"Separation of powers".

A separação de poderes surgiu com o objetivo de se evitar a concentração absoluta de poder nas mãos do soberano, o que era uma prática infelizmente comum nos Estados absolutos que precederam as revoluções burguesas. Com base nos trabalhos de John Locke e de Montesquieu, criou-se um movimento que buscava um novo mecanismo de prevenção da concentração de poderes, com o estabelecimento de uma divisão das funções do Estado. Cumpre observar que a doutrina moderna da separação de poderes foi desenvolvida por Charles Louis Secondat, Barão de La Brede e de Montesquieu, e serviu de inspiração para os modelos políticos e jurídicos dos países ocidentais. A idéia essencial da separação de poderes era que o Estado possuía um único poder, mas que a soberania por ele exercida se manifestava por meio das funções executiva, legislativa e judiciária. ^[01]

Também é oportuno destacar que o princípio da separação de poderes encontra sua fundamentação a partir da própria Constituição. Tal princípio ganhou destaque no século XVIII, quando surgiram teorias que buscavam explicar, justificar ou combater os poderes dos monarcas absolutistas. Com o florescimento do Estado liberal, a separação de poderes deu origem a um poderoso dogma ^[02], ao ponto de se estabelecer na Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão que, sem separação de poderes, não haveria de se falar em Constituição. ^[03]

Ao lado da teoria da separação de poderes, surgiu a idéia de auto-regulação das 03 (três) funções desenvolvidas pelo Estado traduzida na importante figura dos freios e contrapesos (checks and balances), que se tornaria um elemento fundamental para o funcionamento adequado da separação de poderes, ao se permitir que as funções legislativas, administrativas e judiciárias pudessem se controlar. ^[04] Cabe esclarecer, inicialmente, que não se pode falar na teoria da separação de poderes e dos freios e contrapesos, sem se mencionar o famoso caso Marbury v. Madison (1803). Cita-se, apenas a título ilustrativo, trecho de artigo jurídico em que se mostra a importância dessa decisão história da Suprema Corte dos Estados Unidos para o direito constitucional, in verbis:

"A criação do ‘judicial review’ iniciou-se no famoso julgamento do caso Marbury v. Madison (1803). (...) O juiz Marshall da Suprema Corte proferiu o entendimento da corte, ao estabelecer que, em última análise, a Constituição dos Estados Unidos era a lei fundamental e universal da nação e que todos os atos contrários aos princípios e ao texto constitucional deveriam ser evitados. Dessa forma, Marshall concluiu que quando uma lei estadual ou um ato governamental entra em conflito com a Constituição Federal, a lei maior da nação, o ato, em questão, é inválido, por ser inconstitucional. Esse caso histórico estabeleceu o poder de revisão judicial dos atos do poder legislativo e do poder executivo, quando contrários à Constituição, criando-se aquilo que foi chamado de "judicial review" no direito norte-americano (...) É importante, ainda, destacar que Marshall, em sua decisão célebre, partiu para o seguinte raciocínio jurídico: ou a Constituição controla todo o legislativo que a contrarie, ou o legislativo, por um ato ordinário, poderá modificar a constituição. Assinalou, ainda, Marshall, que é dever do Poder Judiciário declarar o direito. Nos casos de colisão de uma lei com a constituição, o tribunal há de decidir essa causa e estabelecer quem irá prevalecer. Determinar qual das regras antagônicas deve prevalecer à espécie litigiosa consiste na verdadeira essência do Poder Judiciário. Embora não tenha contrariado os republicanos, o acórdão da Suprema Corte dos Estados Unidos não despiu o Tribunal máximo de sua competência, e pelo contrário, afirmou com convicção, o que antes era dúvida. Chamou para a Suprema Corte, em caráter definitivo, a prerrogativa de ser a guardiã da Constituição, a detentora da última palavra em matéria de constitucionalidade. Assim sendo, a decisão de Marshall transformou-se em um ícone do direito norte-americano, pois antes de Marbury v. Madison (1803), a separação de poderes e a teoria dos "checks and balance" não passavam de noções abstratas. Com a decisão de Marshall, houve a concretização da teoria de Montesquieu da separação de poderes" ^[05], ^[06], ^[07] (grifei).

Cumpre destacar que, embora se reconheça a importância histórica do julgamento Marbury v. Madison (1803), a Suprema Corte, em diversas ocasiões, deparou-se com a análise do princípio da separação de poderes. Um dos primeiros precedentes do direito norte-americano sobre o controle judicial de atos do poder legislativo de que se tem notícia é o caso Calder v. Bull (1798). Trata-se de um caso que teve início quando o casal Bull, herdeiros de Norman Morrison, tiveram negado seu direito à herança por parte de um Tribunal. Em um segundo momento, os demandantes tiveram sua apelação considerada intempestiva. Posteriormente, o casal Bull conseguiu que o poder legislativo estadual alterasse a legislação processual em vigor, de modo a se permitir que a apelação fosse conhecida pelo Tribunal. Dessa forma, a grande indagação que surgiu era se o poder legislativo estadual poderia criar leis de caráter retroativo (ex post facto laws), que afetassem decisões proferidas por órgãos do Poder Judiciário. Sendo assim, alegou-se a violação do art. I, Seção 10, da Constituição dos Estados Unidos ^[08] que dispõe que: "Nenhum Estado poderá (...) votar leis de condenação sem julgamento, ou de caráter retroativo". ^[09]

Quando o caso Calder v. Bull (1798) chegou ao conhecimento da Suprema Corte dos Estados Unidos, firmou-se o entendimento de que o poder legislativo estadual não havia descumprido a Constituição federal, pois a proteção constitucional contra as leis de caráter retroativo era restrita as leis de caráter penal. ^[10]

No que tange à separação entre o poder executivo e o poder legislativo, é importante mencionar, ainda, o Prize Cases (1862). Os fatos que deram origem ao presente caso tiveram início quando o então Presidente Lincoln declarou o bloqueio dos portos dos estados do sul em abril de 1861. Tal ato foi ratificado posteriormente pelo Congresso em julho de 1861. Dessa maneira, veio a se contestar judicialmente se o Presidente da República poderia determinar o bloqueio dos portos anteriormente a declaração de guerra. No mérito, entendeu-se que o Presidente tinha competência para realizar o ato, e que não tinha havido ofensa ao princípio da separação de poderes, tendo em vista que a guerra civil norte-americana tinha sido deflagrada em abril de 1861 e que o ato posterior do Congresso Nacional só veio a confirmar uma situação que já existia de fato. Dessa forma, não havia de se dizer que o ato do Presidente da República tinha exorbitado os limites de suas atribuições. ^[11]

No que concerne à separação entre o poder legislativo e o poder judiciário, é oportuno destacar o julgamento do caso Ex parte McCardle (1886). O caso em análise teve início quando McCardle foi preso em 1867 por publicar uma série de matérias em um jornal de Mississipi. Posteriormente, McCardle apelou de sua condenação para a Suprema Corte estadual. Ocorre que uma lei aprovada pelo Congresso Nacional revogou uma lei anterior que conferia jurisdição para a Corte estadual. Dessa maneira, questionou-se perante a Suprema Corte dos Estados Unidos se o Congresso Nacional poderia retirar a jurisdição de uma Corte Superior antes do julgamento do caso já em andamento. No mérito, a Suprema norte-americana firmou o posicionamento de que a nova lei era válida e estava dentro dos limites das atribuições do Congresso Nacional, pois a norma deixava claro que a nova regra de jurisdição não afetava os casos em que a jurisdição tinha sido previamente exercida. ^[12]

Também no que se refere à separação de poderes, cumpre registrar o julgamento do caso McCray v. United States (1904). Trata-se de um caso que teve início quando o Congresso dos Estados Unidos aprovou uma lei que cobrava um tributo sobre as margarinas que eram coloridas artificialmente, enquanto as margarinas comuns pagavam um tributo bem menor. Dessa forma, questionou-se perante a Suprema Corte dos Estados Unidos se a lei aprovada pelo Congresso Nacional tinha extrapolado as limitações ao poder de tributar estabelecidas pela Constituição norte-americana. ^[13]

Ao decidir o mérito do caso McCray v. United States (1904), a Suprema Corte dos Estados Unidos firmou o posicionamento de que a Lei era constitucional, uma vez que o Congresso Nacional tinha o direito de instituir tributos. Asseverou-se, ainda, que se a Suprema Corte se posicionasse de forma contrária, ela acabaria por usurpar as funções e as competências constitucionalmente definidas ao Congresso norte-americano, em clara violação ao princípio da separação de poderes. ^[14]

Também não se pode esquecer que, no ano de 1926, houve o julgamento de um importante caso sobre separação de poderes. Trata-se do caso Myers v. United States. Cumpre destacar que o caso teve início quando uma Lei de 1876 estabeleceu que os chefes dos correios deveriam ser apontados e removidos pelo Presidente da República, com o consentimento do Senado Federal. Ocorre que o então Presidente da República Woodrow Wilson removeu Myers, funcionário do Correio, sem a anuência do Senado. Posteriormente, questionou-se perante a Suprema Corte dos Estados Unidos se a Lei de 1876 não violava a separação de poderes, ao restringir o direito do Presidente da República de nomear os chefes dos correios. No mérito, a Corte Suprema firmou o posicionamento de que houve violação do princípio da separação de poderes. Depois de realizar uma longa pesquisa sobre os poderes presidenciais, entendeu-se que o poder de remover os chefes dos correios era uma prerrogativa exclusiva do Presidente da República. Dessa forma, ao se negar esse direito ao Presidente, a Corte acabaria por impedi-lo de exercer seus deveres constitucionais, entre os quais, o de velar pela correta aplicação das leis. ^[15]

Na década de 1950, a Suprema Corte dos Estados Unidos voltou a se deparar com o julgamento da separação de poderes, ao enfrentar o caso Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer (1952). O caso originou-se durante a Guerra da Coréia, quando o então Presidente dos Estados Unidos Truman assinou uma ordem em que tornava o Secretário de Comércio o responsável por todas as empresas fabricantes de aço no país, com o intuito de se salvaguardar quanto a uma possível greve dos metalúrgicos. Inconformados com a situação, se indagou perante os Tribunais a legalidade da ordem presidencial. Quando o presente caso chegou ao conhecimento da Suprema Corte dos Estados Unidos, firmou-se o posicionamento de que o Presidente não tinha autoridade para dar essa ordem. Entendeu-se que não havia nenhuma norma produzida pelo Congresso Nacional que autorizasse o Presidente a se imitir na posse de propriedade privada. Por fim, a Corte entendeu que a função do Poder Executivo era assegurar a correta execução das leis e que caberia apenas ao Poder Legislativo a tarefa de elaboração das leis. ^[16]

Também é oportuno afirmar que, no ano de 1962, houve o julgamento do caso Baker v. Carr. Os fatos que deram origem ao presente caso tiveram origem quando Baker e outros cidadãos do Tennessee alegaram o descumprimento de uma Lei de 1901 que estabelecia a forma de composição das cadeiras da Assembléia Geral do Estado. No presente caso, questionava-se a divisão dos distritos eleitorais no Tennessee poderia ignorar dados como o crescimento da economia e mudanças populacionais. Posteriormente, indagou-se perante a Suprema Corte dos Estados Unidos se o Tribunal tinha competência para rever a divisão dos distritos eleitorais ou se essa decisão ficaria a cargo apenas do Poder Legislativo. Ao enfrentar o mérito do caso, a Suprema Corte firmou o entendimento de que, em diversas ocasiões, o Tribunal já tinha se manifestado em questões que envolviam a administração estatal e, por essa razão, também tinha competência para decidir casos que envolvessem a divisão de eleitores, não invadindo, assim, atribuição do poder legislativo. ^[17]

Por fim, não se pode deixar de mencionar, ainda, outro precedente importante sobre a aplicação do princípio da separação de poderes no direito norte-americano, o caso United States v. Nixon (1974). Em meio ao escândalo conhecido como Watergate, o Presidente Nixon defendeu-se com a alegação de que não poderia revelar informações confidenciais, pois tinha o chamado "executive privilege", que o deixava totalmente imune em relação à revisão de seus atos pelo Poder Judiciário (Judicial review). No entanto, ao decidir o mérito do caso em análise, a Suprema Corte dos Estados Unidos entendeu que "nem a doutrina da separação de poderes, nem a necessidade de confidencialidade das comunicações presidenciais poderiam sustentar um privilégio presidencial absoluto". Além disso, asseverou-se que o privilégio do Chefe do Poder Executivo existia, essencialmente, nas áreas militar e diplomática. Sendo assim, ao se decidir que as comunicações presidenciais, em geral, não estavam protegidas pelo privilégio executivo e imunes à apreciação judicial, o Presidente Nixon não teve alternativa senão renunciar ao cargo. ^[18]

Por todo o exposto, sem ter a menor pretensão de se esgotar o tema, e considerando a necessidade de maiores estudos sobre as modernas teorias da separação de poderes, verifica-se que a Suprema Corte dos Estados Unidos, em diversos momentos, julgou casos que envolviam a alegação de violação do princípio da separação de poderes, aplicando-se na prática os conceitos teóricos da "separation of powers", "checks and balances" e "judicial review". ^[19]

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

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NOTAS:

1. PAULA, Jônata Luiz Moreira de. A jurisdição como elemento de inclusão social. São Paulo: Manole, 1ª Ed, 2002, p. 72.
2. CUNHA, Alessandra Marchioni Pereira da. As limitações da democracia na formação da União Européia. São Paulo: Manole, 2004, p. 1-5.
3. CARVALHO, Kildare Gonçalves de. Direito Constitucional. Teoria Geral do Estado e da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 14ª Ed, 2008, p. 168.
4. MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. A teoria da separação de poderes. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 489, 8 nov. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5896>. Acesso em: 8 fev. 2011.
5. CABRAL, Bruno Fontenele. A Suprema Corte dos Estados Unidos e o controle difuso de constitucionalidade das leis. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2457, 24 mar. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14565>. Acesso em: 8 fev. 2011.
6. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Ed. Malheiros, 7ª Ed., 2ª tiragem, 1998, fls.272.
7. SOUTO, João Carlos. Suprema Corte dos Estados Unidos – Principais decisões. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, fls. 47.
8. ESTADOS UNIDOS. Constituição dos Estados Unidos. Art. I. Disponível em: <http://www.embaixada-americana.org.br/index.php> Acesso em: 02 fev. 2011.
9. ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Calder v. Bull (1798). Disponível em: <http://law.jrank.org/pages/13565/Calder-v-Bull.html>. Acesso em: 02 fev. 2011.
10. ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Calder v. Bull (1798). Disponível em: <http://www.oyez.org/cases/1792-1850/1798/1798_0>. Acesso em: 02 fev. 2011.
11. ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Prize Cases (1862). Disponível em: <http://www.oyez.org/cases/1851-1900/1862/1862_0/>. Acesso em: 02 fev. 2011.
12. ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Ex parte McCardle (1886). Disponível em: < http://www.oyez.org/cases/1851-1900/1868/1868_2>. Acesso em: 02 fev. 2011.
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14. ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. McCray v. United States (1904). Disponível em: <http://supreme.justia.com/us/195/27/case.html>. Acesso em: 02 fev. 2011.
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16. ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer (1952). Disponível em: <http://www.lawnix.com/cases/youngstown-sawyer.html>. Acesso em: 02 fev. 2011.
17. ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Baker v. Carr (1962). Disponível em: <http://www.oyez.org/cases/1960-1969/1960/1960_6>. Acesso em: 02 fev. 2011.
18. ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. United States v. Nixon (1974). Disponível em: <http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0418_0683_ZS.html>. Acesso em: 02 fev. 2011.
19. SOUTO, João Carlos. Suprema Corte dos Estados Unidos - Principais decisões. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, fls. 47.