O juiz das garantias no projeto do novo Código de Processo Penal

Resumo: Tramita no Senado Federal projeto de Lei que reformula o Código de Processo Penal, criando, dentre outros aspectos, o chamado Juiz das Garantias, responsável pelo acompanhamento dos inquéritos policiais e medidas propostas antes do oferecimento da denúncia. O tema é alvo de discussão doutrinária, em função do atual entendimento acerca da necessidade de distanciamento do magistrado que atuará na ação penal em relação ao inquérito policial que lhe precede. Dentro desse contexto, será examinado esse novo personagem no processo penal que poderá ser incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro.

Palavras-Chave: Juiz. Garantias. Código de Processo Penal. Projeto de lei.

Abstract: Clears the Senate bill that reshapes the Code of Criminal Procedure, creating, among other things, the judge called the Warranties, responsible for monitoring police investigations and measures proposed in the complaint prior to bidding. The theme is the subject of doctrinal discussion in the light of current understanding about the need for detachment from the magistrate who will act in a criminal action against the police investigation preceding it. Within this context, this new character will be examined in criminal proceedings that may be incorporated into the Brazilian legal system.

Keywords: Judge. Guarantee. Code of Criminal Procedure. Bill.

Sumário: 1. Introdução. 2. O inquérito policial. 3. O juiz das garantias no projeto do Código de Processo Penal. 4. Conclusões. 5. Referências

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1. INTRODUÇÃO

Muito se discute hoje em relação às garantias dos acusados no campo processual penal. Desde a adoção das ordálias - tipo de prova utilizado na Idade Média para provar a culpa por meio de elementos da natureza, fundado na crença de que Deus protegeria o inocente -, cada vez mais o tema é alvo de estudo, mormente em decorrência das injustiças já praticadas.

Nesse sentido, o Código de Processo Penal, inspirado na Constituição da República de 1937, apresenta-se, em alguns aspectos, ultrapassado, com dispositivos que não mais encontram abrigo na Constituição da República de 1988. Dentro desse cenário, se destaca a participação do magistrado na fase inquisitiva do processo penal, manifestada pelo inquérito policial, e, posteriormente, no julgamento da correspondente ação penal.

Desse modo, há acalorada discussão acerca dessa possibilidade, uma vez que poderia a atuação no inquérito policial, determinando a produção de diligências, tais como a busca e apreensão, interceptação telefônica e a prisão cautelar, poderia macular seu convencimento quando da propositura da ação penal.

Com base nesse contexto, pretende-se examinar a criação do juiz das garantias, previsão contida no projeto de lei que objetiva alterar o Código de Processo Penal, à luz da Constituição da República de 1988, estimulando-se a discussão sobre o assunto.

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2. O INQUÉRITO POLICIAL

No ordenamento jurídico vigente, verifica-se que a ação penal representa importante marco na repressão criminal, um verdadeiro divisor de mundos. Antes dele, foca-se no inquérito policial, procedimento policial voltado à reunião dos elementos de prova capazes de comprovar a materialidade do delito e indicação de indícios de autoria. Após a denúncia, é garantida todas as prerrogativas processuais atinentes à ampla defesa, tal como determina a Constituição da República de 1988 (art. 5º, inciso LV).

Nesse período inquisitivo, predomina o entendimento de que o eventual acusado não possui as garantias processuais, sendo o procedimento dotado de natureza inquisitiva, ou seja, sem que lhe seja conferida a possibilidade de produção de provas, contraditório ou ampla defesa. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento pacífico no sentido de que "como o inquérito policial é um procedimento administrativo informativo, de natureza inquisitiva, e não observa os princípios do contraditório e ampla defesa, a ausência de advogado no interrogatório policial não acarreta a nulidade do processo" (STJ, HC 86.800/SP).

No mesmo sentido, tem-se lição de NUCCI (2008, p. 93) de que o acusado "não pode, no decorrer da investigação criminal, exercitar o contraditório nem a ampla defesa, portanto". Daí porque, segundo ele, o investigado é considerado "objeto de investigação".

Contrapondo-se a esse pensamento, colhe-se posição de FELDENS e SCHIMIDT (2007, p. 17) que concluem, num ambiente iluminado pela Constituição, que o "investigado é sujeito de direitos, e não mero objeto de investigação".

Por outro lado, a realização de medidas investigatórias que provoquem colidência com direitos fundamentais do acusado necessita da correspondente autorização judicial, tal como se extrai, por exemplo, do art. 5º, inciso XII, do texto constitucional vigente, no que concerne à interceptação telefônica.

O problema é que esse contato do magistrado com a prova pode provocar uma mácula no seu convencimento, uma vez que poderá ser ele quem julgará o mesmo acusado durante a ação penal posteriormente proposta. Em algumas organizações judiciárias, onde há apenas uma vara criminal, essa relação é induvidosa. Isso se deve ao fato de que tais medidas são justificadas com base na evidência da participação em eventual prática criminosa. Assim, se um juiz entende que há evidências da prática criminosa por parte de uma pessoa, a ponto de autorizar sua quebra de sigilo telefônico ou fiscal, não resta dúvidas que o magistrado poderá ser influenciado por esses elementos de prova quando do curso da ação penal respectiva.

O Supremo Tribunal Federal, por seu lado, não vislumbra óbice nessa dupla participação judicial. O entendimento encontra-se cristalizado na conclusão de que o magistrado "preside o inquérito, apenas como um administrador, um supervisor, um coordenador, no que concerne à montagem do acervo probatório e às providências acautelatórias, agindo sempre por provocação, jamais de ofício. Não exteriorização de qualquer juízo de valor acerca dos fatos ou das questões de direito emergentes na fase preliminar que o impeça de atuar com imparcialidade no curso da ação penal" (STF, HC 97553).

É verdade também que o Supremo Tribunal Federal reconheceu importantes garantias do acusado durante a fase inquisitorial, como, por exemplo, o regramento básico da utilização de algemas (Súmula vinculante nº 11), o acesso dos advogados à documentação contida no inquérito (HC 87.827), resultando num contexto progressivo de reconhecimento do investigado como sujeito de direitos.

Mesmo com esses avanços, sempre pairou um sentimento de que seria prudente ao magistrado afastar-se, o quanto possível, da colheita de provas durante o inquérito policial. Não é possível o afastamento por completo, considerando que ele, juiz, é hoje responsável pela garantia dos direitos fundamentais do acusado, não podendo se prostrar inerte diante de eventual abuso.

Essa aparente contradição entre afastamento e proximidade do magistrado mostra-se de difícil solução, conquanto não existe, ainda, dispositivo que delimite precisamente essa atuação, à exceção das determinações contidas no Código de Processo Penal.

A solução que se vislumbra, de lege ferenda, diz respeito á previsão da criação de juizes de garantias, responsáveis pelo acompanhamento e decisão acerca das medidas de investigação realizadas pela autoridade policial durante o inquérito policial, sendo certo que não lhe é atribuída a possibilidade de julgamento da correspondente causa, como se examinará em seguida.

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3. O JUIZ DAS GARANTIAS NO PROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

O Projeto de Lei nº 156, de 2009, em tramitação no Senado Federal prevê, no seu art. 14 a figura jurídica do Juiz das Garantias. De acordo com o texto, normativo, seria ele o "responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário".

Vê-se, portanto, que o juiz das garantias deteria competência para atuação na fase pré processual, relativamente às medidas investigatórias realizadas pela autoridade policial, sendo certo que sua atuação "cessa com a propositura da ação penal" (art. 15).

Por outro lado, se o juiz acaso praticar ato referente à investigação criminal, estará "impedido de de funcionar no processo" criminal, conforme disposição consagrada no art. 16 do referido projeto.

A delimitação da correspondente competência encontra-se fixada no art. 14 do citado projeto de Lei:

"I – receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil;

II – receber o auto da prisão em flagrante, para efeito do disposto no art. 553;

III – zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido a sua presença;

IV – ser informado da abertura de qualquer inquérito policial;

V – decidir sobre o pedido de prisão provisória ou outra medida cautelar;

VI – prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las;

VII – decidir sobre o pedido de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa;

VIII – prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas pelo delegado de polícia e observado o disposto no parágrafo único deste artigo;

IX – determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento;

X – requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação;

XI – decidir sobre os pedidos de:

a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação;

b) quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico;

c) busca e apreensão domiciliar;

d) acesso a informações sigilosas;

e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado.

XII – julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia;

XIII – determinar a realização de exame médico de sanidade mental, nos termos do art. 447, §1º;

XIV – arquivar o inquérito policial;

XV – outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo."

Observa-se que as atividades exercidas pelo juiz das garantias dizem respeito ao acompanhamento das diligências e determinações relativas à colheita dos elementos de prova necessários à propositura da ação penal, bem como a observância dos direitos do investigado, à exceção do disposto no inciso VIII, que atualmente é exercido pelo Ministério Público.

De acordo com SILVA (2009), "o que se pretende com a nova figura é uma combinação entre o sistema atual e o juizado de instrução criminal da França, com ramificações em toda a Europa".

A figura do juiz das garantias, contudo, não é pacificamente aceita por parte da doutrina. Nesse sentido, colhe-se ponderado entendimento de BARROS FILHO (2009), para quem "na prática, a referida proposta extinguiria o inquérito policial, presidido pelos delegados de polícia, na medida em que o 'juiz de garantias' controlaria as investigações realizadas pelos policiais civis e presidiria a instrução criminal."

Em que pese esse respeitável posicionamento, entendemos que não há extinção do inquérito policial, na medida em que o projeto apenas divide função atualmente efetuadas pelo juiz criminal, com a diferença que tal atuação está limitada ao inquérito policial, não mais se estendendo sua atuação à ação penal.

SANCTIS (2009) igualmente se posiciona contrário à pretendida alteração legislativa. Para ele "com a criação da figura do juiz das garantias, que se ocuparia das decisões de buscas e apreensões, de interceptações, de quebras, durante a investigação, que seriam revistas pelo juiz processual por ocasião da ação penal, estar-se-ia instituindo a quinta instância, na qual um juiz de mesma hierarquia funcional passaria a rever, mais uma vez, decisão jurisdicional, em detrimento da celeridade processual".

Em certa medida, o controle do inquérito policial e das garantias do investigado já é efetivamente realizada pelo magistrado. O que se pretende com o projeto de lei é dividir funções a fim de que a imparcialidade, necessária a um julgamento conforme as garantias processuais do acusado, sejam observadas com mais evidência, respeitando-se a sua imparcialidade.

Merece registro, nesse tom, o posicionamento de PRADO (2006, pgs. 110/111):

"Não basta somente assegurar a aparência de isenção dos Juízes que julgam as causas penais. Mais do que isso, é necessário garantir que, independentemente da integridade pessoal e intelectual do magistrado, sua apreciação não esteja, em concreto comprometida em virtude de algum juízo apriorístico."

De fato, a exigência da imparcialidade do magistrado decorre do próprio Estado democrático de Direito delineado na Constituição da República de 1988, uma vez que não se vislumbra possível que a função de julgar seja exercida de forma parcial.

Por fim, deve-se lembrar o ensinamento de SILVA JÚNIOR (2008. pgs. 287/288):

"Por mais repugnante e hediondo que seja o comportamento daquele que viola a norma penal, ainda assim, sua persecução quanto à aplicação da pena só poderá o Estado agir dentro dos parâmetros gizados desde a Lei Fundamental."

Realmente, um Estado que diz atuar segundo as diretrizes decorrentes de um Estado democrático deve obedecer às garantias fundamentais daqueles a quem são imputadas práticas criminosas. E essa obediência deve ser mais isenta possível.

A lúcida conclusão atingida por OLIVEIRA (2010, p. 458) não pode ser alvo de esquecimento, mas, ao contrário, repetidamente lembrada:

"Aliás, é bem de ver que um dos pilares do princípio do juiz natural, no que diz respeito à vedação do juiz ou tribunal de exceção, reside exatamente na tutela da imparcialidade da jurisdição."

Não é por outro motivo que MENDRONI (2008. p. 127), analisando o problema no direito alemão, diante da reforma do Código de Processo Penal (StPO) esclarece:

"Com o novo StPO (de 1974) a Alemanha rompeu com a tradição do Juiz de Instrução, principalmente por estar convencida que em um sistema acusatório verdadeiro não se pode entregar a persecução penal e a incumbência de julgar a um mesmo órgão".

Vê-se, portanto, que a instituição do juiz das garantias visa, precipuamente, a garantir que a jurisdição se mostre efetivamente imparcial, objetivando-se atingir, verdadeiramente, um Estado democrático de Direito.

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4. CONCLUSÕES

O ordenamento jurídico vigente ainda vinculado, formalmente, pelo texto do Código de Processo Penal permite, com a autorização jurisprudencial, que o magistrado atue tanto na fase inquisitorial quanto na fase processual da persecução penal.

Nesse sentido, é possível perceber que essa prática pode se apresentar inadequada, notadamente por poder macular o convencimento do juiz incumbido do julgamento da correspondente ação penal. Destarte, um juiz tendo já formulado, ainda que no seu íntimo, um convencimento acerca da responsabilidade do acusado, está tocado pela parcialidade.

O projeto de lei nº 156/2009 do Senado Federal procura criar a figura do juiz das garantias, órgão judicial responsável pelo acompanhamento das garantias do acusado e das decisões relativas à investigação criminal levada a efeito pela autoridade policial, no que toca à prova da materialidade e indício de autoria da prática criminosa.

A alteração legislativa é digna de aplauso, na medida em que promove a compatibilização entre as garantias dos acusados e a determinação judicial atinente às medidas investigatórias com a isenção e imparcialidade no que respeita ao julgamento da correspondente ação penal, purificando o processo de julgamento.

Sem dúvida, o tema será alvo de questionamentos, mas esperamos que as dúvidas sejam rapidamente dissipadas para que se possa, enfim, obter um processo penal compatível com a Constituição da República de 1988.

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5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. BRASIL. Constituição da República de 1937. Diário Oficial da União, 10.11.1937.

2. ______. Constituição da República de 1988. Diário Oficial da União, 05.10.1988.

3. ______. Superior Tribunal de Justiça. HC 86.800/SP. Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/12/2007, DJe 05/05/2008.

4. ______. Supremo Tribunal Federal. HC 97553. Rel. Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 16.06.2010, DJe 10.09.2010.

5. ______. Supremo Tribunal Federal. HC 87827. Rel. Ministro Sepúlveda Pertence. Primeira Turma, julgado em 25.04.2006, Diário da Justiça 23.06.2006 p. 53.

6. BARROS FILHO, Mário Leite de. Da inconstitucionalidade do juiz de garantias. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2049, 9 fev. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12302>. Acesso em: 1º nov. 2010.

7. SANCTIS, Fauso Martins de. Juiz de garantias é obstáculo ao processo. Consultor Jurídico. 9 dez. 2009. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-dez-09/criacao-juiz-garantias-obstaculo-celeridade-processual>. Acesso em: 1º nov. 2010.

8. FELDENS Luciano. SCHIMIDT, Andrei Zenkher. Investigação criminal e ação penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

9. MENDRONI, Marcelo Batlouni. Curso de Investigação Criminal. 2ª ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2008.

10. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

11. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

12. PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. A conformidade constitucional das leis processuais penais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

13. SILVA, Antônio Álvares da. Juiz de garantia e inquérito policial. Disponível em: <http://www.mg.trt.gov.br/download/artigos/pdf/170_juizdegarantia.pdf>. Acesso em: 1º.nov.2010.

14. SILVA JÚNIOR, Walter Nunes. Curso de Direito Processual Penal. Teoria (Constitucional) do Processo Penal. São Paulo: Renovar, 2008.