Súmula vinculante nº 13/STF: contradições no combate ao nepotismo no Brasil

Pode-se conceituar nepotismo como a prática pela qual uma autoridade pública nomeia parentes próximos para o serviço público. Sendo assim, entende-se que a prática do nepotismo é injustificável, pois fere o princípio da moralidade, impessoalidade, isonomia, eficiência e probidade, bem como afronta noções éticas fundamentais, que devem estar presentes num Estado democrático de direito. ^[01] Ao longo da história, cabe destacar que, nas sociedades antigas e pré-capitalistas, havia o predomínio de um modelo de administração conhecido como patrimonialista, que era caracterizado pela enorme extensão do poder do soberano. Nesse período, os cargos públicos eram considerados prebendas e não se fazia a distinção entre o que era público e privado, pois predominava o coronelismo, filhotismo, protecionismo, corrupção e nepotismo. Como forma de se combater essa cultura patrimonialista, surgiu o modelo de administração burocrática, que buscava combater o nepotismo por meio da profissionalização da administração pública e do controle rígido de processos. ^[02]

No Brasil, que pretende caminhar em direção ao modelo de administração pública gerencial, como forma de superação dos problemas inerentes ao modelo de administração pública burocrática ^[03], o nepotismo não foi completamente extirpado, pois a idéia patrimonialista ainda está arraigada na sociedade brasileira contemporânea. Tal constatação pode ser observada pela existência de inúmeros julgados dos tribunais superiores sobre esse assunto, que merecem receber análise detalhada. Inicialmente, uma das primeiras manifestações do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade de uma norma que vedava a prática de nepotismo ocorreu no julgamento da ADI 1.521-RS, transcrita no informativo nº 63, de 10 a 14 de março de 1997, que assim dispõe, in verbis: ^[04]

Indeferida a cautelar requerida pelo Procurador-Geral da República em ação direta ajuizada contra a Emenda 12/95 à Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, que: 1) proíbe a ocupação de cargos em comissão "por cônjuges ou companheiros e parentes, consangüíneos, afins ou por adoção, até o segundo grau" (§ 5º, acrescentado pela EC ao art. 20 da CE): a) do Governador, Vice-Governador, Procurador-Geral do Estado, Defensor Público-Geral do Estado, Secretários de Estado, ou titulares de cargos que lhes sejam equiparados, no âmbito da administração direta do Poder Executivo; b) dos Desembargadores e Juízes de 2º Grau, no âmbito do Poder Judiciário; c) dos Deputados Estaduais, no âmbito da Assembléia Legislativa; d) dos Procuradores de Justiça, no âmbito da Procuradoria-Geral de Justiça; e) dos Conselheiros e Auditores Substitutos de Conselheiros, no âmbito do Tribunal de Contas do Estado; e f) dos Presidentes, Diretores-Gerais, ou titulares de cargos equivalentes, e dos Vice-Presidentes ou equivalentes, no âmbito da respectiva autarquia, fundação instituída ou mantida pelo Poder Público, empresa pública ou sociedade de economia mista; 2) define como "cargos em comissão" somente aqueles destinados "à transmissão das diretrizes políticas para a execução administrativa e ao assessoramento", "com atribuições definidas de direção, chefia e assessoramento" (§ 4º, acrescentado pela EC ao art. 20 da CE, e art. 32 da CE); 3) determina a extinção dos cargos em comissão cujas atribuições não atendam a essas finalidades (art. 4º da EC 12/95); 4) determina a extinção dos provimentos, com a respectiva exoneração, dos cargos em comissão providos em desacordo com as disposições referidas no item 1 (art. 5º da EC 12/95); e 5) atribui ao Governador do Estado, ao Presidente do TJ e à Mesa da Assembléia Legislativa, no âmbito dos respectivos Poderes, ao Procurador-Geral de Justiça e ao Presidente do Tribunal de Contas do Estado, no âmbito das suas respectivas instituições, a prática dos atos administrativos declaratórios de atendimento das disposições dos artigos 4º e 5º da EC, inclusive de extinção de cargos em comissão e de exoneração (art. 6º da EC 12/95).

Por unanimidade, o Tribunal rejeitou a alegação de vício de iniciativa deduzida contra a emenda como um todo, sob a alegação de que a matéria relativa ao preenchimento de cargos estaria situada na órbita da economia interna de cada um dos Poderes. Considerou-se que as normas impugnadas, sendo aplicáveis aos três Poderes do Estado como disciplina própria do regime jurídico único dos servidores da administração direta, autarquias e fundações públicas, não estariam sujeitas à iniciativa privativa de cada Poder. Quanto à matéria referida no item 1 da nota anterior, afastou-se, por maioria, possível violação dos incisos I e II do art. 37 da CF ("I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei;" e "II - ..., ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;"), vencidos os Ministros Ilmar Galvão e Carlos Velloso, que deferiam, no ponto, a medida cautelar, e os Ministros Octavio Gallotti e Néri da Silveira, que conferiam ao dispositivo interpretação conforme à Constituição, a fim de excluir da proibição os cônjuges, companheiros e parentes ocupantes de cargos efetivos

A liminar foi igualmente indeferida, por unanimidade, em relação às normas referidas no item 2, e, por maioria, quanto aos itens 4 e 5, vencidos os Ministros Ilmar Galvão, Carlos Velloso, Octavio Gallotti e Néri da Silveira. Também por maioria, o Tribunal deferiu a suspensão de eficácia do art. 4º (item 3), e, por unanimidade, da expressão "4º e" do art. 6º (item 5). ADIn 1.521-RS, rel. Min. Marco Aurélio, 12.3.97.

Posteriormente, é interessante destacar que o Supremo Tribunal Federal deu provimento a recurso extraordinário, reconhecendo-se a constitucionalidade de artigo da Lei Orgânica do Município de Tupanciretã/RS que vedava a prática de nepotismo, conforme disposto no informativo nº 261/2002, de 18 a 22 de março de 2002, que assim dispõe: ^[05]

A Turma, aplicando a orientação firmada pelo Plenário no julgamento da ADIn 1.521-RS, deu provimento a recurso extraordinário para reconhecer a constitucionalidade do art. 25 da Lei Orgânica do Município de Tupanciretã do Estado do Rio Grande do Sul - que veda a nomeação, para cargos de confiança, de cônjuges ou parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau ou por adoção, do prefeito, vice-prefeito, secretários e vereadores do município, ressalvada a hipótese de serem servidores públicos efetivos - que havia sido declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça estadual que entendeu ser a mesma ofensiva à iniciativa privativa do chefe do poder executivo para a propositura de norma referente a regime jurídico dos servidores públicos (CF, art. 61, II, b). Precedente citado: ADIn 1.521-RS (DJU de 17.3.2000). RE 183.952-RS, rel. Min. Néri da Silveira, 19.3.2002.(RE-183952)

No ano de 2005, o combate ao nepotismo voltou a ser colocado em destaque com a edição da Resolução nº 7, de 18 de outubro de 2005, do Conselho Nacional de Justiça ^[06] (alterada pela Resolução nº 09/2005 ^[07] e pela Resolução nº 21/2006 ^[08]), que vedou a prática do nepotismo no âmbito do Poder Judiciário. Eis o teor da referida resolução:

"RESOLUÇÃO N° 07, DE 18 DE OUTUBRO DE 2005 (...)

Art. 1° É vedada a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim caracterizados.

Art. 2° Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:

I - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados;

II - o exercício, em Tribunais ou Juízos diversos, de cargos de provimento em comissão, ou de funções gratificadas, por cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direção ou de assessoramento, em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou designações;

III - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;

IV - a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, bem como de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;

V - a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, ou servidor investido em cargo de direção e de assessoramento.

§1º Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, ou a compatibilidade da atividade que lhe seja afeta e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, além da qualificação profissional do servidor, vedada, em qualquer caso, a nomeação ou designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade."

No que tange à Resolução nº 7/CNJ, sua constitucionalidade foi analisada no julgamento da ADC 12 ^[09], transcrito no informativo nº 416 ^[10], de 13 a 17 de fevereiro de 2006 e no informativo nº 516 ^[11] do STF, de 18 a 22 de agosto de 2008. Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da Resolução nº 7/2005-CNJ, com o argumento de que ela estava em consonância com os princípios da impessoalidade, eficiência e igualdade. Cito trechos dos informativos em análise:

"O Tribunal, por maioria, concedeu pedido de liminar formulado em ação declaratória de constitucionalidade proposta pela Associação dos Magistrados do Brasil - AMB, para, com efeito vinculante e erga omnes, suspender, até o exame de mérito da ação, o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução 7/2005, do Conselho Nacional de Justiça; impedir que juízes e tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma resolução; e suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos das decisões já proferidas, no sentido de afastar ou impedir a sobredita aplicação. Inicialmente, não se conheceu da ação quanto ao art. 3º da aludida resolução, tendo em vista a alteração de redação introduzida pela Resolução 9/2005. ADC 12 MC/DF, rel. Min. Carlos Britto, 16.2.2006. (ADC-12) (...)

Em seguida, asseverou-se que o Conselho Nacional de Justiça - CNJ, como órgão central de controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, detém competência para dispor, primariamente, sobre as matérias de que trata o inciso II do § 4º do art. 103-B da CF, já que "a competência para zelar pela observância do art. 37 da CF e de baixar os atos de sanação de condutas eventualmente contrárias à legalidade é poder que traz consigo a dimensão da normatividade em abstrato.". Ressaltou-se que a Resolução 7/2005 está em sintonia com os princípios constantes do art. 37, em especial os da impessoalidade, da eficiência e da igualdade, não havendo que se falar em ofensa à liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança, visto que as restrições por ela impostas são as mesmas previstas na CF, as quais, extraídas dos citados princípios, vedam a prática do nepotismo. Afirmou-se, também, não estar a resolução examinada a violar nem o princípio da separação dos Poderes, nem o princípio federativo, porquanto o CNJ, não usurpou o campo de atuação do Poder Legislativo, limitando-se a exercer as competências que lhe foram constitucionalmente reservadas. Vencido o Min. Marco Aurélio, que indeferia a liminar, ao fundamento de que o CNJ, por não possuir poder normativo, extrapolou as competências constitucionais que lhe foram outorgadas ao editar a resolução impugnada. ADC 12 MC/DF, rel. Min. Carlos Britto, 16.2.2006. (ADC-12) (...)

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade proposta pela Associação dos Magistrados do Brasil - AMB para declarar a constitucionalidade da Resolução 7/2005, do Conselho Nacional de Justiça - CNJ - que veda o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito do Poder Judiciário -, e emprestar interpretação conforme a Constituição a fim de deduzir a função de chefia do substantivo "direção", constante dos incisos II, III, IV e V do art. 2º da aludida norma - v. Informativo 416. Inicialmente, o Tribunal acolheu questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio no sentido de fazer constar a rejeição da preliminar de inadequação da ação declaratória, por ele sustentada, no julgamento da cautelar - ao fundamento de que não se trataria de questionamento de um ato normativo abstrato do CNJ - e em relação à qual restara vencido. No mérito, entendeu-se que a Resolução 7/2005 está em sintonia com os princípios constantes do art. 37, em especial os da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade, que são dotados de eficácia imediata, não havendo que se falar em ofensa à liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança, visto que as restrições por ela impostas são as mesmas previstas na CF, as quais, extraídas dos citados princípios, vedam a prática do nepotismo. Afirmou-se, também, não estar a resolução examinada a violar nem o princípio da separação dos Poderes, nem o princípio federativo, porquanto o CNJ não usurpou o campo de atuação do Poder Legislativo, limitando-se a exercer as competências que lhe foram constitucionalmente reservadas. Vencidos, no ponto relativo à interpretação conforme, os Ministros Menezes Direito e Marco Aurélio, reputá-la desnecessária. ADC 12/DF, rel. Min. Carlos Britto, 20.8.2008. (ADC-12)

Em 2008, não se pode esquecer-se de se citar o julgamento do Recurso extraordinário nº 579.951/RN ^[12], de 20 de agosto de 2008, no qual se estabeleceu a ilicitude da prática de nepotismo nos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, bem como que a vedação do nepotismo decorria do art. 37, caput, da Constituição Federal. Eis a ementa do recurso em análise que assim estabeleceu:

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE. I - Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II - A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III - Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. IV - Precedentes. V - RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante, de cargo em comissão.

No entanto, cabe mencionar trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes ^[13], no julgamento do RE 579.951-RN, que defendeu o afastamento dos agentes políticos da vedação estabelecida pela Súmula vinculante nº 13/STF, com base nos seguintes argumentos:

"Também eu já tinha intuído a necessidade de uma ressalva em relação às funções de natureza eminentemente política. É tradição mundial – a situação de John e Bob Kennedy – e, no próprio plano nacional, muitas vezes parentes ou irmãos fazem carreiras paralelas e estabelecem um plano de ação (...) sem que haja qualquer conotação de nepotismo"

Cumpre, ainda, destacar que a proibição do nepotismo em todos os poderes e do nepotismo cruzado veio a se concretizar com a edição da súmula vinculante nº 13/STF ^[14], publicada em 29 de agosto de 2008, que assim dispõe:

"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a constituição federal"

No entanto, infelizmente, no julgamento do Agravo Regimental em Medida Cautelar em Reclamação nº 6.650-9/PR ^[15], também se confirmou o entendimento disposto no RE 579.951-RN e afastou-se a aplicação da Súmula Vinculante nº 13/STF aos agentes políticos. Eis o teor do julgamento em análise:

"AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN. OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3. Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada, por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria assinatura. 6. Agravo regimental improvido.

(Rcl 6650 MC-AgR, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-02 PP-00277 RTJ VOL-00208-02 PP-00491)"

No que se refere à prática de nepotismo, cabe mencionar a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal naReclamação nº 6702, transcrita no Informativo nº 537/2009-STF ^[16], de 02 a 06 de março de 2009. A importância desse julgamento foi pelo fato de se considerar que "a natureza do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas não se enquadraria no conceito de agente político". Eis o teor da reclamação em análise:

"Por vislumbrar ofensa à Súmula Vinculante 13 (‘A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.’), o Tribunal deu provimento a agravo regimental interposto contra decisão que indeferira pedido de liminar em reclamação ajuizada contra decisão de 1º grau que, no bojo de ação popular movida pelo reclamante, mantivera a posse do irmão do Governador do Estado do Paraná no cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas local, para o qual fora por este nomeado. Asseverou-se, de início, que o caso sob exame apresentaria nuances que o distinguiriam da situação tratada no julgamento do RE 579.951/RN (DJE de 24.10.2008), na qual se declarara que a prática do nepotismo no âmbito dos três Poderes da República afronta à Lei Maior, e, ressaltando-se a diferença entre cargo estritamente administrativo e cargo político, reputara-se nulo o ato de nomeação de um motorista e hígido o do Secretário Municipal de Saúde, não apenas por se tratar de um agente político, mas por não ter ficado evidenciada a prática do nepotismo cruzado, nem a hipótese de fraude à lei. Esclareceu-se, no ponto, que, em 24.6.2008, o Presidente do Tribunal de Contas daquela unidade federada encaminhara ofício ao Presidente da Assembléia Legislativa, informando a vacância de cargo de Conselheiro, em decorrência de aposentadoria, a fim de que se fizesse a seleção de um novo nome, nos termos dos artigos 54, XIX, a e 77, § 2º, da Constituição estadual. O expediente fora lido em sessão no mesmo dia em que recebido, mas protocolizado no dia subseqüente. Neste dia, a Comissão Executiva da Assembléia Legislativa editara o Ato 675/2008, abrindo o prazo de 5 dias para as inscrições de candidatos ao aludido cargo vago, além de estabelecer novas regras para o procedimento de escolha e indicação da Casa, em especial para transformar a votação de secreta em nominal, segundo uma única discussão. Destacou-se que tal ato fora publicado em jornal no Diário da Assembléia somente em 9.7.2008, e que, no mesmo dia, em Sessão Especial Plenária, os Deputados Estaduais integrantes da Assembléia Legislativa elegeram o irmão do Governador para ocupar o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, tendo o Governador, no dia 10.7.2008, assinado o Decreto 3.041, que aposentou o anterior ocupante do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas estadual, o Decreto 3.042, que exonerou o irmão do cargo de Secretário do Estado da Educação, e o Decreto 3.044, que o nomeou para exercer o mencionado cargo de Conselheiro. Rcl 6702 AgR-MC/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4.3.2009. (Rcl-6702)

Entendeu-se que estariam presentes os requisitos autorizadores da concessão da liminar. Considerou-se que a natureza do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas não se enquadraria no conceito de agente político, uma vez que exerce a função de auxiliar do Legislativo no controle da Administração Pública, e que o processo de nomeação do irmão do Governador, ao menos numa análise perfunctória dos autos, sugeriria a ocorrência de vícios que maculariam a sua escolha por parte da Assembléia Legislativa do Estado. Registrou-se o açodamento, no mínimo suspeito, dos atos levado a cabo na referida Casa Legislativa para ultimar o processo seletivo, o que indicaria, quando mais não seja, a tentativa de burlar os princípios da publicidade e impessoalidade que, dentre outros, regem a Administração Pública em nossa sistemática constitucional. Observou-se que a aprovação do irmão do Governador para o cargo dera-se inclusive antes de escoado integralmente o prazo aberto para a inscrição de candidatos ao mesmo, cuja vacância, ao menos do ponto de vista formal, ocorrera apenas em 10.7.2009. Afirmou-se, também, ser de duvidosa constitucionalidade, em face do princípio da simetria, a escolha de membros do Tribunal de Contas pela Assembléia Legislativa por votação aberta, tendo em conta o disposto no art. 52, III, b, da CF. Concluiu-se que, além desses fatos, a nomeação do irmão, pelo Governador, para ocupar o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, agente incumbido pela Constituição de fiscalizar as contas do nomeante, estaria a sugerir, em princípio, desrespeito aos mais elementares postulados republicanos. Por conseguinte, deferiu-se, por unanimidade, a liminar, para sustar os efeitos da nomeação sob exame até o julgamento da mencionada ação popular. Por maioria, determinou-se a imediata comunicação da decisão, ficando vencido, neste ponto, o Min. Marco Aurélio. O Min. Menezes Direito fez ressalva no sentido de não se comprometer com a manifestação do relator acerca da natureza do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas. Rcl 6702 AgR-MC/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4.3.2009. (Rcl-6702)

Após a análise dos principais julgamentos da Suprema Corte sobre o nepotismo, é oportuna, ainda, a análise das principais decisões do Superior Tribunal de Justiça contra a prática de nepotismo, entre elas, cumpre destacar: ^[17]

"RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. NEPOTISMO. PRÁTICA OFENSIVA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

INOCORRÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE Nº 13/STF. APLICABILIDADE.

1. A nomeação de cunhado da autoridade nomeante ou indicado por ela para ocupar cargo em comissão no Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás viola os princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e eficiência. (...)

(RMS 31.947/GO, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 02/02/2011)

(...)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NEPOTISMO. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXTINÇÃO DA AÇÃO. ART. 17, §§ 7º E 8º, DA LIA. IMPOSSIBILIDADE. RETORNO DOS AUTOS PARA JULGAMENTO DO MÉRITO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

1. Em se tratando de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, o magistrado não fica adstrito aos pedidos formulados pelo autor. (...)

5. O ato de favorecimento do marido pela Juíza importa, necessariamente, em violação do princípio da impessoalidade – já que privilegiados interesses individuais em detrimento do interesse coletivo. É também dissonante com o princípio da moralidade administrativa, pois fere o senso comum imaginar que a Administração Pública possa ser transformada em um negócio de família. (Nesse sentido: GARCIA, Emerson. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, 4ª Edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008 págs. 401-407).

6. "A prática de nepotismo encerra grave ofensa aos princípios da Administração Pública e, nessa medida, configura ato de improbidade administrativa, nos moldes preconizados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992." (REsp 1.009.926/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17.12.2009, DJe 10.2.2010).

(...) (AgRg no REsp 1204965/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 14/12/2010) (...)

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NEPOTISMO – VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 – DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERÁRIO. (...)

4. O Supremo Tribunal, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 12/DF, ajuizada em defesa do ato normativo do Conselho Nacional de Justiça (Resolução 7/2005), se pronunciou expressamente no sentido de que o nepotismo afronta a moralidade e a impessoalidade da Administração Pública.

5. O fato de a Resolução 7/2005 - CNJ restringir-se objetivamente ao âmbito do Poder Judiciário, não impede – e nem deveria – que toda a Administração Pública respeite os mesmos princípios constitucionais norteadores (moralidade e impessoalidade) da formulação desse ato normativo.

6. A prática de nepotismo encerra grave ofensa aos princípios da Administração Pública e, nessa medida, configura ato de improbidade administrativa, nos moldes preconizados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992.

7. Recurso especial provido.

(REsp 1009926/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 10/02/2010) (...)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NEPOTISMO. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.

PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA-DEFESA. INEXISTÊNCIA. MANUTENÇÃO DA PENA DE CENSURA APLICADA A JUIZ DE DIREITO POR NOMEAR O PAI DE SUA COMPANHEIRA PARA O MÚNUS DE PERITO. ART. 41 DA LOMAN. ART. 125, I E III DO CPC. (...)

10. O nepotismo e o compadrio são práticas violadoras dos mais comezinhos fundamentos do Estado Democrático de Direito e, por isso mesmo, exigíveis não só do Executivo e do Legislativo, mas, com maior razão, também do Judiciário.

11. É aberrante a nomeação, pelo juiz, de parente, cônjuge, consangüíneo ou afim, bem como de amigo íntimo, como perito do juízo, comportamento esse que macula a imagem do Poder Judiciário, corrói a sua credibilidade social e viola frontalmente os deveres de "assegurar às partes igualdade de tratamento" e "prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça" (CPC, art.125, I e III).

12. Nos termos da Constituição Federal, a união estável é reconhecida como unidade familiar (art. 226, § 3º).

13. Recurso Ordinário não provido.

(RMS 15.316/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 30/09/2009) (...)

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA. NOMEAÇÃO EM CARGO COMISSIONADO DO PODER EXECUTIVO. POSTERIOR ELEIÇÃO DO IRMÃO PARA DEPUTADO ESTADUAL. NEPOTISMO. NÃO-OCORRÊNCIA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. EMENDA CONSTITUCIONAL PREVENDO EXCEÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 462 do CPC e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a legislação superveniente deve ser considerada pelo julgador ao apreciar a causa.

2. Conforme determina o art. 11, § 5º, da Constituição do Estado de Rondônia, com redação dada pela EC 59/07, não há nepotismo quando a designação ou nomeação do servidor tido como parente para a ocupação do cargo comissionado ou de função gratificada for anterior ao ato de posse do agente ou servidor público gerador da incompatibilidade.

3. Recurso ordinário provido.

(RMS 26.085/RO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2009, DJe 28/09/2009) (...)

CONSTITUCIONAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA ESTADUAL QUE VEDA A CONTRATAÇÃO DE PARENTES DOS MAGISTRADOS PARA CARGOS DO JUDICIARIO PAULISTA.

IMPROVIMENTO.

I - o princípio atacado não e inconstitucional. Ao contrario, visa defender os princípios da moralidade no serviço publico e os do estado republicano, combatendo o nepotismo e reforçando, mesmo, a idéia de isonomia, já que para provimento de tais cargos não ha concurso publico e o próprio artigo 37, inc. I, da C.F. diz que o acesso de brasileiros aos cargos públicos deve obedecer aos requisitos estabelecidos em lei.

II - recurso improvido.

(RMS 2.284/SP, Rel. Ministro PEDRO ACIOLI, SEXTA TURMA, julgado em 25/04/1994, DJ 16/05/1994, p. 11785)"

Por fim, após um apanhado dos precedentes dos Tribunais Superiores, observa-se que houve alguns avanços no combate à prática do nepotismo na administração pública. No entanto, os avanços obtidos ficaram pela metade, pois o Supremo Tribunal Federal deixou de fora da vedação do nepotismo os agentes políticos. Ora, entende-se que não há nenhum argumento plausível que justifique a exclusão dos agentes políticos da regra de vedação do nepotismo, pois os agentes políticos estão sujeitos à observância de todos os princípios estabelecidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, sob pena de se criar uma classe de agentes públicos acima da lei. Além disso, entende-se que o nepotismo representa uma forma de corrupção, que é característica do modelo arcaico de administração patrimonialista, que merece ser combatido e extirpado da vida pública brasileira, sem exceções. Ademais, não se pode legitimar a prática do nepotismo com base na experiência dos irmãos Kennedy, pois, em 1967, nos Estados Unidos, houve a publicação de uma lei justamente para combater o nepotismo nos altos cargos governamentais. ^[18]

Por todo o exposto, sem ter a menor pretensão de se esgotar o tema, e tendo em vista os precedentes dos Tribunais Superiores sobre o nepotismo, verifica-se que o administrador público deve procurar atender o interesse público e tem o dever de se abster da prática de atos que visem interesses próprios ou de terceiros. Sendo assim, cabe destacar que o nepotismo representa um exemplo odioso de falta de impessoalidade e de isonomia. Dessa forma, entende-se que o nepotismo não pode ser aceito, principalmente, nos casos que envolvem agentes políticos, pois essa exceção estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal esvazia, em grande parte, os avanços trazidos pela Súmula vinculante nº 13 e acaba por institucionalizar o nepotismo no alto escalão dos governos federal, estaduais e municipais, indo de encontro com o ideal de administração burocrática ^[19], no sentido de Max Weber, baseada na meritocracia. ^[20], [21]

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NOTAS:

1. FULGENCIO, Paulo César. Glossário Vade Mecum. Rio de Janeiro: Mauad X, 2007, p. 432.
2. JUND, Sérgio. Administração financeira e orçamentária. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 8 e 9.
3. JUND, Sérgio. Administração financeira e orçamentária. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 10 a 21.
4. ____________. Supremo Tribunal Federal. Informativo nº 63, de 10 a 14 de março de 1997. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/informativo/verInformativo.asp?s1=nepotismo&numero=63&pagina=15&base=INFO>. Acesso em: 04 fev. 2011.
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