A incidência da boa-fé objetiva na fase pré-contratual.

Resumo: A constitucionalização do Direito Civil, impulsionada pela promulgação da Carta de 1988, revolucionou institutos e quebrou paradigmas neste milenar ramo jurídico. Na seara contratual, é caudatária deste movimento a incidência de princípios eticizantes, que formam o arcabouço normativo daquilo que se tem denominado de "repersonalização" do direito privado. Deste conjunto principiológico exsurge destacada a boa-fé objetiva, norma de conduta impositiva de deveres e referencial hermenêutico das relações obrigacionais. A problemática que se impõe é um consectário da função atribuidora de deveres de confiança aos contratantes, porquanto incidem eles desde a fase pré-contratual, ensejando por vezes a responsabilidade civil do contratante que injustificadamente rompeu as tratativas, de modo a causar prejuízos ao seu parceiro negocial. Assim, enquanto temática nova e pouco desbravada, a responsabilidade de contratante por ruptura injustificada das negociações desperta questionamentos, levanta dubiezas, causa polêmicas. Impende, portanto, visualizá-la dentro do quadro da função impositiva de deveres satelitários desenvolvida pela boa-fé objetiva, bem como delimitar a fase pré-contratual na linha temporal de desenvolvimento do contrato, elucidar sua natureza jurídica e delinear seus pressupostos. Isto é realizado a partir de um estudo de caso concreto, e à luz do artigo 422 do Código Civil pátrio.

Palavras-chave: Boa-fé objetiva, Responsabilidade civil, Negociações, Deveres satelitários.

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Introdução

À guisa de prelúdio, impende ressalvar que o presente estudo não se pretende exaustivo. Com efeito, trata-se de pesquisa ainda em desenvolvimento, realizada mediante programa de iniciação científica em andamento, de modo que os resultados são parciais, e a discussão incipiente. O escopo é traçar algumas considerações, mesmo que preambulares, a respeito da problemática da responsabilidade pré-contratual por ruptura injustificada das negociações. Bem assim, apontar questionamentos que galvanizam o meio acadêmico ainda hoje, e desta forma açular o debate.

Figura de relevo no contexto dos princípios que socializaram e eticizaram o instituto do contrato, promovendo a repersonalização deste eixo do tríplice vértice fundante do direito privado, a boa-fé objetiva constitui regra de conduta a ser observada por todo contratante, em qualquer das fases constituintes do processo obrigacional. Por isto mesmo, discrepa da boa-fé subjetiva, que perquire do elemento anímico do sujeito de direito. Assim, é insta delinear seus contornos conceituais e diferenciá-la da espécie subjetiva. Faz-se mister ferir a sua função de alicerce normativo dos deveres de confiança, vez que é a incidência destas imposições comportamentais o fundamento da responsabilidade pré-contratual. Por hora, examina-se a responsabilidade pré-contratual na modalidade ruptura injustificada das negociações, e intenta-se aclarar a sua natureza e seus requisitos, mercê do estudo do famoso "caso dos tomates", para ao final lançar um repto ao artigo 422 do Código Civil brasileiro. Como se infere, é temática nova e nebulosa, permeada por incertezas e que por isto mesmo segrega doutrina e pretórios, ao mesmo tempo em que alvitra um futuro mais ético e social a este cardeal segmento jurídico.

A pesquisa, que, vale repisar, está em andamento, louva-se do método lógico-dedutivo, porquanto parte de premissa mais genérica – o princípio da boa-fé objetiva – para num processo contínuo de particularização alcançar a responsabilidade por quebra da confiança em decorrência do rompimento injustificado das negociações preliminares. No presente texto, faz-se uso de um caso concreto, nominado como o "caso dos tomates", como subsídio da apresentação da problemática.

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1. Do "caso dos tomates": as origens

Desde a antiguidade clássica, a erudição romana já apregoava que "o exemplo ensina", lição consubstanciada na máxima "exemplum docet". Deste modo, abre-se a apresentação dos resultados com a alusão ao paradigmático "caso dos tomates".

No encerrar da década de 1980, pequenos produtores rurais do Rio Grande do Sul plantavam tomates com sementes fornecidas pela Companhia Industrial de Conservas Alimentícias – CICA. Na safra de 1987/1988, a empresa distribuiu sementes aos fornecedores, como era costumeiro. Recusou-se, entretanto, a adquirir a produção, acarretando prejuízo em razão da quebra da confiança despertada nos produtores antes da celebração do contrato. O Tribunal de Justiça do Estado, num posicionamento vanguardista, entendeu que a CICA havia agido em desconformidade com os ditames da boa-fé objetiva, a despeito da legalidade de sua conduta, e incutiu-lhe responsabilidade pelos danos advindos da ruptura injustificada das negociações, modalidade de responsabilização objeto deste trabalho [01].

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2. Conceituação e funções

Na linha de intelecção tracejada por Luiz Edson Fachin [02], a moderna teoria contratual, por em relevo o comportamento do sujeito de direito em uma relação contratual, o que remete ao plano da boa-fé objetiva, enquanto parâmetro de retidão de conduta que é. De outra banda, André Osório Gondinho, a seu turno, argumenta que o princípio da boa-fé objetiva decorre do valor máximo da dignidade da pessoa humana, e não propriamente do solidarismo contratual, pois a tutela da confiança da parte ofendida representa, em última análise, a valorização de sua pessoa e suas expectativas [03].

Com efeito, a boa-fé objetiva é uma regra de conduta que impõe aos contratantes um comportamento ético e leal, independentemente do seu estado de ânimo, porquanto toma por parâmetro um patamar geral de atuação atribuível ao homem médio, o padrão jurídico standard, e por este motivo diferencia-se da boa-fé subjetiva, consistente numa situação psicológica do agente que leva a cabo determinado ato, na inscícia do vício que o inquina [04]. Exclui, portanto, a mentira, e não o erro.

Neste diapasão, forçoso mencionar as três funções que geralmente se imputa à boa-fé objetiva [05]: a) a função interpretativa, corretiva ou de colmatação dos pactos jurídicos; b) a função delimitadora do exercício de direitos subjetivos; c) a função de fundamento normativo de deveres jurídicos de proteção. Para o presente estudo, importa deitar atenção à esta derradeira.

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3. Os deveres satelitários e a responsabilidade pré-contratual

Tradicionalmente, se reconhece a existência de um dever jurídico central em cada relação obrigacional, encerrado em um dever de dar, fazer ou deixar de fazer. Inobstante, ladeando essa obrigação primaz, a boa-fé atribui deveres jurídicos anexos [06], dos quais são exemplos o dever de lealdade, o dever de assistência, o dever de informar, o dever de sigilo, e uma infinidade a depender do caso concreto, visto que o rol não é taxativo.

Todavia, há que se lançar mão da ressalva de Antônio Menezes Cordeiro, aviada em monumental obra sobre o assunto, no sentido de que a boa-fé atua apenas como fundamento normativo de tais deveres, e não como sua fonte material ou causa genética. Este papel cabe aos fatos que formam a estrutura da relação contratual, de sorte que a fonte das imposições não é a cláusula geral ora estudada, mas o próprio negócio em si. [07]

A incidência destes deveres satelitários na fase pré-contratual cria uma situação jurídica que à qual o direito alemão denomina "relação obrigacional especial", ou ainda "vinculação especial", traduzido em português livre, que é marcada pela presença unicamente dos deveres de proteção, sem que haja uma obrigação prestacional. Depreende-se, portanto, que a responsabilidade pré-contratual é uma responsabilidade em função da quebra de algum destes deveres durante a fase de negociações preliminares. Aqui, enfatiza-se a responsabilidade pela ruptura desmotivada das negociações [08].

É forçoso, a esta altura, delimitar esta modalidade de responsabilidade. De um lado, não se confunde com a violação de contrato preliminar, porquanto neste a responsabilidade é tipicamente contratual. Não decorre também de revogação de proposta em sentido técnico, negócio jurídico unilateral em que se perfectibiliza o momento decisório do contrato. Esta modalidade de responsabilidade surge na fase negocial, situação jurídica marcada pela discussão e findada na proposta em sentido técnico. Esta fase não é desprovida de normatividade, dada a gama de deveres jurídicos de proteção que nela se apresentam. Em verdade, a fase negocial é marcada pela inexistência da inalterabilidade das tratativas, e não pela falta de normatividade. [09]

No que respeita à natureza jurídica desta espécie de responsabilidade civil, colossal é a divergência doutrinária [10]. De uma banda, ala respeitável da doutrina entende que a responsabilidade é contratual, capitaneados por Larenz, Menezes Cordeiro e Antunes Varela, e no Brasil por Ruy Rosado Aguiar Jr, Carlyle Popp e Antonio Junqueira Azevedo. [11] Obtemperam que os deveres que exsurgem da boa-fé são de conteúdo imanentemente positivo e se caracterizam pela relatividade, é dizer, são dirigidos a pessoas certas, pressupondo, assim, uma relação jurídica, que é formada pelo contato negocial, e não pelo dano.

Canaris, por sua vez, entende que a responsabilidade pré-contratual configura um terceiro gênero de responsabilidade, merecendo um sistema próprio de regras, o que, todavia, constitui um forte obstáculo prático [12].

No Brasil, a responsabilidade é legislativamente tratada como se aquiliana fosse, com base em dois argumentos precípuos: a) não há contrato a ser violado; b) os deveres de consideração decorrem da máxima do "neminem laedere". Esta posição é defendida por autores do calibre de Fernando Noronha e Carlos Roberto Gonçalves [13].

Tocante aos requisitos da configuração desta responsabilidade, imperioso destacar que prescinde da culpa, de vez que seu fundamento normativo constitui norma de conduta cuja observância é objetivamente aferida. Isto é, a responsabilidade é objetiva.

Podem ser elencados quatro requisitos fundamentais [14]: a) as negociações preliminares, fase de formação dos contratos, marcada pela liberdade contratual e por juízos de conveniência e oportunidade, mas nem por isso desvinculada de normatividade. Note-se que desta fase pode decorrer um dever indenizatório, mas jamais uma obrigação de celebrar o contrato, pois isto acabaria com a própria liberdade contratual; b) a certeza na celebração do negócio: a legítima expectativa da celebração do contrato, baseada em dados concretos e objetivos. O momento de surgimento desta expectativa se dá a partir da análise de dois fatores, quais sejam, a qualidade pessoal das partes, e o progresso das negociações, medido pelo avanço na concordância quanto a pontos essenciais do contrato; c) a ruptura injustificada: é a violação da boa-fé. A partir do momento em que surge a confiança na contratação, o motivo para ruptura deve ser justificado. A "justiça" do motivo é apurada em função do motivo em si e da consonância do comportamento da parte com os ditames da boa-fé objetiva; d) o dano: indeniza-se o dano da confiança, isto é, o dano que o agente teve por ter confiado na lealdade do outro, os danos que teria evitado se não tivesse confiado que a outra parte agiria de acordo com a boa-fé objetiva, que não abrangem o interesse positivo, caracterizado pelo que o ofendido teria logrado se o contrato tivesse sido celebrado. O dano pode ser material ou moral, embora este seja de difícil caracterização, bem como pode constituir-se em dano emergente ou lucro cessante, composto por aquilo que a parte deixou de ganhar por não celebrar contrato com terceiro em razão da fidelidade ao pacto violado.

Bem vincados estes esclarecimentos, vê-se que a incidência da boa-fé objetiva nas relações contratuais não é circunscrita às fases de conclusão ou execução do contrato, conforma a dicção recalcitrante do Código Civil brasileiro, constante do artigo 422.

No intuito de mitigar este "silêncio eloquente" do diploma civilístico pátrio, cai a lanço o Enunciado 170, aprovado na III Jornada de Direito Civil organizada pelo Conselho da Justiça Federal, com o seguinte teor: "a boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato".

À guisa de conclusão, oportuno sublinhar que a ascensão normativa da boa-fé objetiva é reflexo daquela transformação do paradigma contratual a que se refere Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira, na qual no vácuo deixado pelo decadente paradigma liberal-individualista-normativista ascende, imponente e altivo, o paradigma democrático-plurindividual-principiológico dos contratos [15].

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Considerações Finais

Finalmente, conclui-se que os deveres satelitários decorrentes da boa-fé objetiva, ainda que na fase anterior à formalização do negócio jurídico, dão azo à responsabilização civil do contratante que injustificadamente interrompeu as negociações preliminares, de sorte a causar danos ao parceiro, desde que presentes determinados pressupostos, dentro os quais não se inclui a culpa.

Entende-se, portanto, que os objetivos retromencionados foram alcançados, sem embargo do grande campo de trabalho que se mostra à frente, promissor e convidativo.

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Referências

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AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Projeto de Código Civil: O Princípio da Boa-Fé nos Contratos. Disponível em: http://www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo7.htm. Acesso em: 13 ago. 2010.

CONSALTER, Zilda Mara (coord.). Direito das Obrigações em Debate: estudos sobre temas contemporâneos da teoria obrigacional. Ponta Grossa: EDUEPG, 2010.

CORDEIRO, Antônio Menezes. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1984.

FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

GONDINHO, André Osório. Direito Constitucional dos Contratos: A incidência do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. São Paulo: Quartier Latin, 2010.

FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Teoria Crítica do Negócio Jurídico. Diritto & Diritti, Roma-It. v. 1, p. 27048, 2008.

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______. A responsabilidade pré-contratual por ruptura injustificada das negociações. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 883, ano 98, p. 09-56, maio 2009.

MARTINS COSTA, Judith. Os campos normativos da boa-fé objetiva: as três perspectivas do Direito Privado brasileiro. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 382, ano 101, p. 119-143, nov/dez 2005.

______. Um aspecto da obrigação de indenizar: Notas para uma sistematização dos deveres pré-negociais de proteção no Direito Civil brasileiro. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 867, ano 97, p. 11-51, jan. 2008.

STOLZE, Pablo. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Vol. II, III, IV, São Paulo: Saraiva, 2006.

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Notas

1. Citamos um destes célebres julgados: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Embargos Infringentes n. 591083357, Terceiro Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Juiz Adalberto Libório Barros, J. 01/11/91. Comarca de origem: Canguçu. Fonte: Jurisprudência TJ/RS, Cíveis, 1992, v. 2, T. 14, p. 1-22. Apud,

2. FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 303,304, passim.

3. GONDINHO, André Osório. Direito Constitucional dos Contratos: A incidência do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 241.

4. CONSALTER, Zilda Mara. Princípios Contratuais Atuais: uma revisão. In CONSALTER, Zilda Mara (coord.). Direito das Obrigações em Debate: estudos sobre temas contemporâneos da teoria obrigacional. Ponta Grossa: EDUEPG, 2010, p. 29.

5. STOLZE, Pablo. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 5. Ed. Vol. IV, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 69.

6. Esses deveres são também batizados de deveres de confiança, deveres de proteção, deveres satelitários, entre outras denominações encontradas na doutrina. (N. do A.)

7. MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha. Da Boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 1984. p. 646.

8. FRITZ, Karina Nunes. A responsabilidade pré-contratual por ruptura injustificada das negociações. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 883, ano 98, p. 09-56, maio 2009. p. 11.

9. Idem, ibidem. p. 12-14.

10. A controvérsia é muito bem exposta pela mesma autora, na obra citada, às p. 23-25.

11. LARENZ, Karl. Allgemeiner Teil dês burgerlichen Rechts. Atual. Manfred Wolf. Munique: C. H. Beck, 2004; MENEZES CORDEIRO. Ob. Cit. p. 585; ANTUNES VARELA, João de Matos. Das obrigações em geral. Coimbra: Almedina, 1998, vol. 2, p. 275; AGUIAR Jr, Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor (resolução). Rio de Janeiro: Aide, 1991, p. 245; POPP, Carlyle. Responsabilidade civil pré-negocial: o rompimento das tratativas. Curitiba: Juruá, 2001, p. 150; AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do Consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual no direito comum. RDC 18/23-31. São Paulo: ed. RT, abr.-jun. 1996. Apud, FRITZ, ob. Cit. p. 23.

12. Cf. FRITZ, ob. Cit. p. 24.

13. NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 150; GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro – contratos e atos unilaterais. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 49. Apud, FRITZ, ob. Cit. p. 25.

14. Ibidem, p. 25-46.

15. FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser. Teoria Crítica do Negócio Jurídico. Diritto & Diritti, Roma-It, v. 1, p. 27048, 2008.