Reflexões acerca do instituto da licitação.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O instituto da licitação; 3. A licitação como processo administrativo e como ato-condição; 4. Conclusão; 5. Bibliografia

---

1. Introdução

Toda atividade administrativa do Estado é regida pelos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público.

O interesse público é aquele pertinente à sociedade como um todo. É o interesse que a lei consagra e entrega à tutela do Estado como representante do corpo social. Sendo assim, é no âmbito do direito público, especialmente no Direito Cconstitucional e Administrativo que tais princípios têm seu apelo maior.

Em nome da supremacia do interesse público, segundo lição de Maria Sílvia Zanella di Pietro, "o direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos individuais e passou a ser visto como meio de consecução da justiça social, do bem comum, do bem-estar coletivo." ^[01]

As normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, têm como fundamento básico o atendimento do interesse público. É, portanto, pelo primado do benefício coletivo que a Administração Pública, regida por tais normas, deve atuar, fazendo-o em estrita conformidade com o que a lei preconiza.

Ligado ao princípio da supremacia do interesse público está o de sua indisponibilidade. Sobre ele, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello que:

sendo interesses qualificados como próprios da coletividade - internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe curá-los - o que é também um dever - na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis. ^[02]

Dessa forma, os interesses públicos não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador público. Este tem o dever de curá-los e de realizá-los nos termos da finalidade a que estão restritos. A disponibilidade está permanentemente retida nas mãos do Estado. Por isso, a Administração Pública tem caráter apenas instrumental, devendo atuar em total conformidade com as determinações legais, ou seja, em obediência ao princípio da legalidade.

Tal princípio é base para configuração do regime jurídico-administrativo, caracterizado pela completa submissão da Administração às leis. Ele está expressamente contido no art. 37, caput, da Constituição da República, que assim dispõe:

Art. 37 - A Administração Pública direta ou indireta de qualquer dos poderes da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e também, ao seguinte.(...)

O agente público, responsável pela gestão dos recursos, portanto, tem toda a sua atividade definida em lei. Somente poderá praticar qualquer ato se a lei o tiver amparado ou previamente autorizado, e dentro dos limites dessa lei. Ademais, como já dito, sua conduta estará sempre vinculada à realização do interesse público, princípio básico de toda e qualquer função administrativa.

Para que a Administração possa atuar em estrita observância de tais princípios, atendendo ao interesse público, precisa recorrer, freqüentemente, à colaboração de terceiros, valendo-se da prestação de serviços e do fornecimento de bens pelos particulares. Para tal, utiliza-se do contrato administrativo, o qual, em regra, tem por pressuposto, para sua efetivação, a licitação.

O inciso XXI do já citado artigo 37 da Constituição Federal é imperativo ao consagrar a obrigatoriedade de licitação pública como pré-requisito para a realização de contrato administrativo, determinando que:

Art. 37 (...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Instituto de enorme relevância, no Brasil a licitação é atualmente regulada pela Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, queestabelece normas sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Há ainda a Lei Federal n.º 10.520, de 17 de julho de 2002, que regula a modalidade de licitação denominada Pregão.

Neste despretencioso artigo buscar-se-á determinar a natureza jurídica do instituto da licitação, com a finalidade de situar o assunto entre os diversos ramos do direito. Analisar-se-ão, ainda, as diversas correntes existentes na doutrina sobre tal tema, passando-se a uma reflexão se a Lei 8.666/93 ateve-se apenas a regular a matéria através de normas gerais, ou se a regulou através de normas específicas e particularizantes, invadindo assim a competência legislativa dos Estados e Municípios.

---

2. O instituto da licitação

Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, observava-se um dissídio na doutrina acerca de a que ramo jurídico pertence o instituto da licitação. Duas correntes se confrontavam: a primeira entendia que a licitação era matéria integrante do Direito Financeiro, a respeito do qual caberia à União estabelecer normas gerais e, aos Estados, as normas supletivas. Outros tantos acreditavam ser tema de Direito Administrativo, cuja competência legislativa seria de cada unidade da federação. Tal divergência ocorria pelo fato de não haver norma expressa determinando a competência para legislar sobre licitações.

A ausência de determinação legal expressa levou vários autores a entender a licitação como instituto de Direito Financeiro, ramo que, juntamente com o Direito Tributário, está diretamente ligado ao Direito Administrativo, de vez que a arrecadação de tributos, a realização da receita e a efetivação de despesas públicas, tratadas pelo Direito Financeiro e pelo Direito Tributário, são atividades rigorosamente relacionadas à atuação administrativa estatal.

O Direito Financeiro, em princípio, abrange as regras que dizem respeito à receita, à despesa e à gestação financeira e patrimonial pública, que envolvem fatos e situações naturais e comuns à dinâmica de atuação da União, dos Estados e Municípios relacionadas com essas matérias.

A competência para legislar sobre matéria de Direito Financeiro está prevista no artigo 24, I, da Constituição da República, que assim dispõe:

Art. 24 - Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

Já em relação ao Direito Administrativo, pode-se dizer que ele é ramo do Direito Público Interno, que se ocupa da função governamental, ou seja, da atuação da Administração Pública.

Cumpre enfatizar que o Direito Administrativo brasileiro abrange não só os atos do Poder Executivo, mas também aqueles do Legislativo e do Judiciário, praticados como atividade paralela e instrumental das que lhe são específicas e predominantes, isto é, a de legislação e a de jurisdição.

Ademais, não se pode repelir a idéia de que a licitação, sob o aspecto material, relaciona-se à gestão patrimonial da coisa pública. Sua finalidade é permitir que o Poder Público adquira bens, obras e serviços, da forma mais vantajosa aos cofres públicos, de forma que os recursos financeiros do Estado sejam utilizados da forma mais econômica possível, em razão princípio da indisponibilidade do interesse público. Sob esse ponto de vista, a licitação denota o zelo da Administração com a gestão patrimonial da coisa pública e, portanto, abrange também conteúdo de Direito Financeiro.

A despeito de tais considerações, entende-se que, com o advento da Constituição de 1988, a controvérsia doutrinária referente a qual ramo do Direito pertencia a licitação perdeu grande parte de sua relevância, uma vez que reconheceu-se à União a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, conforme previsão contida no artigo 22 da Constituição da República:

Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre: (...)

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art.37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º,III;

A previsão da competência para legislar sobre o tema licitações e contratos, de forma expressa, desvinculou tal matéria do Direito Financeiro. Este permaneceu regulado em artigo apartado dentro do diploma constitucional.

Ademais, conforme será visto no capítulo seguinte, a maioria dos autores caracterizam a licitação como procedimento administrativo, alocando-a, pois, dentro do ramo do Direito Administrativo.

A licitação, enquanto forma de o Estado adquirir os elementos (meios) necessários à consecução de suas finalidades, é, portanto, instituto regido pelo Direito Administrativo, definido com propriedade por Maria Sylvia Zanella di Pietro, como "o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública." ^[03]

Percebe-se que a jurisprudência brasileira havia consolidado um entendimento diverso dos que consideravam a licitação como matéria integrante do Direito Administrativo quando, através da Representação n. 1057 – DF, com julgamento em 25/11/1981, o pleno do Supremo Tribunal Federal acolheu a corrente de que a licitação sofria inegável aproximação das normas de cunho financeiro, ao sufragar a posição do Ministro Relator Moreira Alves, que, em seu voto, deixara afirmado: "Com efeito, sou dos que entendem que as normas atinentes às licitações se situam no campo do direito financeiro e não do direito administrativo" (RTJ, 104:65).

No que tange à adequação da legislação ordinária vigente aos ditames constitucionais sobre a matéria de licitações, existem muitos conflitos e discussões doutrinárias.

No nível infraconstitucional, conferindo eficácia plena ao artigo 22 da Constituição Federal, foi promulgada a Lei n.º 8.666, de 21 de junho de1993. Nos termos do artigo primeiro, caput, do referido diploma, essa lei "estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios."

Após edição da Lei n.º 8.666/93, também chamada "Lei de Licitações", várias modificações foram realizadas em seu texto, por meio de novas leis introduzidas no ordenamento jurídico.

Além disso, foi criada nova modalidade de licitação, chamada Pregão. Essa nova modalidade de licitação, que viria somar-se às demais previstas na Lei n.º 8666/93, tem sua origem legal na Medida Provisória n.º 2026, de 4 de maio de 2000, que após sucessivas reedições recebeu o número 2182, quando em 23 de agosto de 2001 foi republicada pela última vez. Finalmente foi editada a Lei Federal n.º 10.520 de 17 de julho de 2002, que instituiu o Pregão de maneira definitiva, com aplicação em todas as esferas de governo.

Assim, estão em vigor, atualmente, a Lei n.º 8.666/93, com suas alterações, e a Lei n.º 10.520/02, que instituiu o pregão.

A existência de mais de um instrumento legal para tratar de licitações não importa qualquer vício de competência. Sendo a União competente para editar normas gerais nesse campo, não há obrigatoriedade de circunscrever sua competência apenas ao conteúdo da Lei n.º 8.666/93. Assim, o surgimento de nova norma licitatória não deve, necessariamente, gerar a revogação da citada lei, que, contudo, terá seu âmbito de abrangência reduzido. A competência da União para legislar sobre licitações não estaria exaurida mediante a edição da Lei n.º 8.666/93. Outras normas de caráter geral poderão ser editadas.

A polêmica em torno da Lei de Licitações reside no fato de que, na realidade,ela estabelece não somente normas gerais de licitações, mas esgota a matéria sobre o tema, nada restando aos Estados e Municípios para legislar.

O disposto no artigo 115 da Lei n.º 8.666/93, que concede aos órgãos da Administração poder para expedir normas relativas aos procedimentos operacionais a serem observados na execução das licitações, no âmbito de sua competência, observadas as disposições da referida lei, torna-se inútil, já que tal lei praticamente contempla todas as regras para realização do processo licitatório em qualquer esfera de governo.

Vários autores compartilham dessa posição doutrinária, questionando a validade da Lei n.º 8.666/93, enquanto norma geral sobre licitações.

Mister se faz, portanto, conceituar o que são normas gerais para, assim, delimitar-se a competência legislativa da União para regular as licitações públicas.

Adilson Abreu Dallari, em livro específico, enfatiza, reiteradas vezes, que compete à União somente a edição de normas gerais sobre licitações e contratações. Todavia, como ele mesmo admite, é muito difícil conceituar o que vem a ser normas gerais. Afirma o autor, in verbis:

(...) é mais fácil chegar à norma geral pelo caminho inverso, dizendo o que não é norma geral. Não é norma geral aquela que corresponde a uma especificação, a um detalhamento. Portanto, norma geral é aquela que cuida de determinada matéria de maneira ampla. Norma geral é aquela que comporta uma aplicação uniforme pela União, Estado e Município. (...). ^[04]

Entretanto, em que pese o fato de o legislador haver consignado expressamente no texto da Lei n.º 8.666 que as normas ali contidas são gerais, depreende-se facilmente de sua análise que nem todas elas o são.

Ora, conforme se afirma nos Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos:

A inconstitucionalidade do art. 1.º é manifesta, porque nada deixa para Estados e Municípios legislarem em matéria de licitação e contratos administrativos ^[05]    

Ao dizer a Constituição que à União compete expedir normas gerais, a intenção é propiciar o surgimento de um conjunto uniforme de regras acerca dos temas essenciais e fundamentais do instituto, e tão-somente. ^[06]

Ao legislador federal caberia tratar acerca das diretrizes básicas das licitações, das normas que devem nortear, genericamente, a todos os entes federados. Nesse ensejo, a lei de licitações seria uma Lei Nacional, aplicável a todos, em contraposição às Leis Federais, aplicáveis somente à União. ^[07]

Dessarte, a rigor, somente seriam constitucionais as normas gerais contidas na Lei 8.666, sendo as demais, dada a sua especificidade, vinculante somente para a União. Os Estados, Municípios e o Distrito Federal poderiam tratar diferentemente deste último tipo de normas, bastando que se respeitassem as normas gerais constantes no referido diploma legal.

De se ressaltar, todavia, entendimento diverso. José Cretella Júnior, cuja autoridade é indiscutível, afirma:

Normas gerais são as leis federais que o legislador entender como tais, discricionariamente, desde que assim rotuladas taxativamente pela Constituição. (...) as normas gerais serão sempre ‘gerais’, mesmo que, pelo conteúdo, não o sejam, caso em que entrarão, incensuravelmente, no mundo jurídico, sem instrumento algum que as retire, ao passo que, de outro lado, as normas especiais, ou estaduais, jamais poderão revestir-se do traço da generalidade, pois sua finalidade será a de preencher as lacunas da lei básica, em relação à qual a lei do Estado funcionaria como regulamento. ^[08]

Para o ilustre autor, portanto, o constituinte, ao afirmar que compete à União legislar sobre normas gerais de licitação, quis somente dizer que os demais entes poderiam complementar a lei editada pela União, mas somente naquilo em que for omissa. Nesse ensejo, a lei 8.666 seria, em toda a sua extensão, norma geral.

A corroborar tal entendimento, o Tribunal Pleno do STF, ao julgar a ADI 1824 MC/RS, em 10/06/1998, tendo como Relator o Min. Néri da Silveira, entendeu ser inconstitucional a disposição legal estadual que estabelecia normas gerais de licitação, como se infere da emenda abaixo transcrita:

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Parágrafo 1º do art. 163 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. 3. Alegada ofensa ao art. 22, XXVII , da Constituição Federal, eis que vedado ao constituinte estadual legislar sobre normas gerais de licitação e contratação na administração pública. 4. Fundamentos relevantes. A licitação no processo de privatização, há de fazer-se com observância dos princípios maiores consignados no art. 37, XXI da Lei Maior. 5. Medida Cautelar deferida para suspender, ex nunc, e até o julgamento final da ação a execução e aplicabilidade do § 1º do art. 163, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, referendando-se, assim, por maioria de votos, a decisão concessiva da liminar.

Ab initio, cumpre salientar que a Constituição é o diploma legal maior dentro do ordenamento jurídico. É ela que traça as diretrizes e fixa as competências dos órgãos e entes por ela criados. Assim, as leis (lato sensu) devem respeitar os seus ditames integralmente, não só quanto à sua forma, mas, também, e principalmente, em seu substrato, em seu conteúdo.

Não se pode deixar ao alvitre do legislador infraconstitucional dizer qual o conteúdo dos termos da Constituição. Dizer que uma norma é geral tão-somente por ter sido editada pelo legislador federal é uma temeridade desaconselhável.

Pelo contrário, entendemos que a Constituição, ao afirmar que a União deve legislar apenas sobre normas gerais, quis efetivar o princípio federativo, erigido ao status de cláusula pétrea em sua organização. Os entes federados, todos eles, são autônomos, devendo possuir, não só formal, mas materialmente, liberdade para dispor sobre os temas específicos sobre licitação, de forma a melhor atender às suas possibilidades e peculiaridades.

Qualquer norma que atente contra essa autonomia, restringindo inconstitucionalmente a autonomia dos entes federados através de normas detalhadas sobre licitações, deve ser repelida pelo ordenamento e desconsiderada pelo administrador público.

Saliente-se, todavia, como adverte Maria Sylvia Zanella Di Pietro ^[09], que o administrador somente pode desconsiderar normas contidas na Lei 8.666 se elas forem manifestamente inconstitucionais, tal como o é o seu artigo 1.º. Em todos os outros casos, deve o administrador valer-se do controle de constitucionalidade, mediante provocação do Poder Judiciário, previsto no artigo 103 da Constituição Federal, sob pena de usurpação do poder intransferível e exclusivo do Poder Judiciário de proclamar a inconstitucionalidade de quaisquer normas integrantes do ordenamento jurídico.

---

3. A licitação como procedimento administrativo e como ato-condição

Grande parte dos doutrinadores brasileiros que tratam do Direito Administrativo, abordam o tema referente às licitações públicas. Pode-se encontrar na disciplina pertinente diversas definições para o termo licitação. Apesar de pequenas variações, elas preservam os elementos essenciais, como pode ser observado nos conceitos estabelecidos por alguns dos seus grandes estudiosos.

Segundo caracterização apresentada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, aproveitando-se, parcialmente, do conceito de José Roberto Dromi (1972:92),

pode-se definir licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato. ^[10]

José Cretella Júnior proclama que licitação é "o processo geral, prévio e impessoal empregado pela Administração para selecionar, entre várias propostas apresentadas, a que mais atende ao interesse público." ^[11]

Já Adilson Abreu Dallari, citando Enrique Sayagues Laso, conceitua licitação como "procedimento relativo ao modo de celebrar determinados contratos, cuja finalidade é a determinação da pessoa que ofereça à Administração condições mais vantajosas, após um convite a eventuais interessados para que forneçam propostas, as quais serão submetidas a uma seleção." ^[12]

Definição detalhada do termo pode ser encontrada na obra de Hely Lopes Meirelles, qual seja,

procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa a propiciar iguais oportunidades aos que desejem contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração, e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. É o meio técnico-legal de verificação das melhores condições para execução de obras e serviços, compra de materiais, e alienação de bens públicos. Realiza-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, sem a observância dos quais é nulo o procedimento licitatório e o contrato subseqüente. ^[13]

Observa-se, portanto, que a licitação, para os autores supracitados, consiste em procedimento administrativo, definido por Celso Antônio Bandeira de Mello como:

uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo. Isto significa que para existir o procedimento cumpre que haja uma seqüência de atos conectados entre si, isto é, armados em uma ordenada sucessão visando a um ato derradeiro, em vista do qual se compôs esta cadeia, sem prejuízo, entretanto, de que cada um dos atos integrados neste todo conserve sua identidade funcional própria, que autoriza a neles reconhecer o que os autores qualificam como 'autonomia relativa'. Por conseguinte, cada ato cumpre uma função especificamente sua, a despeito de que todos co-participam do rumo tendencial que os encadeia: destinarem-se a compor o desenlace, em um ato final, pois estão ordenados a propiciar uma expressão decisiva a respeito de dado assunto, em torno do qual todos se polarizam. ^[14]

Pela leitura das definições apresentadas, observa-se que, para atingir seus fins, a licitação precisa concretizar uma série de atos impostos por lei, caracterizando-se como procedimento administrativo. O cumprimento dos atos e de todas as formalidades legais promove a instrução necessária à decisão final (escolha da melhor proposta), celebração do contrato e, finalmente, à execução da ação administrativa.

Há, porém, corrente doutrinária que defende a licitação como espécie de ato-condição ^[15].

José Cretella Júnior, distinguindo o ato preparatório da adjudicação do contrato, aduz que aquela compreenderia "uma operação preliminar, ato jurídico que condiciona a regularidade do exercício da competência da autoridade pública autorizada a concluir o contrato. Trata-se de um ato-condição. É uma operação complexa, constituída de vários atos jurídicos, todos da mesma natureza jurídica de atos-condições. São os atos preparatórios da adjudicação. Reserva-se a palavra adjudicação para o último ato desta operação, para a proclamação do adjudicatário". ^[16]

Por seu turno, Gaston Jéze, também pugnando pela distinção entre adjudicação e contrato, conclui resultar fácil determinar, de forma precisa:

la natureza jurídica de la operación administrativa da adjudicación. Es un acto-condición unilateral. En otros términos: la adjudicación es un acto jurídico que condiciona la regularidad del ejercicio de la competencia de la autoridad pública autorizada para concluir el contrato. La adjudicación no crea ninguna situación jurídica individual, ni general. Según las leyes y reglamentos, la competencia de los agentes públicos encargados de celebrar un contrato, sólo debe ejercese después de la operación de adjudicación, y ésta debe realizarse en determinada forma.

La adjudicación es la realización de esta condición de ejercicio de la competencia. Se trata de un acto-condición en el sentido técnico de la expresión. Este acto-condición es, por lo demás, una operación compleja, que comprende varios actos jurídicos que tienem todos la misma naturaleza jurídica de actos-condiciones: es lo que, en la prática, se llama los actos preparatorios de la adjudicación. Se reserva la palabra ‘adjudicación’, para el último acto de esta operación, para la proclamación del adjudicatario. ^[17]

Há de se lembrar, não obstante, que "o ato condição não cria situação subjetiva: tão só determina a incidência de uma situação geral e objetiva sobre alguém que destarte ingressa em regime comum aos demais indivíduos colhidos sobre essa situação geral. Por exemplo: o ato de aceitar cargo público acarreta a inserção do sujeito na situação geral de funcionário, situação que é a mesma para os funcionários em geral". ^[18]

Por essa razão, em que pese a notoriedade dos administrativistas antes citados, acredita-se que razão assiste a Adilson Abreu Dallari, para quem a classificação do instituto da licitação como espécie de ato-condição não representa o melhor entendimento sobre a matéria.

Segundo Dallari, o ato-condição seria um ato de atribuição, cuja alteração promovida na ordem jurídica seria colocar uma pessoa determinada dentro da esfera de abrangência de regras gerais que não a atingiriam se ele não fosse praticado, ao passo que, na licitação, ocorreria exatamente o contrário: ela não coloca um indivíduo em uma situação genérica, e sim atribui uma situação individual a alguém escolhido dentre um grupo de ofertantes. Ao iniciar-se a licitação temos uma categoria geral de licitantes, e após o seu término, como seu resultado jurídico, passamos a ter um determinado contratante com a Administração. ^[19]

Com efeito, no magistério de Lúcia Valle Figueiredo, "a Administração, ao adjudicar, apenas formaliza o julgamento, emite provimento administrativo ao declarar que o licitante ‘X’, ganhador da licitação, constituiu-se na situação de proponente único perante ela". ^[20]

Ou seja, depois da classificação, o licitante passa a gozar de posição individuada perante os demais licitantes e terá o direito de ser proclamado vencedor da licitação, caso tenha sido classificado em primeiro lugar. ^[21] Logo, ao contrário de fazer ingressar o interessado em uma situação geral e impessoal preexistente, o que se tem, por resultado de uma licitação, é justamente a individuação do licitante perante a Administração. (A não ser, naturalmente, que se conceba que todos os indivíduos inscritos no certame tenham o direito, ao final, de serem contratados pela a Administração – o que, no entanto, por força da legislação brasileira ^[22], não se faz possível) ^[23].

Por outro lado, cumpre gizar que a licitação não se resume só à adjudicação. Ao revés, como já se demonstrou, trata-se de um conjunto de atos ordenados e sucessórios que leva à satisfação de um determinado fim. No procedimento licitatório, cada ato detém importância fundamental para a realização do contrato pretendido pela Administração. Para tanto, basta observar que, no Brasil, a própria Lei 8.666/93, em seu art. 43, descreve o trâmite através do qual se desenvolve a licitação até a homologação e a adjudicação (inciso VI), destacando-se as fases de habilitação dos participantes (inciso I) e de julgamento das suas propostas (incisos III, IV e V). Outrossim, vale lembrar que o art. 41, § 4º, do diploma mencionado, refletindo o caráter procedimental da licitação, bem prescreve que a inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes.

Daí porque pode-se dizer que a natureza jurídica da licitação é a de procedimento administrativo com fim seletivo consistente em um "conjunto ordenado de documentos e atuações que servem de antecedente e fundamento a uma decisão administrativa, assim como às providências necessárias para executá-la" ^[24].

Aliás, como tal procedimento se desenvolve em contraditório, pode-se dizer que se trata, em verdade, de um processo administrativo.

---

4. Conclusão

Antes da Constituição Federal de 1988, havia uma enorme controvérsia sobre a competência para legislar sobre licitação, o que culminou na formação de duas correntes doutrinárias: uma entendendo que licitação era matéria de direito financeiro, a respeito da qual cabia à União estabelecer normas gerais e, aos Estados, as normas supletivas; e outra vendo a licitação como matéria de direito administrativo, de competência legislativa de cada unidade da federação. A Constituição Federal de 1988 pôs fim à controvérsia, ao dar competência privativa à União para legislar sobre "normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, nas diversas esferas de governo", conforme expressa o seu art. 22, XXVII, ao passo que no art. 24, I, afirma a competência da União para expedir normas gerais de direito financeiro. Em razão da importância do tema, o presente trabalho buscou discorrer sobre as principais correntes doutrinárias acerca da natureza jurídica da licitação.

No que tange à análise da Lei 8.666/93, editada pelo Congresso Nacional, concluímos que a União extrapolou a sua competência legislativa, eis que não se limitou a apenas estabelecer normas gerais de licitação. Assim, como bem frisou Adilson Abreu Dallari, os Estados e Municípios deveriam respeitar apenas as normas gerais contidas nesta Lei, tendo em vista possuírem diversas peculiaridades, devendo a mesma ser acatada, sem restrições, apenas pelos órgãos e entidades da Administração Federal.

Por fim, quanto à natureza jurídica do instituto da licitação, pode-se afirmar que se trata de processo administrativo, porquanto consistente em uma série de atos racionalmente organizados, durante o qual as partes envolvidas podem exercer livremente seu direito ao contraditório e à ampla defesa.

---

5. Bibliografia

Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14.ª ed. São Paulo. Ed. Malheiros, 2002.

Brasil. Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o artigo 37 da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em www.planalto.gov.br . Consulta em 11/10/2003.

Brasil. Lei n.º 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Disponível em www.planalto.gov.br. Consulta em 11/10/2003.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ª edição. Revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

Cretella Jr., José. Curso de Direito Administrativo. 16ª ed. Rio de Janeiro. Revista Forense, 1999.

______. Das Licitações Públicas. 17ª edição. Rio de Janeiro. Ed. Forense. 2001.

Dallari, Adilson Abreu.Aspectos Jurídicos da Licitação. 6ª ed. São Paulo. Saraiva, 2003.

di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo. Ed. Atlas, 1997.

_______. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Direitos dos licitantes. 4. ed., São Paulo: Malheiros, 1994.

Gasparini, Diógenes. Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo. Ed. Saraiva, 2000

JÉZE, Gaston. Pincipios generales del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1950. v. 4.

Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9.ª ed. São Paulo. Ed. Dialética, 2002

Meirelles, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 13.ª ed. São Paulo. Ed. Malheiros, 2002.

______. Direito Administrativo Brasileiro. 17.ª ed. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 1992.

Mukai, Toshio. Licitações e Contratos Públicos. 5.ª ed. São Paulo. Ed. Saraiva, 1999

Pereira Jr., Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública. 4.ª ed. Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 1997.

Sundfeld, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. 2.ª ed. São Paulo. Ed. RT. 1994.

---

Notas

1. Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo. Ed. Atlas, 1997. p. 62
2. Curso de Direito Administrativo. 14.ª ed. São Paulo. Ed. Malheiros, 2002. p. 45
3. di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo. Ed. Atlas, 1997, p. 47
4. DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. 6.ª ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999. p. 20-21.
5. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RAMOS, Dora Maria de Oliveira; SANTOS, Márcia Walquíria Batista dos; D’ÁVILA, Vera Lúcia Machado. Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. 5.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 21.
6. Vide JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9.ª ed. São Paulo: Dialética, 2002. p. 15.
7. Vide ATALIBA, Geraldo. Normas gerais na Constituição – leis nacionais, leis federais e seu regime jurídico, in Estudos e pareceres de direito tributário. V. 3. p. 15. (apud DALLARI, Adilson Abreu. Op. cit. p. 22)
8. CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas: (comentários à Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993). Rio de Janeiro: Revista Forense, 1998. p. 47.
9. Op. cit. p. 08.
10. Ob. citada. p. 8.
11. Curso de Direito Administrativo. 16ª ed. Rio de Janeiro. Revista Forense, 1999. p. 387.
12. Aspectos Jurídicos da Licitação. 6.ª ed. São Paulo. Saraiva, 2003. p. 2
13. Licitação e Contrato Administrativo. 13.ª ed. São Paulo. Ed. Malheiros, 2002. p. 25.
14. Curso de Direito Administrativo. 14.ª ed. São Paulo. Ed. Malheiros, 2002, p. 429.
15. Adilson Abreu Dallari, dentre os administrativistas nacionais, menciona José Cretella Júnior e Themístocles Cavalcanti. Do exterior, são citados Alcides Greca e Gaston Jéze (Aspectos jurídicos da licitação. 6. ed., Saraiva: São Paulo, 2003.p. 24-25).
16. CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1967. v. 3. p. 113.
17. JÉZE, Gaston. Pincipios generales del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1950. v. 4. p. 116.
18. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Ato administrativo e Direitos dos Administrados. RT, 1981. p. 106-111.
19. 19 DALLARI, Adílson Abreu. Op. cit. p. 16
20. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Direitos dos licitantes. 4. ed., São Paulo: Malheiros, 1994. p. 64.
21. Idem. p. 65.
22. O art. 50 da Lei 8666/93 dispõe que "a Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade".
23. Decerto – e ainda com amparo na tese de corresponder a licitação a um procedimento administrativo – entende-se que seria somente na fase de habilitação que se poderiam vislumbrar efeitos correlatos aos de um ato-condição. Isso porque, como ensina Lúcia Valle Figueiredo, "a habilitação introduz o interessado em nova situação jurídica perante a Administração – passa a ter o direito de apresentação de propostas" (o que eqüivaleria, aí sim, a uma situação geral e impessoal). Ainda conforme a mesma autora, "é o ato habilitatório condição para que o interessado se converta em licitante". (Op. cit. p. 48). Mas, ao que se entende, ainda assim não se poderia concluir tratar a licitação, em si mesma, de ato-condição. Conforme analisado, ao seu final é escolhida apenas uma proposta, criando-se situação individualizada para o licitante "vencedor".
24. RAFAEKA EBTREBA CUESTA, "Derecho Administrativo", vol. I, p. 249, apud CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ª edição. Revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 214.