03. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONDUTA FLAGRADA EM 7/4/08. TIPICIDADE. VACATIO LEGIS INDIRETA. OCORRÊNCIA. PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO OU ENTREGA DA ARMA RESTRITO À HIPÓTESE DE POSSE. ORDEM CONCEDIDA.

1. A tipificação do delito de posse irregular importa que a arma de fogo seja encontrada no interior da residência (ou em dependência desta) ou no local de trabalho do agente. Já o porte pressupõe que a arma de fogo esteja fora da residência ou do local de trabalho. Precedente do STJ.

2. Tendo o agente sido flagrando em sua moradia com a arma de fogo, mostra-se irrelevante o fato de estar com o objeto "no bolso de sua calça", razão porque deve ser reconhecida que sua conduta se amolda perfeitamente à tipificação contida no art. 12 da Lei 10.826/03.

3. A conduta do art. 12 da Lei 10.826/03 (posse ilegal de arma de fogo de uso permitido) flagrada em 7/4/08 está acobertada pela hipótese de "atipicidade momentânea", nos termos do art. 30 da Lei 10.826/03, com redação dada pela Lei 11.706/08.

4. Ordem concedida para restabelecer a decisão de 1ª instância que extinguiu a punibilidade do agente (HC 129.082/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 03/08/2009).

No entanto, sendo de proveniência ilícita a arma, o crime já estaria configurado, diante da absoluta impossibilidade de se convalidar obtenção originalmente criminosa ^[02].

Podendo ser praticado, em regra, por qualquer pessoa, tal figura perderia, porém, o caráter de crime comum, vindo a se configurar como crime próprio, no que tange à parte final do dispositivo, porque somente poderia ser praticada no local de trabalho, desde que o possuidor seja titular ou responsável legal pelo estabelecimento. Fora destas hipóteses, o agente responderia pelo delito previsto no art. 14 da lei ^[03].

Celeuma que ainda tem dominado os tribunais pátrios e a Academia, diz respeito à categorização deste delito como crime de perigo.

Sabe-se que a doutrina tradicionalmente divide os delitos em crimes de dano e crimes de perigo. Enquanto aquele só se consumaria diante da efetiva lesão ao bem jurídico protegido pelo tipo, este teria como nota característica a mero intento de causar situação de perigo, gerando a punição do agente antes mesmo da conduta arriscada vir a atingir de fato o objeto de proteção da lei ^[04].

Os delitos de perigo, por seu turno, são classificados em crimes de perigo abstrato e crimes de perigo concreto, de acordo com a necessidade ou não de se provar, segundo as peculiaridades do caso concreto, se a conduta do agente de fato gerou ameaça de lesão ao bem jurídico. Neste sentido, enquanto o primeiro geraria espécie de perigo presumido, automaticamente decorrente da prática da conduta, comissiva ou omissiva, prevista no tipo, o segundo demandaria que a situação de perigo fosse demonstrada no caso concreto. Rogério Greco ^[05] esclarece com acuidade a configuração de tal raciocínio jurídico:

Concluindo, a visão do perigo de natureza abstrata, considerado como presumido, é sempre feita ex ante, bastando a prática do comportamento comissivo ou omissivo previsto pelo tipo, para que se entenda como criada a situação de perigo. Ao contrário, o crime de perigo concreto exige sempre um raciocínio ex post, ou seja, é preciso demonstrar que a conduta do agente, analisada no caso concreto, criou, efetivamente, uma situação de risco para os bens jurídicos de terceiros, pois, caso contrário, o fato será considerado atípico.

Mais do que mero preciosismo acadêmico, tal distinção tem sérias e intrincadas repercussões no plano prático da persecução penal.

Ora, ao se considerar a posse irregular de arma de fogo como crime de perigo abstrato, bastaria a sua detenção ou manutenção, no âmbito residencial ou laboral, sem maiores questionamentos ou elucubrações sobre a concreta lesividade do artefato. Por outro lado, se lhe for atribuída a natureza de crime de perigo concreto, relevantes conseqüentes poderão advir de tal interpretação, tanto de índole processual, no que tange, por exemplo, ao procedimento probatório, como de índole material, no que toca à verificação de crimes impossíveis, em alguns casos, ou até mesmo de condutas atípicas, em outras.

As interpretações que pendem em favor da classificação do delito como de perigo abstrato, quase sempre visam a atender aos interesses de política criminal vigente, tendo em vista o mister do sistema de segurança pública brasileira, ao tentar frear homicídios e toda a rede de criminalidade que costuma parasitar a falta de controle estatal sobre as armas de fogo disponíveis no país. Aqueles que defendem sua natureza como crime de perigo concreto, em regra, apelam para princípios como a lesividade, para impedir o inchaço do fenômeno "Estado policial".

Nos tribunais pátrios, a questão da qualificação dos crimes afetos à posse e ao porte de armas de fogo conta com profunda divergência desde antes da promulgação deste diploma, quando ainda era vigente a Lei n.º 9.437, de 20/02/1997.

O Superior Tribunal de Justiça ainda apresenta jurisprudência oscilante, no âmbito da 5ª e da 6ª Turmas, sobre a prescindibilidade ou não de perícia técnica, a fim de aferir a real lesividade da arma, conforme ilustram as ementas a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NULIDADE DA PERÍCIA. DISPENSABILIDADE. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. CONTINUIDADE DELITIVA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA SUPERVENIENTE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de ser prescindível a realização de laudo pericial para atestar a potencialidade da arma apreendida e, por conseguinte, caracterizar o crime previsto no art. 10 da Lei n.º 9.437/97.

2. O legislador ao criminalizar o porte clandestino de armas preocupou-se, essencialmente, com o risco que a posse ou o porte de armas de fogo, à deriva do controle estatal, representa para bens jurídicos fundamentais, tais como a vida, o patrimônio, a integridade física, entre outros. Assim, antecipando a tutela penal, pune essas condutas antes mesmo que representem qualquer lesão ou perigo concreto.

3. "Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação". Enunciado da Súmula n.º 497 do Supremo Tribunal Federal.

4. Excluído o acréscimo pela continuidade delitiva, a prescrição da pretensão punitiva estatal deve ser calculada sobre as penas de 2 (dois) anos de reclusão e 1 (um) ano de detenção, sendo seu lapso temporal de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, inciso V, do Código Penal. Como os Agravantes eram menores ao tempo dos fatos, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, a teor do disposto no art. 115 do Código Penal.

5. Agravo regimental parcialmente provido para extinguir a punibilidade estatal quanto aos crimes imputados aos Agravantes, em face da ocorrência superveniente da prescrição da pretensão punitiva (AgRg no REsp 961.875/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 03/08/2009);

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EXAME PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. OUTROS MEIOS DE PROVA A ATESTAR A MATERIALIDADE DO DELITO PREVISTO NO ART. 14 DA LEI 10.826/03. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos da orientação firmada por esta Corte, eventual nulidade de perícia ou até mesmo a ausência desta não descaracteriza o delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, se existem outros meios de prova a atestar a materialidade do delito. Precedentes.

2. Agravo Regimental desprovido (AgRg no REsp 987.843/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2009, DJe 21/09/2009).

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE FOGO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE. NULIDADE DA PERÍCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE.

1. Tratando-se de crime de porte de arma de fogo, faz-se necessária a comprovação da potencialidade do instrumento, já que o princípio da ofensividade em direito penal exige um mínimo de perigo concreto ao bem jurídico tutelado pela norma, não bastando a simples indicação de perigo abstrato.

2. Com isso, uma vez anulado o exame balístico, resta atípica a conduta do porte de arma.

3. Agravo provido para o fim de desprover o recurso especial, que visava reformar o trancamento da ação penal (AgRg no REsp 998.993/RS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 08/06/2009);

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, também apresenta entendimento dissonante, levando-se em conta posicionamentos exararados desde a vigência da Lei n.º 9.437, de 20 de fevereiro de 1997, segundo provam os dois arestos a seguir:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA E ENFERRUJADA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. ATIPICIDADE. Inexistindo exame pericial atestando a potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida, resulta atípica a conduta consistente em possuir, portar e conduzir arma de fogo desmuniciada e enferrujada. Recurso provido (RHC 97477, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 29/09/2009, DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009 EMENT VOL-02380-02 PP-00418).

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA DE FOGO. ART. 10 DA LEI 9.437/97 E ART. 14 DA LEI 10.826/2003. PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DO POTENCIAL LESIVO DA ARMA. DESNECESSIDADE. ORDEM DENEGADA. I - Para a configuração do crime de porte de arma de fogo não importa se a arma está ou não municiada ou, ainda, se apresenta regular funcionamento. II - A norma incriminadora prevista no art. 10 da Lei 9.437/97 não fazia qualquer menção à necessidade de se aferir o potencial lesivo da arma. III - O Estatuto do Desarmamento, em seu art. 14, tipificou criminalmente a simples conduta de portar munição, a qual, isoladamente, ou seja, sem a arma, não possui qualquer potencial ofensivo. IV - A objetividade jurídica dos delitos previstos nas duas Leis transcendem a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da liberdade individual e de todo o corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que ele propicia. V - Despicienda a ausência ou nulidade do laudo pericial da arma para a aferição da material; idade do delito. VI - Ordem denegada.
(HC 96922, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 17/03/2009, DJe-071 DIVULG 16-04-2009 PUBLIC 17-04-2009 EMENT VOL-02356-05 PP-00950).

Tendo em vista a atipicidade temporária da posse irregular da arma de fogo, devido ao período em aberto para a regularização, ainda não há jurisprudência sobre os contornos desta discussão em relação ao art. 12 do Estatuto do desarmamento. Assim, será necessário observar se os tribunais estenderão a tal delito a mesma interpretação que têm conferido ao porte ilegal de arma de fogo.

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Referência bibliográfica

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Volume III. Niterói: Impetus, 2008.

SILVARES, Ricardo José Gasques de Almeida. Estatuto do desarmamento: Lei 10.826, 22.12.2003. In: Legislação criminal especial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009 (Coleção Ciências Criminais; 6/coordenação Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha).

Bechara, Fábio Ramazzini. Legislação penal especial: (crimes hediondos, abuso de autoridade, tóxicos, contravenções, tortura, porte de arma e crimes contra a ordem tributária). São Paulo:  Saraiva,  2006.

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Notas

1. Segundo Ricardo José Gasques de Almeida Silvares, é a data de 31/12/2009 o último dia do prazo para a regularização da arma de fogo de uso permitido, que eventualmente o possuidor tiver em sua residência ou local de trabalho, seja por meio da renovação do registro, seja pelo próprio pedido de registro, caso não possua, nos termos da Lei n.º 11.922, de 13 de abril de 2009 (SILVARES, 2009, p. 333).
2. BECHARA, 2006, p. 133.
3. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
4. GRECO, 2008, p. 108 a 109.
5. GRECO, 2008, p. 111.