Comentários à lei de alienação parental: Lei nº 12.318/10

1. Introdução

A lei 12.318/10, promulgada em 26 de agosto de 2010, dispõe sobre a alienação parental, fenômeno que hodiernamente tem interferido sobremaneira nas relações de filiação.

A alienação parental, também conhecida como implantação de falsas memórias, infelizmente encontra-se latente na realidade de inúmeros núcleos familiares brasileiros.

Como bem esclarece Maria Berenice Dias, esse tema só agora começou a despertar a atenção da comunidade. Isso porque, até bem pouco tempo, os papéis parentais eram bem divididos, quando da separação, os filhos ficavam sob a guarda materna e ao pai cabia o encargo de pagar alimentos e visitá-los quinzenalmente, se tanto. Entretanto, com a significativa mudança de costumes, o homem descobriu as delícias da paternidade e começou a ser muito mais participativo no cotidiano dos filhos. Quando da separação, ele não mais se conforma com o rígido esquema de visitação, muitas vezes boicotado pela mãe, que se sente "proprietária" do filho, exercendo sobre ele um poder absoluto. Sob esse aspecto, a regulamentação da guarda compartilhada já foi uma vitória. ^[01]

A guarda compartilhada – positivada na Lei 11.698/2008 – consiste na responsabilização conjunta e simultânea do pai e da mãe, que não vivam sob o mesmo teto, pelo exercício dos direitos e deveres relativos ao poder familiar em relação aos filhos comuns. Opõe-se, portanto, à guarda unilateral, que é aquela em que o pai, a mãe ou alguém que os substitua, de forma isolada, exerce os direitos e deveres inerentes ao poder familiar. Ao ser exercida unilateralmente e com exclusividade a guarda por um dos genitores, caberá ao outro o direito de visitas. ^[02]

Entretanto, a positivação do instituto da guarda compartilhada somente serve adequadamente aos núcleos familiares bem estruturados, em que os pais, mesmo depois de divorciados, mantém bom relacionamento interpessoal, o que se reflete no tratamento harmônico e educativo com os filhos frutos de sua união passada.

Entretanto, a realidade das famílias brasileiras por vezes é muito diferente. Maria Berenice Dias bem afirma que, em muitos casos, quando da ruptura da vida conjugal, nas situações em que um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação e o sentimento de rejeição, de traição, surge um desejo de vingança que desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. Trata-se de verdadeira "lavagem cerebral" feita pelo guardião sobre a criança, de modo a comprometer a imagem do outro genitor, narrando maliciosamente fatos que não ocorreram ou que não aconteceram conforme a descrição dada pelo alienador. ^[03]

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2. Definição do Ato de Alienação Parental

Segundo o Art. 2° do da Lei 12.318/10, considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Andou bem o legislador na definição do ato de alienação, haja vista ter adotado conceito aberto, que abrange a ocorrência de todo e qualquer tipo de conduta que prejudique o relacionamento da criança ou do adolescente com um dos seus genitores.

Além da definição proposta no caput, o Art. 2° da Lei 12.318/10 ainda conta com parágrafo único, que traz um rol exemplificativo de condutas configuradoras de alienação parental.

A afirmação de um rol numerus apertus decorre da própria redação do dispositivo, que ainda afirma que pode ser considerado de alienação parental qualquer ato assim declarado por juiz ou constatado por perícia, que sejam praticados diretamente por um dos pais, ou com auxilio de terceiros.

O inciso I do parágrafo único do Art. 2° considera ato de alienação parental a realização de campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade.

Trata-se da corriqueira hipótese decorrente de brigas entre os pais, que normalmente culmina na separação de corpos ou até mesmo no divórcio. Com a separação do casal, muitas das vezes aquele que fica com a guarda da criança ou do adolescente inicia campanha de desqualificação do antigo parceiro, transferindo para a criança as frustrações decorrentes do final do relacionamento. Normalmente se diz para a pessoa em desenvolvimento que o seu pai ou mãe foi o responsável pelo fracasso da família, e que não tem preocupação com ela ou o seu futuro, sempre colocando-se ênfase nos defeitos do outro, ou, até mesmo, imputando ao ex companheiro ou cônjuge fatos inverídicos.

Bastante próximos são os incisos II, III e IV, também do Art. 2° da Lei 12.318/10, que consideram ato de alienação parental a conduta de se dificultar o exercício da autoridade parental, o contato da criança ou adolescente com um de seus pais, ou o exercício do direito regulamento de convivência familiar. Isso se dá naquelas hipóteses em que aquele que detém a guarda da criança dificulta o direito de visitas do outro, ou, em havendo guarda compartilhada, inicia a criação de empecilhos para a convivência da criança com o seu pai ou mãe, diminuindo os períodos de contato e convivência. Muito comum também as correntes desautorizações das determinações educacionais e correcionais de um dos pais por parte do outro, o que acaba maculando a autoridade parental sobre a pessoa em desenvolvimento.

Ao seu lugar, o inciso V prevê a alienação parental na conduta de se omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço. Trata-se de uma espécie de alienação imprópria, isso porque, não há efetivamente um ato de interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos pais para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este, mas sim, uma omissão de informações sobre a vida da criança que impedem uma hígida manutenção do vínculo de afinidade e afetividade que deve existir entre a pessoa em desenvolvimento e seus pais. Se um dos pais não conhece o desempenho escolar, a situação médica e o correto paradeiro da criança, certamente os laços parentais tendem a se enfraquecer.

O inciso VI do Art. 2° da Lei 12.318/10 é um dos mais graves, pois refere-se ao ato de alienação parental que se materialização pela apresentação de falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente. Essa hipótese também pode ser vista como alienação parental imprópria, mas que pode gerar outras consequências ao sujeito ativo, como, por exemplo, a responsabilização criminal pela prática de conduta configuradora de calúnia, difamação ou falsa comunicação de crime.

Encerrando o Art. 2° , o inciso VII prevê como ato de alienação parental a mudança de domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. Trata-se de inciso diferenciado, pois tem o condão de ampliar a sujeição passiva do ato de alienação, para também abarcar aquelas situações de distanciamento que prejudicam a convivência com familiares do outro genitor, a exemplo de avós e tios.

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3. Sujeitos do Ato de Alienação Parental

O Art. 2° da Lei 12.318/10 determina que a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente pode ser promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade ou vigilância. Veja-se, pois que o legislador procura enunciar um grande número de possíveis sujeitos ativos do ato de alienação parental, podendo ser pessoa que exerce poder familiar sobre a criança ou o adolescente (genitores, pais adotivos, avós e etc.), adulto que tenha a pessoa em desenvolvimento sob a forma de família substituta de guarda ou tutela (guardiães e tutores), bem como qualquer pessoa que tenha a criança ou adolescente sob sua vigilância (tios, primos, empregados domésticos, professores, etc.).

Apesar do acerto quanto à amplitude da sujeição ativa da conduta, o legislador pecou ao definir os possíveis agentes passivos do ato de alienação parental, isso porque os denominou simplesmente como genitores. Ora, não pode haver alienação parental em relação a pais adotivos? Teria sido mais feliz a utilização da expressão pais, ou detentores do poder familiar.

Aliás, para correta definição dos sujeitos passivos alienados, basta saber que o nome do instituto, em língua inglesa, é parental alienation, o que acabou dando origem a uma tradução equivocada para o português. Trata-se de uma tradução livre baseada no que se chama de falso cognato. Palavras cognatas são aquelas que, apesar de grafadas em línguas distintas, tem redação semelhante, o que leva a conclusão que têm a mesma origem, e, por conseqüência, o mesmo significado. Os falsos cognatos são justamente aqueles termos que tem grafia semelhante, raiz comum, mas significados diferentes, exatamente o que acontece com a palavra parents.

Isso porque, parents, em inglês, não significa o que se entende como parentes na língua portuguesa. Nos países de língua inglesa, parents é um termo mais restrito, que engloba somente os pais (pai e mãe). No inglês, os parentes de um modo geral, a exemplo de tios e sobrinho, são denominados relatives. Assim, o ideal seria que o instituto fosse conhecido no Brasil como "alienação dos pais", e não alienação parental.

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4. Ato de Alienação Parental e o Direito Fundamental à Convivência Familiar

O Art. 3° da Lei 12.318/10 enuncia que o ato de alienação parental fere o direito fundamental à convivência familiar, garantia que se encontra prevista no Art. 226 da Constituição Federal, bem como no Art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O direito à convivência familiar tem fundamento na necessidade de proteção a crianças e adolescentes como pessoas em desenvolvimento, e que imprescidem de valores éticos, morais e cívicos, para complementarem a sua jornada em busca da vida adulta. Os laços familiares têm o condão de manter crianças e adolescentes amparados emocionalmente, para que possam livre e felizmente trilhar o caminho da estruturação de sua personalidade. Aliás, o direito à convivência familiar ganhou novos ares a partir da especial proteção haurida com o advento da Lei 12.010/09, que apesar de popularmente conhecida como Lei Nacional da Adoção, deve ser compreendida como verdadeira lei de convivência familiar, haja vista denotar especial cuidado com os núcleos familiares. ^[04]

O mesmo Art. 3° da Lei 12.318/10 ainda aduz que a alienação parental prejudica a realização de afeto nas relações com os pais ou o grupo familiar. A afetividade é hoje valor considerado integrante da ideia de família saudável.

A Lei 12.010/09, por exemplo, inseriu no Estatuto da Criança e do Adolescente, a instituição da família extensa ou ampliada, formada para além da unidade pais e filhos, englobando parentes próximos com os quais a criança e o adolescente tenham vínculo de afinidade e afetividade. ^[05]

Assim, a criança ou adolescente faz jus não só à presença física de familiares, mas também à convivência afetiva com seus parentes mais próximos.

Nesse sentido, aquele que prejudica a realização de afeto nas relações com algum dos pais ou o grupo familiar, estará praticando abuso moral contra a criança ou o adolescente, além de também estar descumprindo com os deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes do exercício de guarda ou tutela, como formas de família substituta.

Desta feita, o ato de alienação fere – ao mesmo tempo – o direito à convivência familiar e o direito à vida da pessoa em desenvolvimento, uma vez que atinge a dimensão de sua integridade ou higidez psíquica, conforme ensina José Afonso da Silva. ^[06]

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5. Proteção Processual do Ato de Alienação Parental

Além da definição do ato de alienação parental, dos sujeitos envolvidos em sua prática e dos direitos fundamentais eventualmente violados, a Lei 12.318/10 trouxe regras sobre a instrumentalização processual do instituto.

5.1. Declaração de Indício de Alienação Parental e Medidas de Urgência

O Art. 4° do supracitado diploma admite que o juiz declare indício de ato de alienação parental, o que poderá fazer de ofício ou mediante provocação, em ação autônoma ou incidentalmente.

A declaração de indício de ato de alienação parental gerará tramitação prioritária do feito, e após a audiência do Ministério Público o juiz determinará, com urgência, medidas provisórias necessárias à preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, materializando a efetiva reaproximação da pessoa em desenvolvimento com o pai ou a mãe em relação ao qual esteja se operando a síndrome de alienação.

O ato declaratório de indício de alienação parental opera-se, pois, em cognição sumária, devendo haver a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora, para que se torne possível a designação de medidas urgentes de reaproximação da criança os adolescente com o pai ou mãe em relação ao qual esteja havendo a prática de embaraço ao exercício do poder familiar.

Dentre as medidas possíveis, destaca-se o parágrafo único do Art. 4° da Lei 12.318/10, que assegura à criança ou adolescente e à mãe ou pai alienado a garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.

5.2. Laudo psicológico ou biopsicossocial

Superada a situação de urgência, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial, conforme inteligência do Art. 5° . O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra o genitor.

A perícia deverá ser realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigida, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.

O laudo pericial deverá ser apresentado em até 90 dias, prazo esse que só pode ser prorrogado mediante autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.

5.3. Declaração Definitiva do Ato de Alienação Parental

Conforme determina o Art. 6° da Lei 12.318/10, munido do laudo psicológico ou biopsicossocial, o juiz irá se pronunciar a respeito da configuração ou não do ato de alienação parental. Restando configurada a prática de qualquer conduta que dificulte a convivência da criança ou adolescente com um de seus pais, o juiz poderá, cumulativamente ou não – sem prejuízo de responsabilidade civil ou criminal –, tomar uma das seguintes condutas:

a) declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

b) ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

c) estipular multa ao alienador;

d) determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

e) determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão (pois segundo o Art. 7° , não sendo possível a guarda compartilhada, a guarda comum deve ser atribuída àquele que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro pai/mãe);

f) determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

g) declarar a suspensão da autoridade parental.

h) inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar, caso fique caracterizada mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar.

Além das determinações possíveis a partir do reconhecimento processual do ato de alienação parental, a Lei 12.318/10, por meio de seu Art. 8° , bem determina que a alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.

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6. Dispositivos Vetados e Direito Intertemporal na Lei 12.318/10

A mensagem de veto número 513, que acompanha a promulgação do texto da Lei 12.318 no dia 26 de agosto de 2010, comunica que nos termos do § 1o do art. 66 da Constituição, o ato normativo foi parcialmente vetado, por contrariedade ao interesse público.

O primeiro dispositivo vetado foi o Art. 9o, que na redação original do Projeto de Lei N° 20/2010 (4.053/08 na Câmara dos Deputados) determinava, em síntese, que as partes, por iniciativa própria ou sugestão do juiz, do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, poderiam utilizar-se do procedimento da mediação para a solução do litígio, antes ou no curso do processo judicial. 

A razão do veto estaria assentada na indisponibilidade do direito da criança e do adolescente à convivência familiar, motivo pelo qual não caberia sua apreciação por mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos. Ademais, o dispositivo contrariaria o Estatuto da Criança e do adolescente no ponto em que prevê a aplicação do princípio da intervenção mínima, segundo o qual eventual medida para a proteção da criança e do adolescente deveria ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável. 

Ao que parece, a mediação estaria justamente respeitando o princípio da intervenção mínima, além da desjudicialização do atendimento, devendo-se lamentar o veto.

Já o segundo ponto vetado foi o Art. 10, que na redação original do Projeto de Lei N° 20/2010 (4.053/08 na Câmara dos Deputados) incluía um parágrafo único ao crime tipificado no Art. 236 do Estatuto da Criança e do Adolescente, fazendo incorrer nas mesmas penas do caput (detenção de 6 meses a 2 anos) aquele que apresentasse relato falso ao agente indicado no caput ou à autoridade policial cujo teor pudesse ensejar restrição à convivência de criança ou adolescente com genitor.

O veto se fundaria no fato de que o Estatuto da Criança e do Adolescente  já contemplaria mecanismos de punição suficientes para inibir os efeitos da alienação parental, como a inversão da guarda, multa e até mesmo a suspensão da autoridade parental. Assim, não se mostraria necessária a inclusão de sanção de natureza penal, cujos efeitos poderiam ser prejudiciais à criança ou ao adolescente, detentores dos direitos que se pretende assegurar com a nova lei. 

O Art. 11 da lei 12.318/10 determina que a seu conteúdo entrará em vigor na data de sua publicação, ou seja, dia 27 de agosto de 2010, não havendo período de vacatio legis.

Assim, verificado ato de alienação parental a partir de 27 de agosto de 2010, poderá haver a provocação da jurisdição para que se aplique o regramento disposto na Lei 12.318/10 até mesmo para os processos em curso, com eventual provocação incidente.

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Notas

1. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 455.
2. ROSSATO, Luciano Alves, LÉPORE, Paulo Eduardo, CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 170.
3. DIAS, Maria Berenice. Op. Cit., p. 455.
4. ROSSATO, Luciano Alves, LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à lei nacional da adoção: Lei 12.010/09. São Paulo: RT, 2009, p. 15-22.
5. ROSSATO, Luciano Alves, LÉPORE, Paulo Eduardo. Op. Cit., p. 33.
6. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed. São Paulo, Malheiros, 2006, p. 197 e ss.