Embargos declaratórios para fins de modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

RESUMO: A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade exercida pelo Supremo Tribunal Federal tem previsão legal expressa no art. 27 da Lei n. 9.868/99 e no art. 11 da Lei n. 9.882/99. Para que ela ocorra, contudo, a jurisprudência sedimentada do STF tem exigido pedido expresso e prévio da parte legitimada, sob pena de não conhecimento de eventuais embargos de declaração opostos com o objetivo de se alcançar tal modulação. Não obstante, no julgamento da ADI 3601 ED/DF, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, encerrado no dia 09.09.2010, o Tribunal, por maioria qualificada de oito votos, acolheu os embargos de declaração, mesmo não havendo pedido anterior de modulação, posição nova que impõe uma releitura da regra geral de eficácia ex tunc do juízo de inconstitucionalidade exercido pelo STF.

PALAVRAS-CHAVE: Declaração de inconstitucionalidade; modulação dos efeitos; embargos de declaração; Supremo Tribunal Federal; novo posicionamento.

ABSTRACT: The modulation effects of the declaration of unconstitutionality exercised by the Supreme Court has express legal provision in art. 27 of Law n. 9.868/99 and Art. 11 of Law n. 9.882/99. For it to occur, however, the jurisprudence of the Supreme Court has required express and prior request of the legitimate, otherwise no knowledge of any requests for clarification opposites with the goal of achieving such modulation. Nevertheless, in judging the ADI 3601 ED/DF, the Ministry reporting for Dias Toffoli, closed on 09.09.2010, the Court, by a majority of eight votes, welcomed a clarification, even in the absence of previous application modulation, a new position that requires revising the rule overall effectiveness ex tunc of the judgments of unconstitutionality by the Supreme Court exercised.

KEY-WORDS: Declaration of unconstitutionality, modulation effects, requests for clarification; Supreme Court; new position.

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Como se sabe, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o Supremo Tribunal Federal pode limitar ou restringir os efeitos dessa declaração, afastando a regra geral da eficácia ex tunc, nas hipóteses expressamente previstas no art. 27 da Lei n. 9.868/99, assim redigido:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Em se tratando de argüição de descumprimento de preceito fundamental, idêntica norma vem consagrada no art. 11 da Lei n. 9.882/99.

Para que tal dispositivo seja aplicado, nos feitos em que o Supremo declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, é preciso que haja pedido expresso de uma das partes do processo objetivo ou subjetivo em que se exerça o controle de constitucionalidade, ou mesmo manifestação nesse sentido de eventual amicus curiae, até o julgamento da ação, sob pena de, não sendo tal pleito formulado, tornar-se inviável a interposição de embargos de declaração, a fim de que tal finalidade seja alcançada após o julgamento.

Esse tem sido até agora o posicionamento pacífico, embora não unânime, do Supremo Tribunal Federal, conforme se extrai do seguinte acórdão, assim ementado:

Embargos de declaração. Ação direta de inconstitucionalidade procedente. Inscrição na Paranaprevidência. Impossibilidade quanto aos serventuários da justiça não remunerados pelos cofres públicos. Modulação. Eficácia em relação às aposentadorias e pensões já asseguradas e aos serventuários que já preencham os requisitos legais para os benefícios.

1. A ausência, na ação direta de inconstitucionalidade, de pedido de restrição dos efeitos da declaração no tocante a determinados serventuários ou situações afasta, especificamente no caso presente, a apontada omissão sobre o ponto.

2. Embargos de declaração rejeitados, por maioria. (ADI 2791 ED/PR, Relator originário Min. Gilmar Mendes, Relator p/ o acórdão Min. Menezes Direito, julgado em 22/04/2009) (destacou-se).

Idêntico posicionamento sagrou-se acolhido nos autos da ADI 1498 ED/RS, da relatoria originária do Min. Ilmar Galvão, redator p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, de cuja ementa se extrai o seguinte trecho:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS – OMISSÃO – FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – RETROATIVIDADE TOTAL. A inexistência de pleito de fixação de termo inicial diverso afasta a alegação de omissão relativamente ao acórdão por meio do qual se concluiu pelo conflito do ato normativo autônomo abstrato com a Constituição Federal, fulminando-o desde a vigência.

Esse mesmo trecho está também contido na ementa do julgamento proferido nos autos da ADI 2728 ED/AM, da relatoria do Min. Marco Aurélio, ocorrido no dia 19/10/2006.

Consoante dito linhas acima, tais julgamentos, contudo, não contaram com a unanimidade dos votos proferidos, sendo certo que a corrente então vencida foi praticamente capitaneada pelo Min. Gilmar Mendes, o qual, no julgamento mais recente já mencionado (ADI 2791 ED/PR), apresentou os seguintes fundamentos, justificadores do conhecimento e provimento dos embargos de declaração, mesmo não havendo pedido anterior de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, in verbis:

Caso se entenda que o fundamento para a limitação dos efeitos é de índole constitucional e que, presentes os requisitos para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos, não poderá o Tribunal fazê-lo com eficácia "ex tunc", afigura-se inevitável o acolhimento dos embargos de declaração nas hipóteses em que de fato se configura uma omissão do Tribunal na apreciação dessas circunstâncias.

(...).

Parece evidente que o princípio da segurança jurídica tem aqui um peso incontestável, capaz de sobrepujar o próprio postulado da nulidade absoluta da lei inconstitucional.

(...).

O princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social.

(...).

No caso em exame, entendo que, tendo em vista a necessidade de preservação de situações jurídicas formadas legitimamente e com inteira boa-fé, a declaração de inconstitucionalidade deva ser retroativa, porém ressalvados os benefícios previdenciários (aposentadorias e pensões) já assegurados, assim como as hipóteses em que o serventuário já preencheu todos os requisitos legais para a obtenção desses benefícios.

Sobre a necessidade de já existir pedido prévio de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a fim de que sejam conhecidos os embargos de declaração, o Min. Gilmar Mendes, nesse mesmo julgamento, fez a seguinte observação, que parece ser razoável:

No entanto, apostar no pedido já prévio de modulação de efeitos é extremamente problemático porque, em geral, esse interessado quer ver declarada a inconstitucionalidade da lei. Talvez a modulação de efeitos só aparecesse, eventualmente, se houvesse participação, na qualidade de amicus curiae, dos interessados atingidos.

Minoritária até então essa corrente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento já concluído da ADI 3601 ED/DF, da relatoria do Min. Dias Toffoli, adotou novo posicionamento, seguindo agora a linha de pensamento defendida pelo Min. Gilmar Mendes, segundo se pode concluir da leitura do trecho que segue, extraído do Informativo STF n. 599, de 06 a 10 de setembro de 2010, assim redigido:

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, acolheu embargos de declaração para modular os efeitos de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade. Esclareceu-se que o acórdão embargado tem eficácia a partir da data de sua publicação (21.8.2009). Na espécie, o Supremo declarara a inconstitucionalidade da Lei distrital 3.642/2005, que dispõe sobre a Comissão Permanente de Disciplina da Polícia Civil do Distrito Federal — v. Informativos 542 e 591. Reconheceu-se, de início, a jurisprudência da Corte, no sentido de inadmitir embargos de declaração para fins de modulação de efeitos, sem que tenha havido pedido nesse sentido antes do julgamento da ação. Entendeu-se que, no caso, entretanto, a declaração não deveria ser retroativa, por estarem configurados os requisitos exigidos pela Lei 9.868/99 para a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tendo em conta a necessidade de preservação de situações jurídicas formadas com base na lei distrital. Mencionou-se, no ponto, que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc acarretaria, dentre outros, a nulidade de todos os atos praticados pela Comissão Permanente de Disciplina da Polícia Civil do Distrito Federal, durante os quatro anos de aplicação da lei declarada inconstitucional, possibilitando que policiais civis que cometeram infrações gravíssimas, puníveis inclusive com a demissão, fossem reintegrados. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello que não acolhiam os declaratórios, por não vislumbrar os pressupostos de embargabilidade, e rejeitavam a modulação dos efeitos.

ADI 3601 ED/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 9.9.2010. (ADI-3601) (destacou-se).

Interessante observar que nesse julgamento foi ressaltado e acolhido – expressamente pelo Min. Ricardo Lewandowski, por exemplo – um argumento sustentado pelo embargante (Governador do Distrito Federal), para que fosse dado provimento aos embargos, consistente na constatação de que a inconstitucionalidade declarada na ADI foi apenas de cunho formal, de modo que os policiais punidos ao longo da vigência da lei distrital em foco tiveram respeitadas as garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, nos processos disciplinares conduzidos sob a disciplina dessa mesma lei distrital. Com efeito, da peça de interposição dos embargos declaratórios se extrai a seguinte passagem:

Tal restrição na eficácia da decisão não importará em prejuízos ao interesse público, ou mesmo à ordem constitucional. Relembre-se que o fundamento da ação direta de inconstitucionalidade ora em exame consiste em um vício de natureza formal, por usurpação de competência legislativa. Não há, em face da aplicação da norma distrital aqui examinada, um caráter desproporcional ou a eventual violação a garantias constitucionais, como a ampla defesa e o devido processo legal.

Em outras palavras: a aplicação da norma impugnada na presente sede de controle normativo abstrato no âmbito do Distrito Federal não prejudicou os acusados nos respectivos processos administrativos. Foram observadas todas as garantias constitucionais aplicáveis (...).

Como se vê, a tese de viabilidade dos embargos de declaração, para fins de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mesmo não havendo pedido prévio e explícito nesse sentido, tornou-se agora vencedora, pois acolhida pelo quórum de oito votos, exigido pelo art. 27 da Lei n. 9.868/99.

Tendo prevalecido esse novo posicionamento na Corte, torna-se imperioso concluir que a regra geral de eficácia ex tunc, ou seja, retroativa da declaração de inconstitucionalidade deverá ser redefinida ou, pelo menos, aclarada; vista sob nova perspectiva, a fim de se consignar que tal declaração é retroativa sempre que inexistentes as hipóteses de modulação previstas no art. 27 da Lei n. 9.868/99, ou no art. 11 da Lei n. 9.882/99, em se tratando de ADPF. Isso implica dizer que a Suprema Corte, ao decidir pelo juízo de inconstitucionalidade das leis e atos normativos, nos feitos de sua competência, terá o dever de verificar ex officio a presença ou não das situações legais que legitimam a modulação em questão, sob pena de, não o fazendo, autorizar a interposição de embargos de declaração, com o fim de suprir a omissão daí decorrente.

Ou seja, não mais valerá o argumento expendido pelo Min. Celso de Mello, ao proferir seu voto vencido na apontada ADI 3601 ED/DF, conforme o qual "se na declaração de inconstitucionalidade o Supremo não optou por modular os efeitos, prevalece a doutrina de que atos inconstitucionais são atos nulos".

Em outras palavras, a retroatividade dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade deverá ser expressamente consignada pelo STF, ressaltando, para tanto, a ausência dos valores ou vetores apontados pelo art. 27 já referido, pois, conforme destacado pelo Min. Cezar Peluso, ao proferir seu voto na ADI 2728 ED/AM, acima citada, " (...) é perfeitamente sustentável que o Tribunal devesse, dadas as repercussões possíveis do resultado do julgamento, ponderar a questão da limitação da eficácia da decisão"; ou ainda, segundo o próprio Min. Gilmar Mendes, nos debates travados ao longo do julgamento da ADI 1498 ED/RS, também citada neste trabalho, " (...) em tese, é possível, sim, dizer que o Tribunal foi omisso ao não vislumbrar todas as conseqüências de uma declaração de inconstitucionalidade".

Em verdade, a essência desse novo e importante posicionamento parece ter ligação com a imprescindibilidade de o STF, ao emitir um juízo de inconstitucionalidade, ter a obrigação ou o cuidado – para ser menos impactante – de ponderar os valores constitucionais envolvidos e normalmente em conflito, quais sejam: de um lado, o princípio da nulidade absoluta da lei inconstitucional e de outro, o princípio da segurança jurídica ou a configuração de excepcional interesse social, também de extração constitucional.

Essa, sem dúvida, é a principal conseqüência jurídica que resulta do julgamento da ADI 3601 ED/DF, concluído no dia 09/09/2010.