Provas atípicas

Publicado em 11/2010. Elaborado em 05/2010.

Não sendo absoluto o direito constitucional à prova, é necessário que se estabeleçam determinados limites ao manejo dos meios de prova admissíveis ao convencimento do julgador.

Índice: I – Introdução. II – Concepção de provas atípicas e relação com as provas típicas. III – Restrições à utilização das provas atípicas: destaque para a teoria da prova ilícita. IV – Destacáveis espécies de provas atípicas. V – Conclusões. VI – Referências Doutrinárias.

I- INTRODUÇÃO

Como relevante e pouco investigada matéria referente à Teoria Geral da Prova apresentam-se as "provas atípicas" - aliás, mesmo a Teoria da Prova, quando comparada com outros tantos institutos do Direito Processual, tem recebido tratamento distante e singelo. Daí todo o interesse na análise dos tópicos pertinentes ao tema, de forma a melhor compreender e sistematizar os importantes conceitos que o integram - presentes sobremaneira na prática forense, embora algumas vezes possam passar despercebidos aos operadores do direito. A tarefa, como não poderia deixar de ser, não é das mais simples e nem pode ser apreciada sob um viés definitivo; servindo, então, o presente ensaio mais para o desenvolvimento e debate das problemáticas, a serem expostas, do que propriamente como meio para formulação de idéias completas e concatenadas - embora não tenhamos nos furtado de indicar a posição, em cada item, que de maneira mais consentânea se figura ao nosso sentir.

Pois bem, abordaremos neste ensaio, da maneira mais lógica e ordenada obtida, o que, aos nossos olhos, de importante vem sendo suscitado pela doutrina e jurisprudência (pátria e comparada), com relação ao tema em debate, (i) iniciando por tratar das concepções viáveis das provas atípicas e sua relação com as provas típicas - de acordo com o princípio prioritário do direito constitucional à prova e atentando-se para as disposições legais de regência previstas no nosso sistema; (ii) passando após para uma análise das restrições à utilização das provas atípicas, com destaque para a teoria das provas ilícitas - a partir da premissa de que não sendo absoluto o direito constitucional à prova, é necessário que se estabeleçam determinados limites ao manejo dos meios de prova admissíveis ao convencimento do julgador; e (iii) encerrando-se com algumas das mais destacáveis espécies de provas atípicas, incluindo-se aqui a psicografia, a fim de motivar a reflexão e debate em terreno ainda pouco sedimentado – problemática atual, posta em destaque ainda maior a partir da notória publicidade nacional conferida, nos últimos anos, às obras e às idéias de Chico Xavier (inclusive no cinema).

II - CONCEPÇÃO DE PROVAS ATÍPICAS E RELAÇÃO COM AS PROVAS TÍPICAS

1. DISPOSIÇÕES GERAIS

Os modernos sistemas probatórios, no Brasil e alhures, em geral dispõem que outros meios de provas além daqueles tipificados (catalogados) são passíveis de utilização no processo, tendo em vista a necessidade de uma aproximação mais efetiva da verdade material e, por conseguinte, ao justo no caso concreto. O fundamental central para tanto encontrar-se-ia no direito constitucional à prova ^[01], que não admitiria a formatação de normas que impusessem limitações rígidas e formais para a parte convencer o julgador das suas versões dadas aos fatos, apresentando-se inviável a taxatividade dos meios de prova - ainda mais quando consagrado pelo sistema processual o princípio do livre convencimento do juiz ^[02]. Assim, correto Eduardo Cambi quando destaca que embora o direito à prova não seja absoluto (como nenhum direito pode desta forma ser concebido), "deve ser reconhecido como prioritário para o sistema processual, não podendo ser indevidamente limitado, a ponto de seu exercício ser meramente residual" ^[03].

Daí advém o conceito de prova atípica (ou inominada) como toda fonte de prova que não está prevista no ordenamento, mas pode ser admitida como meio probante a servir de elemento/motivo para a formação da convicção no espírito do juiz ^[04]. Aliás, com propriedade Ada Pellegrini Grinover destaca que nas atividades processuais concernentes à prova pode-se visualizar quatro fases/momentos subsequentes: (i) propositura (primeiro momento quando a prova é indicada ou requerida), (ii) admissão (juízo de admissibilidade, permitindo o ingresso nos autos das provas lícitas bem como as adequadas e pertinentes ^[05] - órbita de aplicação do art. 130 CPC), (iii) produção (momento em que as provas são introduzidas no processo – "prova casual", a não ser quando sejam "provas pré-constituídas" ^[06]) e (iv) apreciação (juízo de valoração pelo juiz - órbita de aplicação do art. 131 do CPC).

Do quadro supra se infere agora, com maior precisão, que a prova atípica é (i) "fonte de prova", e quando admitida no processo, é tida como (ii) "meio de prova" apto a convencer o julgador da pertinência das alegações da parte que a produziu, oportunizando que o julgador o tenha como (iii) "elemento de prova" a constar na motivação da decisão final, em derradeiro juízo de valoração a ser desenvolvido ^[07]. Ainda nesse contexto, convêm registrar que, com base no já informado direito constitucional à prova, eventual restrição à admissibilidade, pelo julgador, da prova atípica, requerida ou apresentada, deve ser encarada como medida excepcional ^[08], que quando tomada deve vir acompanhada de devida fundamentação - já que a exclusão prévia desse meio probatório limitaria as oportunidades das partes demonstrarem os fatos que dão fundamento as suas respectivas pretensões e exceções ^[09].

Uma das fortes razões que motivam a observação apontada é a maneira abusiva como determinados magistrados pátrios vem se valendo da autorização, contida na parte final do art. 130 CPC, de o juiz indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Situação grave, correlata, é a de se confundir juízo de admissão com juízo de valoração, quando o julgador se vale do princípio do livre convencimento (art. 131 CPC) para indeferir a produção de meios de prova que entende não compactuar com a solução da lide que já se desenha no seu raciocínio - acabando, assim agindo, em antecipar o julgamento da lide, atropelando as aludidas fases componentes da atividade processual concernente à prova.

Embora a prova atípica, tradicionalmente, seja compreendida como "fonte de prova" diferente daquelas reguladas na lei processual (daí ser também denominada de "inominada"), viável, como apontado por Michele Taruffo ^[10], concebê-la, sobre outro viés, como atípica porque colhida de modo diferente da utilizada na prova típica que a ela corresponde (inovação de "procedimento probatório") ^[11]. Tal entendimento, como ressalta Barbosa Moreira ^[12], tem sua razão de ser em face da dificuldade de serem propostas espécies de meios probantes realmente diversas daqueles já fixados pelos ordenamentos, sendo mais realista se pensar na possibilidade de desenvolvimento de novas formas de produção de uma prova já prevista e regulada - não se excluindo então que se pense em outras formas de produção não reguladas, desde que sejam lícitas.

Outro ponto interessante em que se visualiza uma relação próxima e direta entre as provas atípicas e típicas é quando se estuda o fenômeno de assimilação daquelas por estas. Sim, porque não raro com o passar do tempo, em face de necessidades práticas, um meio de prova ou forma de apresentá-la ao processo é desenvolvido e acolhido pela comunidade jurídica, vindo posteriormente a ser positivado pelo legislador - em conseqüência, com o advento de disposição legal, a prova que era atípica passa a ser típica. A propósito, Moacyr Amaral Santos, bem citando Pedro Batista Martins, alude que "os meios de prova não são criações abstratas da lei, mas generalizações da experiência" ^[13], o que indica estarmos diante de fenômeno de criação/desenvolvimento incessante e irrefreável ^[14]. Repara-se então, a importância da existência de uma "cláusula escapatória" nos sistemas processuais reguladores da prova, já que aos meios probantes apresentados e delimitados pelo legislador em determinado lapso temporal, podem ser desenvolvidos outros, que enquanto ainda não positivados, não poderiam ser afastados como fontes hábeis, se lícitas, para o convencimento do órgão judicial ^[15].

Por fim, nessa abordagem propedêutica do tema, imprescindível responder-se a presente indagação: há hierarquia entre a prova típica e atípica? A resposta é negativa. O modelo da livre apreciação da prova (persuasão racional), hoje mais em voga nas codificações processuais, garante que qualquer meio de prova lícito pode ser capaz de convencer o julgador da causa quanto às alegações e exceções anunciadas. O que se exige é que se tenha maior cuidado na admissão e produção da prova atípica, já que, não havendo procedimento legal específico, deve o julgador redobrar a atenção para que não ocorram erros na utilização de tal prova para a solução do litígio ^[16]. E onde é que se irá demonstrar a utilização das provas atípicas com a cautela maior supra-aludida? Na fundamentação da sentença ^[17].

Inexistindo hierarquia propriamente dita, o que se pode admitir, no máximo, é certa "preferência pela prova típica", na forma como determinada pelo legislador, diante da maior facilidade, para o julgador, na sua admissão, produção e valoração ^[18]. Ainda a confirmar a existência desta "preferência", há de se convir que, na prática, em regra, a prova atípica (especialmente o "indício") não serve, por si só, normalmente, de fundamento para a firmação de decisão final - sendo comum na doutrina ser mencionado da sua utilização excepcional "quando os meios de prova diretos são indisponíveis à prova dos fatos controvertidos" ^[19].

Mas, em compatibilidade com a teoria da inexistência de hierarquia absoluta entre provas - que ratificamos, há de se registrar que em determinados casos, por certo, a prova atípica, aceita como meio probante, poderá sim ser a única disponível e compatível com a natureza da demanda ^[20]. Por isso, inapropriado se afirmar categoricamente que a prova atípica nunca passará de um "argumento de prova", entendida a expressão destacada, na forma exposta dentre outros por Michele Taruffo e Luigi Montesano, como prova subsidiária a dar respaldo à prova típica confeccionada, ou, em termos mais técnicos, como instrumentos lógico-críticos que auxiliam na valoração das provas típicas ^[21] – adquirindo a prova atípica, nesta perspectiva, função não mais do que auxiliar e integrativa do teor das provas típicas, já que insuficiente, por si só, para convencer o julgador ^[22].

Responde-se negativamente assim também a seguinte indagação: há hierarquia entre a prova atípica indireta (v.g., uma prova indiciária) e a prova atípica direta (v.g., uma prova pericial emprestada)? Da mesma maneira aqui vê-se que não há distinções ontológicas entre a primeira (que é prova direta com relação ao fato menor, incidental, usualmente ligado a outro fato que dele se infere) e a última (prova que tem por objeto diretamente o fato controvertido que está sendo investigado). Nesse sentir, na jurisprudência pátria encontram-se inúmeros arestos, merecendo destaque por ora o HC 70344/RJ, Rei. Min. Paulo Brossard, 2ª Turma do STF, em que se referiu que "os indícios, dado ao livre convencimento do juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de prova, pois a certeza pode provir deles". E se pensarmos nas provas típicas, da mesma forma, conclui-se que não há hierarquia absoluta entre as modalidades que se encaixam na nomenclatura, sendo exemplo clássico da assertiva o teor do art. 436 do CPC, admitindo que o juiz não está adstrito ao laudo (prova pericial), podendo firmar sua convicção por outros meios de prova (v.g., documentos, oitiva de testemunhas, laudo do perito assistente).

Portanto, inexistindo hierarquia absoluta entre a prova típica e prova atípica, e nem mesmo entre as várias modalidades/espécies de prova que cada gênero comporta, descabido se relativizar, de antemão em todos os casos, a importância e o peso da utilização desta, em detrimento daquela.

2. BASES LEGAIS PÁTRIAS

A prova atípica é expressamente autorizada pelo ordenamento processual pátrio, de acordo com o art. 332 do CPC, in verbis: "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa".

O dispositivo anunciado é uma cópia imperfeita do artigo 87 do Código do Vaticano ^[23], o qual, por sua vez, se inspirou, em grande parte, em famoso projeto proposto por Francesco Carnelutti, nos idos da década de 20, voltado para reforma da legislação processual italiana, que se frustou naquela época ^[24].

A crítica que se pode fazer ao teor do art. 332 é a de que o legislador acabou por desenvolver uma distinção pouco precisa entre direito e moral, como se fossem campos absolutamente separados ^[25] - o que não se sucedeu com a posterior publicação das Leis dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95), a qual no art. 32 dispõe que "todos os meios de prova moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, são hábeis para provar a veracidade dos fatos alegados pelas partes".

Voltando-se a problemática da nomenclatura contida no art. 332 do CPC, tem-se, que poderá existir meio lícito, mas moralmente ilegítimo no sentir do julgador (que, no seu entender supostamente afete o "senso comum") ^[26], o que poderia acarretar em indeferimento abusivo de uma prova, em face de um julgar (altamente) subjetivo equivocado do magistrado ^[27] - daí a opinião até certo ponto polêmica, mas merecedora de registro, de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart no sentido de que "a prova deveria ser admitida se legal, pouco importando se 'moralmente legítima'; está aberto aí um fundamento para a arbitrariedade do intérprete, que pode limitar o direito à prova - um direito básico e fundamental-, dizendo que tal prova é moralmente ilegítima" ^[28].

O problema, nessa conjectura, é que justamente a prova atípica por não estar prevista na legislação (ao menos quanto ao procedimento para sua formação), poderia vir a ficar mais desamparada em uma análise quanto a sua licitude, diante da falta do elemento ordenador "moralmente legítimo". Assim, e ainda em nome do direito à prova, parece conveniente se concluir que é importante a prova ser moralmente legítima, mas deve ser utilizado restritivamente o uso da expressão com o fito de ser vetado o ingresso aos autos de determinado meio probante.

De qualquer maneira, se compararmos a redação do art. 332 do Código Buzaid com a do dispositivo correlato no CPC de 1939 ("art. 208, in verbis: são admissíveis em juízo todas as espécies de provas reconhecidas nas leis civis e comerciais"), ter-se-á uma nítida impressão de evolução ^[29]. Embora contando com a generosidade dos ilustres doutrinadores que comentaram o código processual pretérito ^[30], não há dúvidas de que o sistema anterior em que estava inserido acabava por inviabilizar a produção das provas atípicas, como também limitar as provas típicas ao campo do direito material e, ainda exclusivamente, ao direito material privado ^[31].

Pela largueza do dispositivo contido no Código Buzaid, pode-se até entender que outros meios de prova contidos em diplomas pátrios outros, até mesmo revogados, não sejam típicos (o indício, v.g.), mas certamente seriam eles meios de provas (ditos atípicos ou inominados, frente ao contexto do microssistema), mas plenamente hábeis para formar a convicção do juiz, desde que lícitos - ratificando-se, como anteriormente afirmado neste ensaio, que não há diferença ontológica entre a prova típica e atípica. Ocorre que estando o meio tipificado, mesmo que em outro diploma, ainda mais quando ainda vigente, o juiz terá maior segurança na sua utilização, daí a relevância de mencionarmos algumas pertinentes disposições infraconstitucionais avulsas ao sistema do atual Código Processual Civil.

Nesse diapasão então, refere-se que no Código de Processo Penal, as provas atípicas encontram guarida no teor do art. 155; cabendo ainda referência ao art. 239 que expressamente reconhece o indício como meio probante. Já o Código Civil de 2002 faz novel referência, no art. 225, a modernas maneiras de reproduções mecânicas ou eletrônicas, bem como as presunções no art. 212, IV (c/c art. 230), tendo também o Código Cívil de 1916 regulado a matéria presuntiva no art. 136,V com o mesmo conteúdo. Da mesma forma as presunções eram já previstas no Regulamento nº 737, de 25/11/1850, no art. 138, inciso VIII. Ainda na área do direito material privado - importante para o sistema anterior do CPC de 1939, como visto - os meios de prova tinham regulamentação no Código Comercial, art. 122.

III - RESTRIÇÕES À UTILIZAÇÃO DAS PROVAS ATÍPICAS: DESTAQUE PARA A TEORIA DA PROVA ILÍCITA

O princípio da liberdade de provar não sendo absoluto, impõe limites à utilização dos meios de prova admissíveis ao convencimento do juiz ^[32]. O estudo mais aprofundado dessas limitações, pela sua importância teórica e prática, merece peculiar destaque - razão pela qual o trabalharemos em ponto avulso, retomando alguns conceitos sistematizados na primeira parte deste trabalho.

Certo que ao pensarmos em restrições à utilização dos meios probantes, logo pensamos no tão debatido conceito constitucional de prova ilícita. No entanto, importante preliminarmente salientarmos que existem também restrições apresentadas pelo próprio código processual, a impor limites no manejo dos meios lícitos ali tipificados. Tais diferenciadas restrições são de duas ordens (i) uma determinada pelo próprio procedimento, a estabelecer a necessidade de produção das provas em oportuno momento processual ^[33], sob pena de preclusão ^[34]; e (ii) a outra corporificada em normas específicas sobre a utilização adequada e racional de cada meio probatório ^[35] - na prova testemunhal, v.g., tem-se a vedação da sua exclusividade como meio de prova limitado a um certo valor do contrato em discussão (art. 401), a restrição de certas pessoas serem ouvidas em juízo (art. 405), a não obrigação de depor (alt. 406), e a limitação ao número de pessoas a depor sobre o mesmo fato (art. 414, § 1°); na prova pericial, v.g., a restrição a sua utilização dependendo da matéria sub judice (art. 420 e art. 427), e a possibilidade do perito ser recusado por impedimento ou suspeição (art. 423); já na prova documental, v.g., a exclusão do dever da parte ou terceiro exibi-lo (art. 363), e a imprescindibilidade da forma - documento público, quando da substância do ato (art. 366).

Mas pela brevidade que merece ter o ensaio, foquemo-nos nas provas ilícitas e sua repercussão constitucional. A CF/88 é hialina ao estabelecer no art. 5°, LVI que "são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos" - ou seja, não pode ela nem ser produzida, quando casual, ou quando pré-constituída, deve ser desentranhada dos autos tão logo seja assim reconhecida pelo julgador, sob pena de influenciar diretamente na decisão final e acarretar, assim, a decretação de sua nulidades ^[36].

Mas o que se pode entender por prova ilícita? A prova que viola uma norma jurídica, seja de direito material, seja de direito processual ^[37], notadamente na esfera constitucional ^[38] - daí tanto o realce dado ao teor do art. 5°, XII da CF/88 (e sua eventual infringência) quando do trato com o tema ^[39].

Retomando a máxima de que não há valores absolutos constitucionais ^[40], viável se pensar na utilização de provas ilícitas no processo, mormente com auxílio do princípio da proporcionalidade dos valores em conflito - já que o direito à prova também é, como visto, princípio constitucional ^[41]. Valendo-se daquele, em (i) situações excepcionais e de significativa gravidade (em que a parte esteja impossibilitada ou em sérias dificuldades de provar as suas afirmações por outros meios lícitos), cabível a utilização da prova ilícita - mesmo assim (ii) ainda dependendo do sopesamento dos valores em jogo a ser realizado pelo julgador no caso concreto ^[42]. E tal análise casuística, por certo, diferencia-se ainda mais quando tratamos de uma ação penal ou de uma ação cível.

No juízo penal, a admissão da prova ilícita é bem mais aceita pela doutrina, quando seja para favorecer o réu, aplicando-se o princípio "favor rei" ^[43] e/ou "favor libertatis" ^[44]. Tanto é que foi sumulado pelas Mesas de Processo Penal da USP, sob o verbete n° 50, o seguinte comando '"podem ser utilizadas no processo penal as provas ilicitamente acolhidas, que beneficiem a defesa". De qualquer forma a súmula é clara ao referir que "podem ser utilizadas" e não que "devem", já que a admissão irrestrita da prova ilícita para beneficiar o réu certamente iria causar, no outro extremo, novos excessos indesejados ^[45].

Por sua vez, no juízo cível, envolvendo por regra questões patrimoniais (direito disponível), a referência por ora cabente é a da possibilidade de utilização do meio ilícito, se ambas as partes estiverem de acordo – como, aliás, determina, ao regular a prova documental, o art. 383 do CPC ("qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade") ^[46].

Agora, a regra continua sendo a da inadmissibilidade das provas ilícitas ^[47], seja ela típica ou atípica. É, por isso, inconcebível ser a prova típica declarada ilegal, vindo ela posteriormente no feito ser admitida como prova atípica ^[48]. Ademais, por ser a prova atípica destituída de procedimento ordenatório pré-estabelecido em lei, deve-se ter maiores cuidados - antes de valorá-las (neste momento, como estudado, articulando-as ou aproveitando-se delas em desfavor das provas típicas) – na análise da licitude da formação e acabamento desta anômala espécie probatória.

Desenvolvendo-se ainda o tópico, finalizamos acentuando que ultrapassa atualmente os limites do aceitável crer-se que a prova atípica, por não conter um procedimento ordenatório pré-estabelecido, com as inerentes garantias estabelecidas pelo próprio texto legal, equipara-se tão só por isso à prova ilegal - por supostamente então ser "ilegalmente colhida" ^[49]. O devido respeito ao direito constitucional de provar, a busca pela efetivação do valor justiça, com uma aproximação o mais possível da verdade material, e o decorrente desejo de não se desperdiçar efetivas possibilidade outras de acesso a fontes de informação - ainda mais em época de avanços tecnológicos notáveis e intermitentes - impõe que se contorne o obstáculo lógico apresentado ^[50].

IV - DESTACÁVEIS ESPÉCIES DE PROVAS ATÍPICAS

1. INDÍCIOS E PRESUNÇÕES JUDICIAIS

Começaremos um estudo mais detido das espécies mais importantes das provas atípicas pelos "indícios", que são provavelmente os meios probantes mais lembrados e analisados no ponto - inclusive sendo confundidos, na Itália, com o próprio gênero "provas atípicas", onde são freqüentemente equiparados à "categoria geral de fontes atípicas do convencimento do juiz" ^[51].

O indício pode ser considerado meio de prova (embora geralmente auxiliar "argumento de prova") atípico (já que não previsto expressamente no código processual pátrio) e indireto (já que, como o próprio nome aponta, eles indicam, não representam, o fato probando, isto é, neles se assenta o raciocínio que permite a cognição do factum probandum). "Indício" é assim o fato (secundário) conhecido - v.g., vestígio, circunstância - que indica o fato (principal) desconhecido ^[52]. Mas para tanto, é necessária a participação articulada das "máximas de experiência" a fim de que possa o julgador estabelecer determinada "presunção" a ser útil no momento da valoração do conjunto probatório.

Nesse cenário, estabelecido está uma forma de silogismo judicial ^[53], em que as "máximas de experiência" configurariam a premissa maior, os "indícios" a premissa menor, daí resultando a "presunção judicial" (praesumptiones iuris) ^[54]. Em síntese, de maneira simples tem-se que o indício não se confunde com a presunção, a qual é conseqüência que o juiz tira do fato conhecido, norteando-se por aquilo que normalmente acontece ^[55].

Do exposto, extrai-se que as máximas de experiência são critérios para se interpretar as provas colhidas, e não propriamente meios de prova ^[56]. Da mesma forma, a presunção judicial não é meio probatório, sendo produto mental do julgador resultante do amálgama de máximas de experiência com os indícios comprovados ^[57] – estando tecnicamente incorreto posicionamento contrário, contido no art. 212, IV do Código Civil.

De qualquer forma, há de se referir que o campo de aplicação das presunções, como processo mental importante na valoração das provas, não está adstrito aos indícios, já que nas provas típicas diretas, com exceção talvez da inspeção judicial, algum nível de inferência sempre vai se fazer presente, em maior ou menor grau, na atividade de valoração do meio de prova coletado ^[58] (v.g., testemunhal ou documental), integrando à atividade do juiz também aqui ato de (i) percepção e (ii) dedução – o que também comprova a assertiva repetidamente assentada de inexistência de hierarquia absoluta entre as provas (típicas vs. atípicas; diretas vs. indiretas) ^[59]. Mesmo assim, não é o caso de tratar o fenômeno de maneira exageradamente homogêneo ao ponto de identificar toda e qualquer presunção realizada pelo juiz como referente à "prova típica direta", tão só porque verificável, sob essa perspectiva (repita-se: não exauriente), como "produto mental diluído" frente às espécies probantes, previstas expressamente no código processual, e utilizadas em um determinado processo ^[60].

Agora, o juiz não pode se utilizar do mecanismo da presunção quando os indícios não são firmemente conhecidos, ou seja, não se pode fazer inferências em relação aos fatos secundários, os quais devem estar devidamente provados nos autos. Por isso, bem alerta Luigi Montesano ^[61] que não é admissível a "presunção da presunção" (praesumere de praesumpto), já que estaria seriamente inviabilizado o controle do raciocínio utilizado pelo juiz na formação do seu convencimento - viabilizando, por sua vez, a confecção de decisão arbitrária, violadora do direito à prova e das garantias da ampla defesa e contraditório.

Por fim, outra oportunidade em que se percebe uma limitação à utilização, pelo juiz, da presunção judicial, é quando não admitida a prova testemunhal para elucidar o fato probando. De fato, no Brasil (art. 230 Código Civil) e em outros países, como, Itália (art. 2729 Código Civil), França (art. 1353 Código Civil) e Espanha (art. 1253 Código Civil), restou fixado que a presunção produto dos indícios não pode ser manejada nos casos em que excluída a possibilidade da oitiva das testemunhas, evitando-se assim a utilização abusiva e arbitrária de um processo de elaboração mental do julgador.

2. PROVA EMPRESTADA

Trata-se de relevante meio de prova atípico e usualmente direto ^[62], produzido em outro feito (cível ou penal), desde que admitido pelo julgador do feito secundário. Com o fito de efetivar a economia processual, mas sem violação de garantias constitucionais, é geralmente utilizada para o translado de prova testemunhal e pericial, a discutir e revelar dados diretamente envolvidos com as afirmações de fatos alegados. No entanto, admitida a prova emprestada, ingressa no segundo processo sob a forma de documento, podendo manter, de qualquer forma, seu valor originário (diversidade esta que confere a prova emprestada regime jurídico específico) ^[63].

Para possuir efetivo peso de prova direta, a influenciar significativamente o julgador, deve (i) ter a participação da parte contra quem a prova desfavorece, sendo então importante o estabelecimento do contraditório no processo originário com a participação ao menos desta parte ^[64], configurando-se assim clássica prova casual ^[65] - por sua vez, fazendo-se então desnecessário uma identidade total das partes e até do julgador das causas ^[66]; (ii) também, a prova, por certo, deve ter sido considerada lícita pelo juízo originário - por sua vez, desimportando, prima facie, se o resultado final obtido no juízo originário foi favorável ou não à quem está requerendo a prova emprestada.

Ponto interessante é o de saber se não respeitado o contraditório no juízo originário, porque não presente a parte a quem não favorece a prova, que valor poderia ter tal meio probante na causa que venha a recebê-la. Não chegaríamos ao ponto de concluir tratar-se ela de prova ilícita ^[67] (porque, a priori, não se trata genericamente de prova contrária a dispositivos moralmente ilegítimos ou legais-tipificados ^[68] - não podendo estender-se demasiadamente o espaço conferido às provas ilícitas sob pena de irrazoável limitação do direito também constitucional à prova ^[69]) ou até mesmo de caracterizá-la como prova indiciária ^[70] (porque, a priori, não se trata de prova indireta, mas sim se trata de meio probante que atinge diretamente o próprio factum probandum - havendo, no nosso sentir, equívoco daqueles que rebaixam-no a valor de indício, para justificar que tal fonte seria "argumento de prova", já que não estamos propriamente no campo das provas auxiliares às típicas produzidas e, de outra banda, nem sempre o indício será meramente "argumento de prova"). Evitando-se o outro extremo, não nos atreveríamos a equiparar o seu valor probante com o da prova emprestada em que perfectibilizado o contraditório presente a parte prejudicada (nos moldes expostos no parágrafo anterior). Continuaria, no nosso sentir, sendo prova emprestada, mas com valor menor, a ser equiparada ao peso de uma prova documental unilateral (pré-constituída - sendo inclusive essa a forma que vai assumir no feito a ser julgado), a estar obrigatoriamente sujeito ao contraditório no momento de ingresso no processo secundário ^[71].

Exemplo oportuno do que procuramos sintetizar no parágrafo anterior pode ser o de um laudo pericial, que o autor deseja juntar aos autos – tendo ele sido produzido em outro feito onde estava ele mesmo presente no pólo ativo, mas contra outro réu. A referida fonte probante poderia vir a ser admitida pelo julgador do feito secundário, não como a prova pericial oficial (prova emprestada casual) – de valor extremamente significante (de acordo com exegese a contrário do art. 436 do CPC), mas sim como prova documental unilateral (prova emprestada pré-constituída), sujeita ao contraditório, na forma regulada pelo art. 398 do CPC ^[72].

Tal discussão perderia o sentido, ao menos no campo cível (em que a regra é a da disponibilidade das posições processuais), se a parte contra quem a prova prejudica, mesmo não integrando o processo originário, requereu o seu empréstimo ou não o impugnou; é que tal quadro na esfera penal já seria diferente, pois, como ressalta Eduardo Talamini, no processo criminal, "em virtude da indisponibilidade da ação pública e da defesa técnica, as partes não podem dispor do contraditório perante o juiz constitucionalmente competente" ^[73]. Outra hipótese, com efeitos similares, seria a excepcionalidade da prova ser irrepetível, ou, ao menos, existir dificuldade na coleta de outras fontes probantes, quando o juiz se valendo do princípio da proporcionalidade, poderia superar a discussão quanto à licitude da prova emprestada (pela inexistência do contraditório), utilizando-a como meio relevante para firmação da sua convicção.

3. MODERNOS MEIOS DE PROVA

Como importante prova direta e atípica, viabilizado pelo art. 332 articulado com o art. 383, ambos do CPC, apresentam-se o que designaremos genericamente de modernos meios de prova - desenvolvidos a partir do avanço científico e tecnológico, que como já frisado neste trabalho, não poderia ser deixado à margem do sistema processual pátrio, mesmo que ainda não tenham regulamentação específica - daí a necessidade de termos aludido à relevância da fixação de uma cláusula escapatória. Desenvolveremos então, por ora, algumas importantes modalidades desses modernos meios probantes - por regra, aperfeiçoadores e facilitadores das relações humanas ^[74].

Documento eletrônico ^[75]: trata-se de documento particular, em sentido lato ^[76], já que próprio do ambiente virtual e, por isso, despido de subscrição, mas a opinião mais abalizada é a de que tal, possuindo assinatura digital, é muito mais autêntico e seguro do que aquele documento escrito e assinado, da maneira tradicionalmente admitida pelo código processual ^[77]. Um dentre os documentos eletrônicos que já vem sendo utilizado como meio probante é o e-mail, ainda mais após a disposição do já mencionado art. 225 do CC/02 - existindo para ele (como para qualquer outro documento eletrônico) a admissão de uma presunção de conformidade com o original, só cedendo diante de prova em contrário, quando ocorre impugnação por uma das partes.

Prova judicial via satélite: inovação que permite ao próprio juiz da causa ter contato direto com a testemunha, colhendo o seu depoimento via satélite, verificando suas reações físicas e realizando perguntas aproveitando-se de questões relevantes surgidas durante o depoimento, além de representar verdadeira economia de recursos e de tempo - já que a prática vem revelando a demora no processo da oitiva das testemunhas à distância, feita pela via tradicional da carta precatória ou rogatória. O caso paradigmático, da realização de uma "rogatória eletrônica", noticiada no Brasil por Edson Prata ^[78], trata-se de testemunha-chave australiana que não pode se apresentar à Suprema Corte Americana e foi ouvida mediante uma conexão de televisão entre os Estados Unidos e a Austrália, via satélite.

Interrogatório on line: buscando, da mesma forma que a prova judicial via satélite, a utilização do avanço tecnológico para diminuir os custos e o tempo do processo, foi com entusiasmo defendido, no Brasil, por Luiz Flávio Gomes ^[79], o experimento do interrogatório à distância quando o interrogatório do acusado é realizado pelo juiz por intermédio do computador, sendo os sinais transmitidos então por meio eletrônico. Ocorre que aqui, nos parece que, embora respeitados formalmente todos os mecanismos processuais penais (mantendo-se funcionários da Justiça para identificar, qualificar e dar ciência ao acusado, em voz alta, das perguntas formuladas pelo julgador), inexiste dúvida de que o aludido procedimento (à distância ou on line) traz prejuízos ao acusado, limitando o seu exercício pleno do direito de defesa. Em síntese, e à luz do que sustentam com correção René Ariel Dotti e Maurício Antônio Ribeiro Lopes ^[80], o interrogatório é o momento próprio de o acusado participar direta e ativamente no processo, demonstrando ou não sua inocência, tendo ele o direito de manter um diálogo humano com o juiz competente, levando, fisicamente perante o julgador e (importante) em ambiente neutro, as suas versões, expressões e denúncias que podem influenciar grandemente a decisão final a ser tomada, ou ao menos, a delimitação da pena a ser imposta.

4. INFORMAÇÕES PRESTADAS POR TERCEIROS

Meio atípico de prova em que o juiz obtém de terceiros informações úteis à solução do litígio (direta ou indiretamente relacionado ao factum probandum), fora dos padrões ortodoxos da prova testemunhal. A inquirição em audiência passa então a ser substituída pelo documento escrito.

O art. 399 do CPC prevê a possibilidade de o juiz dirigir-se a repartições públicas para delas requisitar certidões e procedimentos administrativos necessárias à prova das alegações das partes – ocorre que, na prática, o julgador se vale dessa possibilidade não só diante das pessoas jurídicas vinculadas à Administração Pública, mas também diante das pessoas jurídicas de direito privado e também das pessoas físicas. Tal quadro, na França, já restou devidamente tipificado na legislação processual, ao passo que expressamente prevista a "preuve par attestation" ao lado da prova testemunhal, sem limitação a pessoas jurídicas ^[81]. Já na Espanha e na Argentina, à semelhança da realidade pátria, as manifestações extrajudiciais efetuadas por terceiros (denominadas "pruebas de informes") também são consideradas provas atípicas, fazendo-se ainda incipiente os estudos quanto a sua admissibilidade e valoração no feito a ser utilizado ^[82].

De qualquer forma, embora admissível essa espécie de prova atípica, razoável se pensar que ingressando nos autos como prova documental unilateral (prova pré-constituída), não sujeita ao crivo do contraditório na sua formação (da mesma forma como a prova emprestada formada em processo originário sem a participação da parte que dela não se beneficia), deve o julgador, ao admiti-la, atribuir a ela valor probatório menor ao da fonte probante confeccionada no padrão ortodoxo da prova testemunhal (prova casual) ^[83].

5. PSICOGRAFIA

Encerrando nosso ensaio, passaremos a arriscar algumas linhas a respeito da psicografia como meio probante, defendendo, de acordo com fundamentação a ser ilustrada, ser ela fonte de prova atípica, direta e subsidiária, a ser utilizada no processo desde que cumpridos determinados pressupostos, mais ligados a questões científicas do fenômeno do que propriamente a dogmas religiosos.

A Psicografia é uma manifestação de prova espírita que representa o ato de escrever exercido por uma pessoa dotada de certa capacidade espiritual (médium) em face de influência direta recebida de um espírito que dita a mensagem ^[84], ou em palavras mais singelas, "é a escrita de um espírito realizada através do médium" ^[85].

Pois bem, em que bases então estariam alicerçadas a possibilidade de admissão da psicografia como meio probante?

Primeiramente em decorrência da cientificidade já demonstrada do espiritismo ^[86]. Apesar da incredulidade de muitos ^[87], pode-se afirmar que o Espiritismo é uma ciência, a qual tem por objeto a existência de vida após a morte e a, consequentemente relacionada, imortalidade da alma, em busca de constante evolução espiritual a ser adquirida ao longo das sucessivas reencarnações que se procedem ^[88]. De fato, são já inúmeras as obras e experiências, iniciadas no século XVII, que tratam das relações estabelecidas entre encarnados e entidades espirituais a estabelecer dados concretos no sentido da correção das bases nas quais se funda a doutrina espírita. E tais experiências não se concentram somente na prova psicografada, já que este é um dos instrumentos de comunicação com as entidades espirituais mais utilizados (mas é relevante deixar claro que não é o único).

Em interessante obra de Sonia Rinaldi, de repercussão internacional, concluiu-se pela existência dos espíritos por meio de pesquisas avançadas em Transcomunicação Instrumental, ou seja, pelas gravações de sons demonstrou-se a sobrevivência da alma ^[89]. Já foram também constatados e estudados com profundidade os fenômenos de materialização e incorporação, além da tiptologia - primeira, e mais rudimentar, das provas de comunicação "dos mortos com os vivos", por meio de barulhos emitidos em objetos ou movimentação destes em respostas a determinadas indagações dos encarnados (v.g. mesas giratórias) ^[90].

Mais afeito ao nosso tema, estudo bastante importante foi realizado pelo experiente expert grafotécnico Carlos Augusto Parandréa (perito judiciário em Documentoscopia desde 1965 no Paraná), que em meticulosa análise de uma carta psicografada em 22/07/1978 por Chico Xavier, na língua italiana (desconhecida do médium), atribuída e assinada por Ilda Mascarro Saullo (falecida em Roma, no dia 20/12/1977), revela que "a mensagem contém em 'número' e em 'qualidade' consideráveis e irrefutáveis características de gênese gráfica ^[91] suficientes para a revelação e identificação de Ilda Mascaro Saullo como autora da mensagem questionável" conferindo ainda maior credibilidade as suas conclusões ao dispor, o autor, que "na prática. em mais de 25 anos de perícias, centenas de resultados positivos foram alcançados em menor quantidade de material do que o coletado para esta pesquisa" ^[92].

Recentemente, merece registro a obra do jornalista Marcel Souto Maior, também comprovando a existência de efetivas comunicações entre vivos e mortos, sendo um dos casos mais emblemáticos narrados no livro a psicografia do médium Waldo Vieira de um romance com 322 páginas, assinado por Honoré de Balzac. Tal romance foi levado à análise rigorosa do mais importante estudioso da obra de Balzac no Brasil, o professor Osmar Ramos Filho, que após sete anos de pesquisa, encontrou cerca de duas mil semelhanças da obra psicografada com as obras em vida do mestre, o que o fez concluir, sem hesitação, ser um autêntico romance de Balzac ^[93].

Também se deve admitir a prova psicografada no processo porque se se pode criticar a utilização desta prova espírita em razão de fraudes ou erros na captação da mensagem, não é menos acertado se reconhecer que há possibilidade de fraudes e incorreções em qualquer outro meio de prova, atípico ou típico - v.g., documentos falsos ou imprecisos, testemunhas que faltam com a verdade em seus depoimentos ou afirmam, com convicção, terem presenciado determinada cena que, na verdade, não ocorreu exatamente na forma narrada ... Por isso, no nosso sentir, equivocadas as opiniões de Dalmo Dallari e Eduardo Silveira de Melo Rodrigues ao denominar genericamente as cartas psicografadas de "prova imprestável", em face da sua suposta falta de confiabilidade ^[94].

E terceiro porque a utilização da psicografia em nada contraria o dispositivo de regência das fontes de prova do nosso Código Processual. Considerando o teor do art. 332 do CPC exaustivamente analisado neste trabalho, não há como contrariar, prima facie, a psicografia como meio de prova, uma vez que é hábil, moralmente legítima e não é ilícita ^[95].

Firmando nítida a possibilidade de admissão aos autos da carta psicografada, temos, por outro lado, em razão de eventual possibilidade de fraude, da falibilidade intrínseca ao fenômeno de captação da mensagem (falhas ou auto-sugestão) ^[96], e inclusive pelo estágio ainda incipiente do estudo da relação entre o Espiritismo e o Direito, que o julgador poderá utilizar-se dela como meio de prova subsidiário ("argumento de prova")⁹⁶, a dar respaldo às conclusões obtidas através dos demais meios de prova carreados aos autos.

Nesse sentir, deduz-se que só poderão ser utilizadas, no processo, as psicografias que contenham informações bastante úteis, ricas e específicas em relação às versões dos acontecimentos a serem provados (indícios de fidedignidade), o que reforçaria a convicção do julgador a respeito da sua autenticidade.

De acordo, com correção, em "leading case" recorrentemente lembrado, o Juiz Orimar de Bastos, da 6ª Vara Criminal de Goiás, em 1979, inocentou o réu, amigo íntimo da vítima, da acusação de homicídio (concluindo ter se tratado de mero acidente com arma de fogo), valendo-se, como prova acessória, de mensagem da vítima (Maurício Gardez Henrique), psicografada por Chico Xavier ^[97] - in casu, a mensagem psicográfica recriou com propriedade o momento do crime, corroborando com as informações prestadas pela perícia, fazendo alusões a referências muito pouco conhecidas inclusive pela família, e ainda contendo a assinatura no final da mensagem, idêntica a da identidade da vítima.

V- CONCLUSÕES

Em breves linhas, buscaremos, encerrando o presente ensaio, expormos as principais idéias trazidas à reflexão e ao debate:

Iniciamos retomando que a prova atípica, a partir do que dispõe o ano 332 do CPC, pode ser conceituada como toda fonte de prova que não está prevista no ordenamento, mas pode ser admitida como meio probante a servir de elemento/motivo para a formação da convicção no espírito do juiz ("prova inominada"); mas também pode ser concebida, como delineado por Michele Taruffo, como atípica porque colhida de modo diferente da utilizada na prova típica que a ela corresponde (inovação de "procedimento probatório"). Sob qualquer concepção, possui as provas atípicas relação direta com o fundamental direito constitucional à prova, daí emergindo a necessidade de uma "cláusula escapatória", já que, frente à necessidade de provar (direito prioritário), por certo podem ser desenvolvidas outras formas lícitas diferentes daquelas apresentadas ou delineadas pelo legislador em determinado lapso temporal - as quais podem, na seqüência, passarem até a ser expressamente admitidas ("fenômeno de assimilação").

E, como visto, não há realmente hierarquia entre a prova típica e a prova atípica, ao passo que em face do modelo da livre apreciação da prova ("persuasão racional") qualquer meio de prova lícito pode ser capaz de convencer o julgador da causa quanto às alegações e exceções anunciadas - registrando-se, nesse diapasão, que em determinados casos, por certo, a prova atípica (pensemos nos indícios), aceita como meio probante, poderá sim ser a única disponível e compatível com a natureza da demanda, situação essa que autenticaria ser inapropriado se afirmar categoricamente que a prova atípica nunca passará de um "argumento de prova", entendida a expressão destacada, na forma exposta dentre outros por Luigi Montesano, como prova subsidiária a dar respaldo à prova típica confeccionada.

Agora, não sendo absoluto o direito à prova (como nenhum outro direito também pode ser concebido), com correção à Constituição determina a regra geral da inadmissibilidade das provas ilícitas, seja ela típica ou atípica. Ademais, por ser a prova atípica destituída de procedimento ordenatório pré-estabelecido em lei, deve-se ter maiores cuidados, antes de valorá-las, na análise da licitude da formação e acabamento desta anômala espécie probatória - acentuando-se, por outro lado, que ultrapassa os limites do aceitável crer-se que a prova atípica, por justamente não conter um procedimento ordenatório pré-estabelecido, com as inerentes garantias estabelecidas pelo próprio texto legal, equipara-se tão só por isso à prova ilegal.

No que toca às destacáveis espécies de provas atípicas, as abaixo arroladas observações merecem, por ora, acentuado registro:

Os indícios - os meios probantes mais lembrados e analisados no ponto (equiparados na Itália à "categoria geral de fontes atípicas") - podem ser considerados meios de prova (embora não raras vezes auxiliar - "argumento de prova") atípicos (já que não previsto expressamente no código processual pátrio) e indiretos (já que, como o próprio nome aponta, eles indicam, não representam, o fato probando, isto é, neles se assenta o raciocínio que permite a cognição do factum probandum); não se confundindo eles, no entanto, com a presunção, a qual é conseqüência que o juiz tira do fato conhecido, norteando-se por aquilo que normalmente acontece ("máximas da experiência").

A prova emprestada trata-se de relevante meio de prova atípico usualmente direto, produzido em outro feito (cível ou penal), desde que admitido pelo julgador do feito secundário; sendo necessário para tanto que no feito originário tenha tido a participação da parte contra quem a prova desfavorece (garantido o contraditório com a parte prejudicada) e que tenha sido ali considerada lícita (desimportando, prima facie, se o resultado final obtido no juízo originário foi favorável ou não a quem a está requerendo). No entanto, admitida a prova emprestada, ingressa no segundo processo sob a forma de documento, podendo manter, de qualquer forma, seu valor originário - diversidade esta que confere a prova emprestada regime jurídico específico.

Como importante prova direta e atípica, viabilizado pelo art. 332 articulado com o art. 383, ambos do CPC, apresentam-se o que se designou genericamente de modernos meios de prova - desenvolvidos a partir do avanço científico e tecnológico. Nesse sentir, destaque especial para o documento eletrônico (v.g. email), a prova judicial via satélite ("rogatória eletrônica") e o interrogatório "on line" (ou à distância) - essa modalidade sim mais sujeita a críticas, em face de uma devida maior preocupação com a efetivação, na esfera penal, dos direitos/garantias constitucionais do acusado.

As informações prestadas por terceiros ("pruebas de informes") devem ser apresentados como meio atípico de prova em que o juiz obtém de terceiros informações úteis à solução do litígio (direta ou indiretamente relacionado ao factum probandum), fora dos padrões ortodoxos da prova testemunhal - fato que naturalmente determinará que o julgador, ao admiti-la, deva atribuir a ela valor probatório menor ao da fonte probante confeccionada no feito (prova casual, com contraditório pleno).

Por fim, a psicografia - entendida como uma manifestação de prova espírita que representa o ato de escrever exercido por uma pessoa dotada de certa capacidade espiritual (médium) em face de influência direta recebida de um espírito que dita a mensagem - pode ser admitida no processo como prova atípica, direta, mas subsidiária ("argumento de prova"). Pelo exposto no corpo do ensaio, acrescenta-se que só poderão ser utilizadas, no processo, as psicografias que contenham informações bastante úteis, ricas e específicas em relação às versões dos acontecimentos a serem provados (indícios de fidedignidade), o que reforçaria a convicção do julgador a respeito da sua autenticidade - ainda cabendo, nesse diapasão, a utilização da grafoscopia. E não poderíamos deixar de repisar que seriam três os centrais fundamentos a autorizar a admissão deste incomum meio probante: cientificidade já demonstrada do espiritismo; possibilidade de fraudes e incorreções virem efetivamente a ocorrer em qualquer meio de prova, atípico ou típico; e o fato de que a utilização da psicografia em nada contraria os dispositivos que regem as fontes de prova no nosso Código Processual.

VI- REFERÊNCIAS DOUTRINÁRIAS

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Notas

No Brasil, o direito fundamental de provar, poderia ser plenamente deduzido do princípio constitucional do acesso à justiça (art. 5°, XXXV CF/88), articulado com os corolários do devido processo legal - notadamente contraditório e ampla defesa, bem como os meios e recursos a ela inerentes (art. 5°, LIV e LV da CF/88) (GRlNOVER, Ada Pellegrini. "Prova emprestada" in Revista Brasileira de Ciências Criminais n° 4,1993: 60/69; KNIJNlK, Danilo. "A prova nos juízos cível, penal e tributário". RJ: Forense, 2007. p. 07).
Com efeito, Mauro Cappelletti já registrava que o grau de aceitação pelo ordenamento dos meios de prova expressamente não catalogados serve de critério para se aferir o grau de consagração do princípio do livre convencimento do juiz em um determinado sistema processual. Frisa o jurista italiano: "in un ordinamento, infatti, nel quale sia configurato un sistema probatorio "chiuso" - numerus clausus di (tipici) mezzi di prova -, la norma che assume valore fondamentale e determinante è quella che pone, appunto, quella chiusura, escludendo a priori ogni effeto probatorio di quegli atti, fatti, cose o argomenti, che pur non essendo specificamente configurati come prove della legge, potrebbero tuttavia, nel caso concreto, essere in grado di esplicare un più o meno penetrante influsso sul convincimento del giudice laddove vigesse effettivamente il principio del libero convincimento giudiciale" (CAPPELLETTI, Mauro. "La testemonianza della palte nel sistema dell'oralità". Milão: Giuffre, Primeira Parte, 1962, p.270).
Ainda acrescenta o jurista: "O reconhecimento da existência de um direito constitucional à prova implica a adoção do critério da máxima virtualidade e eficácia, o qual procura admitir todas as provas que sejam hipoteticamente idôneas a trazer elementos cognitivos a respeito dos fatos da causa, independente de prova, procurando excluir as regras jurídicas que tornam impossível ou excessivamente difícil a utilização dos meios probatórios" (CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 35).
Darci Guimarães Ribeiro, ao desenvolver um critério objetivo integrante do conceito de prova, traz interessantes dados que se coadunam com o exposto ao referir que "por critérios objetivos deve-se entender os meios utilizados pelas partes ou impostos pela lei para convencer o juiz do seu direito, são os mecanismos, os instrumentos transportadores da certeza necessária para a formação da convicção no espírito do julgador, e, via de regra, pois salvo as provas atípicas, estão presentes na lei, porém não se esgotando nela" (RIBEIRO, Darci Guimarães. "Tendências modernas de prova" in AJURIS, n° 65, 1995: 324/349).
Especificamente sobre as duas primeiras fases, Walter Camejo Filho registra que "o procedimento probatório desenvolve-se em diversas etapas. Na primeira, a postulatória, as partes pedem a produção de determinadas provas. O juiz nesse momento exerce verdadeiro juízo de admissibilidade em ralação às mesmas, determinando aquelas que considerar relevantes (. . .) A dimensão mais ampla desta filtragem inicial é aquela que investiga as provas sob a ótica da licitude (...); superada esta primeira fase, o juiz irá investigar se a prova preenche o requisito da adequação - em outras palavras, se a prova é adequada para evidenciar o fato alegado pela parte; por fim, ultrapassados os planos da licitude e da adequação, a prova ainda vai ser submetida ao crivo da pertinência - entendida esta como o necessário liame entre a prova e o objeto do litígio propriamente dito" (CAMEJO FILHO, Walter. "Juízo de admissibilidade e juízo de valoração das provas" in Prova Cível, organizador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. RJ: Forense, 1999. p. 01/21).
Umas das importantes classificações de prova é aquela que estabelece a diferenciação entre prova pré-constituída e prova casual: a primeira seria formada fora do processo que pode eventualmente ser empregada nele; a segunda seria formada incidentalmente ao feito, seguindo certas formas legais, a fim de ser considerada prova judiciária. Sobre todas as classificações, ver SANTOS, Moacyr Amaral. "Prova judiciária no Cível e comercial". SP: Max Limonad, 1970, Vol. 1,4³ ed. p. 53/71.
Sobre a diferenciação básica entre fonte de prova e meio de prova, ver MELENDO, Sentís. "Natureza de la prueba" - La prueba es libertad" in RT n° 462,1974,11/21; e CARNELUITI, Francesco. "La prueba civil". Trad. Niceto Alcalá-Zamora Y Castillo. Buenos Aires: Depalma, 1982, 2ª ed. p. 67/77 e 239. Já no que toca à distinção entre meios de prova e elementos de prova, ponto menos salientado, importante deixar consignado passagem de Darci Guimarães Ribeiro ao dispor, com base nas lições de Pontes de Miranda, que "os meios de prova são as fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de prova: os documentos, as testemunhas, os depoimentos das partes" (RIBEIRO, Darci Guimarães. "Tendências modernas de prova" in AJURIS, n° 65, 1995: 324/349).
CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 37.
Interessante, a respeito, passagem de Barbosa Moreira em que o notável jurista acentua que "a precipitação cerceia de modo intolerável o exercício do direito de ação ou de defesa" (BARBOSA MOREIRA, J. C. "Efetividade do processo e técnica processual" in AJURIS n° 64:149/161).
"Quanto al secondo profilo, il problema dell'ammissibilità della prova atipica va pure risolto in senso affermativo, poiché una delle conseguenze della mancanza, nel vigente ordinamento, di un principio di tassatività, consiste nella non preclusività delle forme espressamente regolate di acquisizione al giuduzio del materiale probatorio utilizzabile dal giudice" (TARUFFO, Michele. "Prove atipiche e convincimento del giudice" in Rivista di diritto processuale, parte, 2, vol. 28, 1973: 389/434).
Ovídio Baptista, de acordo com o pensar de Michele Taruffo, dando ênfase (até exagerada) a essa segunda concepção, escreve que "é preciso superar a ambiguidade existente no conceito de prova atípica; não se trata aqui de verdadeiras provas inominadas, mas de formas ou fontes atípicas de convencimento judicial" (SILVA, Ovídio Baptista da. "Curso de processo civil". SP: RT, 1998, Vol. 1,4^ª ed. p. 354/355). Darci Guimarães Ribeiro ao conceituar as provas atípicas parece estar mais atento a essas duas compreensões do fenômeno, ao justificar que o objeto de desenvolvimento de sua dissertação seriam outros meios de prova (i) não delimitados, e (ii) alguns nem positivados pelo legislador (RIBEIRO, Darci Guimarães. "Provas atípicas". Porto Alegre: Livrar:a do advogado, 1998. p. 93).
O ilustre processualista registra que as provas típicas cobrem, perfeitamente, todas as possibilidades de se haurir conhecimentos sobre os fatos relevantes para a solução de litígios, com a existência de fontes que tratem sobre (i) pessoas, (ii) coisas e (iii) fenômenos materiais - até com a ocorrência de certas superposições (BARBOSA MOREIRA, J. C. "Provas atípicas" in Revista de Processo n° 76, 1994: 114/126).
E prossegue: "Só depois que a observação quotidiana da vida, ou as aquisições da ciência impõem como verdadeiros certos princípios, se torna possível a sua recepção pelo direito judiciário. A observação, as regras de experiência, os princípios científicos mais variados têm, assim, admitido como elemento probatório uma porção de regras ou instrumentos capazes de descobrir a verdade que se não incluem entre os mencionados na lei" (SANTOS, Moacyr Amaral. "Prova judiciária no cível e comercial". SP: Max Limonad, 1970, Vol. 1, 4ª ed. p.75).
Na mesma linha, na Itália, Giovanni Verde escreveu que "insomma, il diritto delle prove di un paese nasce da esperienze stratificate nei secoli" (VERDE, Giovanni. "La prova nel processo civile (profili di teoria general e)" in Rivista ui Diritto Processuale, ano 53, 1998. p. 02/25).
Ratificando a necessidade do que estamos denominando de "cláusula escapatória", Eduardo Couture bem escreve que "cuando se trata de fijar el régimen procesal de los diversos medios de prueba no especialmente previstos, se hace necesario asimilarlos a los especialmente previstos"; acrescentando ainda o renomado processualista uruguaio que "el progreso del derecho debe mantener su natural paralelismo com el progreso de la ciencia; negarlo, significa negar el fin de la ciencia y el fin del derecho" (COUTURE, Eduardo J. "Fundamentos del derecho procesal civil". Buenos Aires: Depalma, 1977. p. 260/263).
Sobre os maiores riscos na atividade probatória nessa seara, Eduardo Couture adverte: "en la prueba por deducción, la debilidad es absoluta: la imperfección de los puntos de apoyo, los vicios del razonamiento, las falacias de falsa experiencia, de falsa percepción, de falsa deduccíon; todo contribuye en este caso a aumentar los risgos de la actividad probatoria" (COUTURE, Eduardo J. "Fundamentos del derecho procesal civil". Buenos Aires: Depalma, 1977. p. 267).
Especificamente no tópico: BARBOSA MOREIRA, J. C. "Provas atípicas" in Revista de Processo nº 76, 1994: 114/126. Falando genericamente da motivação da decisão final valiosa a passagem de Moacyr Amaral Santos: "donde na motivação está a demonstração de que o magistrado examinou cuidadosamente o processo, distinguiu nitidamente os fatos e ponderou detidamente sobre as respectivas provas, analisou-os, sentiu-os e os apreciou com o espírito de quem prescruta e quer conhecer a verdade. À vista das mais variadas e contraditórias provas por vezes, exporá os motivos por que reconheceu valor nestas ou naquelas ou porque a todas rejeita, usando para isso da liberdade condicionada que lhe concede a lei" (SANTOS, Moacyr Amaral. "Prova judiciária no cível e comercial". SP: Max Limonad, 1970, Vol. I, 4ª ed. p. 414).
VERDE, Giovanni. "La prova nel processo civile (profili di teoria generale)" in Rivista di Diritto Processuale, ano 53, 2ª série, nº 1, 1998. p. 02/25; BARBOSA MOREIRA, J. C. "Provas atípicas" in Revista de Processo n° 76, 1994: 114/126.
CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 364/365.
KNIJNIK, Danilo. "A prova nos juízos cível, penal e tributário". RJ: Forense, 2007. p. 31.
TARUFFO, Michele. "Prove atipiche e convincimento del giudice" in Rivista di diritto processuale, parte, 2, vol. 28, 1973: 389/434; MONTESANO, Luigi. "Le prove atipiche nelle presunzioni e negli argomenti dei giudice civile". Padova: Cedam, 1982, Vol. 2. p. 999/1015.
Bruno Cavallone é um dos processualistas italianos que criticou abertamente parte da doutrina do seu país que estabelece uma hierarquia entre a prova direta (e típica) e a indireta (e indiciária/atípica), reforçando que a prova indiciária nem sempre servirá ao julgador como mero "argumento de prova" (CAVALLONE, Bruno. "Critica della teoria delle prove atipiche" in Rivista de Diritto Processuale, ano 33, 2ª série, nº 4, 1978. p. 679/740).
Art. 87 do Código Vaticano: "Todas as medidas tomadas para avaliar a verdade dos fatos demonstrados fundados em uma ação ou exceção, os tornarão legalmente e moralmente legítimos, passando a serem dispostos à autoridade judiciária, a fim de assegurar uma decisão da causa conforme a justiça".
BARBOSA MOREIRA, J. C. "Provas atípicas" in Revista de Processo n° 76, 1994: 114/126.
SILVA, Ovídio Baptista da. "Curso de processo civil". SP: RT, 1998, Vol. 1, 4ª ed. p. 357.
Assim, lógico Eduardo Cambi ao referir ser a "prova lícita" espécie do gênero "prova moralmente legítima" (CAMB1, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 50/51).
A Jurisprudência pátria, com correção, parece tratar como excepcional a não utilização de meio lícito moralmente ilegítimo, de acordo com a decisão do TJ/RS no AI n° 70011261450, j. em 08/06/2005, no corpo do qual se encontra a seguinte passagem: "(..) O artigo 332 do CPC autoriza o uso, no processo, de qualquer meio de prova, ainda que nele não especificado. No momento em que a juíza considerou o meio de prova moralmente ilegítimo, ocorreu a negação do seu uso. Porém, se deve considerar a importância do direito de acesso à justiça, e que sua realização está na dependência do exercício do direito à prova, que não pode ser limitada pelo julgador com base em concepções subjetivas de moral. Agiu, o demandante, embora de forma atípica, na defesa legítima de um direito seu, ou seja, do direito à prova. A sociedade tem interesse no deslinde justo do processo (...)".
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. "Comentários ao código de processo civil". SP: RT, Vol. 5, Tomo I, 2000. p. 165/166 e 176/177.
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Do formalismo no processo civil". São Paulo: Saraiva, 2003, 2ª ed. p. 155.
MILHOMENS, Jonatas. "A prova no processo". RJ: Forense, 1982. p. 163; SANTOS, Moacyr Amaral. "Prova judiciária no cível e comercial". SP: Max Limonad, 1970, Vol. 1, 4ª ed. p. 76.
PIRES, Adriana. "A prova ilícita no cível" in Prova Cível, organizador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. RJ: Forense, 1999. p. 187/204; CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 40/41.
"Já que a consagração constitucional do direito à prova tem a finalidade de tornar mais efetiva a realização dos direitos materiais, o legislador não pode criar limites não justificados ou irracionais que inviabilizariam o seu exercício (..). Contudo, isso não significa não poder o direito à prova vir a ser restringido pela lei infraconstitucional, bastando, para isso, que o valor escolhido pelo legislador se mostre mais relevante" (CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p 126). A seu turno, Piero Calamandrei faz expressa menção à existência de limitação própria do julgador - e não do historiador - no que toca à exclusiva utilização das provas obtidas de forma lícita e do sistema de provas legais (CALEMANDREI, Piero. "EI juez y el historiador" in Estudos sobre el proceso civil. Buenos Aires: Editorial biografia Argentina, 1945. p. 114/115).
Sobre o tema: MELERO, Valentín Silva. "La prueba procesal". Madrid: Revista de derecho privado, Tomo I, 1963. p. 71/74. No Brasil, fazendo referência que dependendo do meio probante, será concedido à parte interessada em diferente momento processual a oportunidade de produzi-la: LEVENHAGEN, Antônio José de Souza. "Comentários ao código de processo civil". SP: Atlas. 4ª ed., 1996. p. 89/96. De fato, em regra, pela sistemática do nosso Código de Processo Civil, a prova documental é produzida em maior quantidade na fase postulatória (art. 283 e art. 396); a prova pericial é realizada após o saneamento do feito e entregue o laudo antes da audiência de instrução e julgamento (art. 433); e nesta aludida audiência será, por fim, colhida a prova oral (art. 336), seguindo-se decisão final (art. 454/456).
Outras reflexões sobre o devido espaço do instituto principalmente na dogmática processual, consultar: RUBIN, Fernando. "A preclusão na dinâmica do processo civil". Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010. 262 p.
Giuseppe Chiovenda, na Itália, e Ovídio Baptista, mais recentemente no Brasil, chegam a registrar que tais restrições específicas são seqüelas do sistema da prova legal (CHIOVENDA, Giuseppe. "Instituições de direito processual civil". SP: Saraiva, Vol. 3, 1965, p. 93; SILVA, Ovídio Baptista da. "Curso de processo civil". SP: RT, 1998, Vol. 1, 4ª ed. p. 349). Comentam também sobre as gerais limitações ao direito de provar: BARBOSA MOREIRA, J. C. "A constituição e as provas ilicitamente adquiridas" in AJURIS nº 68 (1996): 13/27; RABONEZE, Ricardo. "Provas obtidas por meios ilícitos". Porto Alegre: Síntese, 2ª ed., 1999. p. 28/29; CAMEJO FILHO, Walter. "Juízo de admissibilidade e juízo de valoração das provas" in Prova Cível, organizador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. RJ: Forense, 1999. p. 01/21.
O ponto mereceria maior detalhamento que não está circunscrito ao tamanho deste ensaio. Diga-se, ao menos, que tendo a prova ilícita influenciado diretamente para a formação do comando final, o Tribunal deveria declarar a nulidade da sentença, determinando a remessa dos autos ao primeiro grau para novo julgamento (CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 117/125) - Da mesma forma, paradigmaticamente o STJ no RESP n° 297300 (DJ 18.06.1990); Contra, entendendo que o Tribunal já deveria proferir decisão meritória, após anular a sentença: GRINOVER, Ada Pellegrini. "Prova emprestada" in Revista Brasileira de Ciências Criminais" n° 04 (1993): 60/68. Mas determinando o Tribunal a devolução dos autos ao primeiro grau para nova sentença, o novo julgamento deveria ser realizado pelo mesmo magistrado que antes se valeu da prova ilícita, ou deveria ser ele substituído em face de uma natural maculação de sua imparcialidade? A problemática é suscitada por: MELERO, Valentín Silva. "La prueba procesal". Madrid: Revista de derecho privado, Tomo I, 1963. p. 70.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. "Comentários ao código de processo civil". SP: RT, Vol. 5, Tomo I, 2000. p. 169; BARBOSA MOREIRA, J. C. "A constituição e as provas ilicitamente adquiridas" in AJURIS n° 68 (1996): 13/27.
GRINOVER, Ada Pellegrini. "As provas ilícitas na Constituição" in O processo em evolução. RJ: Forense Universitária, 1996. p. 49; COUTURE, Eduardo J. "Fundamentos del derecho procesal civil". Buenos Aires: Depalma, 1977. p. 255; BARBOSA MOREIRA, J. C. "A garantia do contraditório na atividade de instrução" in Revista de Processo nº 35: 231/238. Atentando para a hipótese da prova ilícita ferir fulcralmente direitos humanos, cite-se: VASCONCELLOS, Roberto Prado de. "Provas ilícitas (enfoque constitucional)" in RT nº 791 (2001): 456/486.
Art. 5°, XII CF/88: "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".
"Os elementos da Constituição não têm valor isoladamente, pois, como se inserem num sistema, condicionam-se reciprocamente, de sorte que não se pode interpretar um sem ter presente a significação dos demais. Influenciam-se mutuamente, e cada instituição constitucional concorre para integrar o sentido das outras, formando uma rede interdependente que confere coerência e unidade ao sistema, pela conexão recíproca de significados" (SILVA, José Afonso da. "Aplicabilidade das normas constitucionais". SP: Malheiros, 1999, 3^ª ed. p. 184). Ao registrar não poder ser inconseqüente a busca pela verdade material, esclarece Giovanni Verde: "Esiste un sistema probatorio processuale migliore degli altri? La risposta, in astratto, parrebble semplice. Il sistema migliore è quello che consente ai giudice di sperimentare tutte le vie per giungiare alla verità (..) La verità processuale non è un valore abboluto; vi sono altri valori che non meritano minore protezione" (VERDE, Giovanni. "La prova nel processo civile (profili di teoria general e)" in Rivista di Diritto Processuale, ano 53, 2^ª série, nº 1, 1998. p. 02/25).
Com correção, sustenta Barbosa Moreira que não parece crível que sempre o direito à prova ceda espaço para a garantia da vedação à prova ilícita (BARBOSA MOREIRA, J. C. "A constituição e as provas ilicitamente adquiridas" in AJURIS nº 68 (1996): 13/27). Mas há vozes em contrário - V.g.: RABONEZE, Ricardo. "Provas obtidas por meios ilícitos". Porto Alegre: Síntese, 2³ ed., 1999. p. 40/41.
Sustenta Ada Pellegrini Grinover que foi nesses contornos que os Tribunais da Alemanha Federal desenvolveram o "verbaltnismassigkeitsprinzip", ou seja, o critério da proporcionalidade; tendo sido desenvolvido nos Estados Unidos teoria semelhante, chegando aos mesmos resultados, denominada "teoria da razoabilidade", vertente do "substantive due process of law" (GRINOVER, Ada Pellegrini. "O sistema de nulidades processuais e a constituição" in O processo em evolução. RJ: Forense Universitária, 1996. p. 35/44). Também referindo à relativização não mais do que excepcional do que dispõe o art. 5°, LVI da CF/88: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. "Comentários ao código de processo civil". SP: RT, Vol. 5, Tomo 1, 2000. p. 172/175.
GRINOVER, Ada Pellegrini. "As provas ilícitas na Constituição" in O processo em evolução. RJ: Forense Universitária, 1996. p. 50/52.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. "Manual de processo penal". SP: Saraiva, 4ª ed. p. 24/25.
"Exemplifique-se com o caso do réu que, acusado de praticar um furto, tortura o verdadeiro autor do crime a fim de obter deste sua confissão em juízo. A solução não pode ser outra senão a inadmissibilidade deste tipo de prova a partir do momento em que o vício for descoberto, pois, caso contrário, afirmar-se-á que a liberdade física e psíquica vale menos que uma eventual pena de multa a ser paga pelo autor do furto" (VASCONCELLOS, Roberto Prado de. "Provas ilícitas (enfoque constitucional)" in RT n° 791 (2001): 456/486).
PIRES, Adriana. "A prova ilícita no cível" in Prova Cível, organizador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. RJ: Forense, 1999. p. 187/204.
Tal inadmissibilidade, se estenderia inclusive para as provas ilícitas por derivação - conforme teoria americana do "fruits of poisonous tree", admitida pela jurisprudência brasileira, mesmo sem as ressalvas desenvolvidas pela própria "Supreme Court" (STF, HC n° 69912-0/RS, j. em 16/12/1993; e HC n° 80949-9/RJ, j. em 30/10/2001). A doutrina prega a contaminação das provas lícitas derivadas de uma prova ilícita inicial, porque a ela ligada por vínculo genético - fugindo em certa medida dos nossos objetivos, reportamo-nos para as seguintes obras de aprofundamento: KNIJNIK, Danilo. "A 'doutrina dos frutos da árvore venenosa' e os discursos da suprema corte na decisão de 16-12-93" in AJURIS nº 66 (1996): 61/84; VASCONCELLOS, Roberto Prado de. "Provas ilícitas (enfoque constitucional)" in RT n° 791 (2001): 456/486; BARBOSA MOREIRA, J. C. "A constituição e as provas ilicitamente adquiridas" in AJURIS n° 68 (1996): 13/27.
VERDE, Giovanni. "La prova nel processo civile (profili di teoria generale)" in Rivista di Diritto Processuale, ano 53, 2ª série, nº 1, 1998. p. 02/25; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. "Comentários ao código de processo civil". SP: RT, Vol. 5, Tomo 1, 2000. p. 181/182.
Tal concepção foi firmemente defendida por Bruno Cavallone, que foi na Itália o maior crítico da teoria desenvolvida por Michele Taruffo a respeito de se pensar a prova atípica, sob uma segunda perspectiva, ou seja, como inovação de procedimento instrutório de uma fonte de prova já tipificada (CAVALLONE, Bruno. "Critica della teoria delle prove atipiche" in Rivista de Diritto Processual e, ano 33, 2ª série, nº 4, 1978. p. 679/740).
Respondendo à crítica de Bruno Cavallone a respeito da teoria da prova atípica externada por Michele Taruffo, Barbosa Moreira anota: "sucede que essa é uma das matérias em que, ainda quando uma argumentação crítica tenha certa aparência de rigor lógico. prevalecem as necessidades práticas, as exigências de ordem pragmática, sobretudo, o que também é muito importante, o desejo de não desperdiçar possibilidades outras de ter acesso a fonte de informação, preocupação perfeitamente justificável e até desejável, porque o juiz deve, sem dúvida, preocupar-se em aprofundar, tanto quanto possível, os seus próprios conhecimentos sobre os fatos, a fim de que possa, afinal das contas, julgar com justiça" (BARBOSA MOREIRA, J. C. "Provas atípicas" in Revista de Processo na 76, 1994: 114/126).
A expressão em destaque é encontrada em: TARUFFO, Michele. "Prove atipiche e convincimento dei giudice" in Rivista di diritto processuale, parte, 2, vol. 28, 1973: 389/434. Na mesma esteira, cite-se Luigi Montesano, como recordado por Giovanni Verde - o qual, segue, em linhas gerais, a mesma opinião, como se percebe da análise do seguinte trecho: "Montesano preferisce parlare di prove atipiche piuttosto che di indizi, ma poi chiarisce che all' art. 2728 c.c. si possono ricondurre soltanto 'quelle in cui il fatto de provare non risulta, per specifica e concreta disposizione, da alcuno strumento istruttorio, ma viene invece argumentato da quel risultato' : che è cosa non diversa da ciò che io intendo per indizio" (VERDE, Giovanni. "La prova nel processo civile (profili di teoria generale)" in Rivista di Diritto Processuale, ano 53, 1998. p. 02/25).
O presente ensaio não permite que enfrentemos de maneira mais aprofundada questões importantes referentes aos indícios, como os seus métodos - ou teorias - de apreciação, quais sejam: a) tradicional, b) eclética ou mediana, e c) de múltipla conformidade ou da convergência ou da confluência positiva (KNIJNIK, Danilo. "A prova nos juízos cível, penal e tributário". RJ: Forense, 2007. p. 49/57).
CARNELUITI, Francesco. "La prueba civil". Trad. Niceto Alcalá-Zamora Y Castillo. Buenos Aires: Depalma, 1982, 2ª ed. p. 63/67.
Ao lado das "presunções judiciais" estão as "presunções legais" (fixadas na própria lei processual), que podem ser absolutas (não admitindo prova em contrário - presunção jure et de iure) ou relativas (que admitem prova em contrário - presunção juris tantum); sendo estas últimas bem mais comuns na seara processual, v.g.: art. 319; art, 334,IV; art, 359; e art. 368. Sobre o específico tema, inclusive salientando inexistir hierarquia entre as aludidas modalidades de presunções ver: CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 357/386.
SANTOS, Moacyr Amaral dos. "Prova judiciária no cível e comercial". SP: Max Limonad, 1970, Vol. 1, 4ª ed. p. 82/85.
O nosso CPC também parece colocar as "máximas de experiência" dentro do âmbito de atuação do art. 131 do mesmo diploma, in verbis - Art. 335: "em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (..)".
RIBEIRO, Darci Guimarães. "Provas atípicas". Porto Alegre: Livraria do advogado, 1998. p. 103/109; BARBOSA MOREIRA, J. C. "Provas atípicas" in Revista de Processo nº 76, 1994: 114/126; MILHOMENS, Jonatas. "A prova no processo". RJ: Forense, 1982. p. 166; COUTURE, Eduardo J. "Fundamentos del derecho procesal civil". Buenos Aires: Depalma, 1977. p. 266.
"( .. .) Nenhuma prova é puramente direta. Com efeito, toda e qualquer prova é sempre indireta em alguma medida" (KNIJNIK, Danilo. "A prova nos juízos cível, penal e tributário". RJ: Forense, 2007. p. 26). Tal conclusão parece se coadunar, de certa forma, com o pensar de Valentín Silva Melero quando, dissertando sobre a importância das classificações do fenômeno probatório, anota: "de todos modos, con vistas a los criterios modernos, y dando por supuesto el limitado interés de aquellas terminologías, es muy dificil que las distinciones aludidas tengan hoy una razón de sobrevivencia, ni siquiera aquella que divide la prueba en directa e indirecta, por la razón de que todas las pruebas son en cierto sentido directas en relación a um medio de prueba concreto, e indirectas com relacíon a outro, de tal modo que podría decirse que la única prueba verdaderamente directa sería aquella en que el juez fuese espectador en el instante de producirse un hecho" (MELERO, Valentín Silva. "La prueba procesal". Madrid: Revista de derecho privado, Tomo 1, 1963. p. 76).
CARNELUITI, Francesco. "La prueba civil". Trad. Niceto Alcalá-Zamora Y Castillo. Buenos Aires: Depalma, 1982, 2ª ed. p. 59/62.
Pensamos ocorrer mais uma vez confusão da espécie com o gênero. Mas mesmo Bruno Cavallone que sustentou esse posicionamento parece reconhecer, no mesmo ensaio, que na prova típica há espaço para presunções, mas em grau menor do que diante da prova indiciária coletada - seriam sim dois fenômenos diferentes de presunção, reservando-se a expressão "presunção judicial" somente quando estivéssemos nos referindo ao resultado mental decorrente da articulação dos indícios com máximas de experiência (CAVALLONE, Bruno. "Critica della teoria delle prove atipiche" in Rivista de Diritto Processual e, ano 33, 2a série, n° 4, 1978. p. 679/740).
MONTESANO, Luigi. "Le prove atipiche nelle presunzioni e negli argomenti dei giudice civile". Padova: Cedam, 1982, Vol. 2. p. 999/1015.
Embora tenhamos dado relevância à prova direta, é possível que a prova que se pretenda emprestar tenha por objeto a afirmação de fatos secundários - nesse sentido poderá ser prova atípica e indireta (indiciária).
TALAMINI, Eduardo. "Prova emprestada no processo civil e penal" in Revista de Informação Legislativa" nº 140 (1998): 145/162.
Dois pontos acessórios, bem observados por Eduardo Talamini, são ainda pertinentes nessa seara: (i) "não procede a assertiva de que seria desnecessária a participação do prejudicado no processo anterior, bastando que se lhe desse oportunidade de manifestação sobre a prova depois do translado"; e (ii) "não parecem acertadas as decisões que consideram desnecessária a abertura de vista à parte depois do empréstimo, sob o argumento de que ela já exercera o contraditório por ocasião da produção originária da prova" (TALAMINI, Eduardo. "Prova emprestada no processo civil e penal" in Revista de Informação Legislativa" nº 140 (1998): 145/162).
RIBEIRO, Darci Guimarães. "Provas atípicas". Porto Alegre: Livraria do advogado, 1998. p. 110/118.
Contra: GRINOVER, Ada Pellegrini. "Prova emprestada" in Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 4 (1993): 60/69.
Contra: VERDE, Giovanni. "La prova nel processo civile (profili di teoria generale)" in Rivista di Diritto Processuale, ano 53, 1998. p. 02/25; MONTESANO, Luigi. "Le prove atipiche nelle presunzioni e negli argomenti dei giudice civile". Padova: Cedam, 1982, Vol. 2. p. 999/1015; CAVALLONE, Bruno. "Critica della teoria delle prove atipiche" in Rivista de Diritto Processual e, ano 33, 2ª série, n° 4, 1978. p. 679/740; GRINOVER, Ada Pellegrini. "As provas ilícitas na Constituição" in O processo em evolução. RJ: Forense Universitária, 1996. p. 49.
Seria prova ilícita se não observadas as normas atinentes à prova documental (já que é sob esta forma que se dá o translado), além de disposições constitucionais gerais. Nesse sentir, embora polêmica, por disposição constitucional vigente, art. 5°, XII CF/88, a prova obtida por uma interceptação telefônica autorizada no processo penal não poderia ser utilizada posteriormente em processo cível (Sobre a polêmica, ainda em aberto: PIRES, Adriana. "A prova ilícita no cível" in Prova Cível, organizador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. RJ: Forense, 1999. p. 187/204). De igual modo, as partes do processo que tramita sob segredo de justiça não poderiam pretender o empréstimo de prova nele produzida para outro em que qualquer delas litigue contra terceiro (Sobre o tema: MELENDO, Sentís. "Teoria y práctica dei proceso - ensayos de derecho procesal". Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1959, Vol. 3. p. 203/208).
Nesse sentir, Barbosa Moreira após afirmar ter evoluído no que tange ao seu pensamento anterior muito peremptório quanto à necessidade do contraditório na formação da prova, sentencia: "acho que a formação da prova pode, em certos casos, ser legítima mesmo escapando a essa rígida observância do princípio do contraditório" (BARBOSA MOREIRA, J. C. "Provas atípicas" in Revista de Processo n° 76, 1994: 114/126).
TARUFFO, Michele. "Prove atipiche e convincimento del giudice" in Rivista di diritto processuale, parte 2, vol. 28, 1973: 3891-134; COUTURE, Eduardo J. "Fundamentos deI derecho procesal civil". Buenos Aires: Depalma, 1977. Pg. 257; MILHOME S, Jonatas. "A prova no processo". RJ: Forense, 1982. p. 103/111; SANTOS, Moacyr Amaral. "Prova judiciária no cível e comercial". SP: Max Limonad, 1970, Vol. 1, 4ª ed. p. 312/314.
De acordo com o raciocínio deduzido, Eduardo Cambi escreve que "o contraditório não é essencial na constituição do 'documento atípico', mas é indispensável para a formação do convencimento do juiz, a fim de que a prova atípica possa ter eficácia em relação ao acertamento dos fatos da causa" acrescendo também, diante de posicionamento diverso: "Giuseppe Tarzia afirma que a forma documental é insuficiente para legitimar a introdução das provas atípicas no processo - o que torna legítima a introdução da prova no processo não é a garantia do contraditório postecipado, mas a observância do contraditório na formação da prova. A posição do ilustre processualista italiano se, de um lado traz maior segurança na tarefa de valoração da prova, por outro, restringe o campo da admissibilidade das provas atípicas de modo a formular um raciocínio rígido que, nos casos em que o contraditório é postecipado se mostra eficiente, acaba sendo um limite não razoável (e, por vez absoluto) do direito à prova" (CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 46/47). Da mesma forma desenvolve Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart: "a prova atípica do mesmo modo do que acontece com a prova típica pré-constituída pode dispensar o contraditório durante a sua formação. É imprescindível, porém, a observância do contraditório após o ingresso, v.g.. do documento formado unilateralmente no processo, como também da prova atípica, pois a participação em contraditório é fundamental para a legitimidade da tarefa jurisdicional" (MARlNONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. "Comentários ao código de processo civil". SP: RT, Vol. 5, Tomo 1, 2000. p. 181/182).
De acordo, recentemente o STJ, no RESP nº 68318-7/RJ (DJ 15.05.2006), assim se posicionou ao reconhecer a licitude de prova emprestada (prova pericial em ação originária acidentária movida pelo autor contra o INSS), admitida como prova documental (em ação secundária indenizatória movida pelo mesmo autor agora contra a empresa, diante de mesmo factum probandum - acidente de trabalho).
TALAMINI, Eduardo. "Prova emprestada no processo civil e penal" in Revista de Informação Legislativa n° 140 (1998): 145/162.
CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 44/46.
Não há ainda regulamentação específica da matéria, tão só publicação da MP 2200-2, de 24/08/2001.
De acordo com Darci Guimarães Ribeiro, tem-se que é devido adotar o conceito de documento em sentido amplo, já que essa forma de se visualizar o documento não aprisiona determinada parcela da realidade àqueles documentos entendidos por públicos – que tenham fé pública - ou privados, no sentido estrito - que são os que devam ser assinados pela parte, conforme disposições do CPC (RIBEIRO, Darci Guimarães. "Provas atípicas". Porto Alegre: Livraria do advogado, 1998. p. 130/136).
DIAS, Jean Carlos. "O direito contratual no ambiente virtual". Curitiba: Juruá, 2001. p. 92.
PRATA, Edson. "Prova judicial via satélite" in RT nº 649 (1989): 12/14.
GOMES, Luiz Flávio. "O interrogatório a distância (on line)" in Boletim do IBCCrim nº 42 (1996).
LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. "Modernidade inútil" in Boletim do IBCCrim nº 42 (1996); DOTTI, Rene Ariel. "O interrogatório à distância: um novo tipo de cerimônia degradante" in RT nº 740 (1997): 476/481.
Fazendo referência à experiência francesa, Barbosa Moreira desenvolve: "tenho a certeza, também, de que no Brasil pelo menos a maioria dos juízes presentes já teve a oportunidade de valer-se de informações fora das hipóteses legalmente previstas e também fora do procedimento tradicional ortodoxo, consagrado na lei para a tomada da prova documental. Por exemplo, pedido de informação a um estabelecimento de ensino sobre a situação de determinado menor que lá se achava matriculado; pedido de informação a um hotel sobre a presença ou ausência de determinada pessoa em certo dia; pedido de informação a um hospital sobre fatos que possam ter ocorrido com enfermo ali internado (...). Já vimos até em autos, declarações de particulares: em matéria, por exemplo, de família não é raro que apareçam comunicações de terceiros (pessoas físicas) que prestam esclarecimentos ou dão informações sobre o comportamento das partes" (BARBOSA MOREIRA, J. C. "Provas atípicas" in Revista de Processo nº 76, 1994: 114/126).
"Debenos reconocer que la prueba de informes exige un estudio más profundo y amplio, a fin de procurar que su natureza y sús limites queden bien fijados, estableciéndose, entonces, el ámbito de su admissibilidad. Sólo con esa base se facilitará la determinación del valor probatorio en cada caso" (MELENDO, Sentís. "Teoría y práctica del proceso - ensayos de derecho procesal". Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1959, Vol. 3. p. 263/269).
São as palavras de Eduardo Cambi: "As declarações escritas provenientes de terceiros também são provas atípicas, apesar de que se deve atribuir a elas valor probatório menor, já que a parte contrária não participou da sua formação, não tendo oportunidade de fiscalizar essa atividade probatória" - acrescentando, o autor, nessa esteira, que "se possível, essa prova deve ser repetida em juízo para que o contraditório seja respeitado também na fase de formação da prova" (CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 48/49).
Com 25 anos de idade, o maior espírita kardecista brasileiro, Chico Xavier, revelou os seguintes detalhes das suas psicografias: "quando grafo as mensagens nas sessões, eu só faço-o mecanicamente. Um torpor pesado prolongado me invade. Serão realmente dos nomes que as assinam as páginas então produzidas? Eu não poderia responder precisamente, porque, então, a minha consciência como que dorme. De uma coisa, porém julgo estar certo: não posso considerar minhas essas páginas porque não despendi nenhum esforço intelectual ao grafá-las no papel" (MAIOR, Marcel Soto. "Por trás do véu de ísis, uma investigação sobre a comunicação entre vivos e mortos". SP: Planeta do Brasil. p. 60).
MOURA. Kátia de Souza. "A psicografia como meio de prova" in Jus Navegandi, Teresina, ano 10, nº 1173, disponível em http://jus.com.br/artigos/8941. Acesso em 21/10/2010.
Allan Kardec estabeleceu o aspecto tríplice da doutrina espírita: (i) ciência, (ii) filosofia e (iii) religião. Há duas fases distintas na história do Espiritismo, que é útil assinalar: a primeira compreende o período que vai de 1846, data aproximada de sua aparição, até o ano de 1869, que foi o da morte de Allan Kardec; o segundo período, que se estende de 1869 até nossos dias, é caracterizado pelo movimento científico, que se voltou para as manifestações dos espíritos (KARDEC, Allan. "O livro dos espíritos". RJ: Federação espírita brasileira, 1985, 62ª ed. p. 13/47).
"Apesar de todos os sistemas observacionais e técnicos aos quais nos referimos, capazes de produzir uma evidência praticamente irrecusável da sobrevivência (do Espírito), ainda persistem extensas áreas de resistência a sua aceitação pelo oficialismo científico. Os refutadores, de um modo geral, lançam mão de 'explicações paralelas', mediante as quais tentam invalidar a tese espiritualista, reduzindo as causas de tais fenômenos a meras funções paranormais do ser humano vivente" (ANDRADE. Hernani Guimarães in Prefácio da obra de PERANDRÉA, Carlos Augusto. "A psicografia à luz da grafoscopia". SP: Editor, jornalística fé. 1991. p. 03).
Partindo dessas premissas e estudando grandes questões polêmicas do direito sob olhar do Espiritismo Kardecista, ver – MOREIRA, Milton Medran. "Direito e justiça, um olhar espírita". Porto Alegre: Imprensa livre, 2004.
RINALDI, Sônia. "Espírito - o desafio da comprovação". SP: Elevação Editora, 2000.
"Médiuns escreventes são os que transmitem pela escrita os pensamentos dos invisíveis; sem dúvida, são os mais úteis instrumentos de comunicação com os Espiritos". Mas deixa claro o autor que: "(..) estabelecida a comunicação, o espírito pode agir sobre o médium, produzindo efeitos diversos, que se traduzem pela visão, audição, escrita, tiptologia, etc." (DELANNE, Gabriel. "O espiritismo perante à ciência". RJ: Federação espírita brasileira, 1993, 2ª ed. p. 328/330).
A grafoscopia pode ser definida como um conjunto de conhecimentos norteadores dos exames gráficos que verifica as causas geradoras e modificadoras da escrita, através de metodologia apropriada, para a determinação de autenticidade gráfica e da autoria gráfica (PERANDRÉA, Carlos Augusto. "A psicografia à luz da grafoscopia". SP: Editora jornalística fé, 1991. p. 23).
PERANDRÉA. Carlos Augusto. "A psicografia à luz da grafoscopia". SP: Editora jornalística fé, 1991. p. 56/58.
MAIOR, Marcel Soto. "Por trás do véu de ísis, uma investigação sobre a comunicação entre vivos e mortos". SP: Planeta do Brasil. p. 218/221.
PAIVA, Ana. "Juristas rejeitam provas espíritas" in http://www.midiaindependente.org/pt/blue/2004/ 11 /294743.shtml. Acesso em 21/10/2010.
"Se, em direito, abre-se a possibilidade excepcional de considerar a prova ilícita, baseando-se no princípio da proporcionalidade, sopesando os interesses e os direitos em jogo, qual a razão de não se considerar a psicografia, que nada de ilícita tem como meio de prova? Nenhuma. Fredie Didier explica que há vários critérios para não se admitir determinado meio de prova; como limitações cita razões extraprocessuais, a exemplo de questões política, moral, ética e religiosa. Não é o que se aplica à psicografia. Embora seja um procedimento verificado na doutrina espírita, aqui se aborda exclusivamente o seu aspecto científico" (MOURA. Kátia de Souza. "A psicografia como meio de prova" in Jus Navegandi, Teresina, ano 10, nº 1173, disponível em http://jus.com.br/artigos/8941. Acesso em 21/10/2010).
"Qualquer que seja o modo de comunicação, a prática do Espiritismo, do ponto de vista experimental, apresenta numerosas dificuldades, e não está isenta de inconvenientes para qualquer um a quem falta a experiência necessária. Que se experimente por si mesmo, ou que seja simples observador, é essencial saber distinguir as diferentes naturezas de Espíritos que podem se manifestar, de conhecer as causas de todos os fenômenos, as condições nas quais eles podem se produzir, os obstáculos que podem a eles de opor (...)" "(...) Agora, do fato de se poder imitar uma coisa, não se segue que ela não existe" (KARDEC, Allan. "O que é o espiritismo". SP: Instituto de difusão espírita, 34ª ed., 1995. p. 132/133 e 31/33). No mesmo sentido, na obra de Marcel Soto Maior, em inúmeras oportunidades são ressaltadas as complexidades do fenômeno psicográfico, destacando-se a seguinte passagem: "o fenômeno mediúnico é muito falho; é frágil, mas existe. Este intercâmbio está sempre sujeito a falhas de filtragem" (MAIOR, Marcel Soto. "Por trás do véu de ísis, uma investigação sobre a comunicação entre vivos e mortos". SP: Planeta do Brasil. p. 194).
PERANDRÉA, Carlos Augusto. "A psicografia à luz da grafoscopia". SP: Editora jornalística fé, 1991. p. 35.

Autor

Fernando Rubin

Advogado do Escritório de Direito Social, Bacharel em Direito pela UFRGS, com a distinção da Láurea Acadêmica. Mestre em processo civil pela UFRGS. Professor da Graduação e Pós-graduação do Centro Universitário Ritter dos Reis – UNIRITTER, Laureate International Universities. Professor Pesquisador do Centro de Estudos Trabalhistas do Rio Grande do Sul – CETRA/Imed. Professor colaborador da Escola Superior da Advocacia – ESA/RS. Instrutor Lex Magister São Paulo. Professor convidado de cursos de Pós graduação latu sensu. Articulista de revistas especializadas em processo civil, previdenciário e trabalhista. Parecerista.

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RUBIN, Fernando. Provas atípicas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2694, 16 nov. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17838. Acesso em: 26 abr. 2024.

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