O dano estético e a responsabilização civil

Sumário: 1. Introdução. Responsabilidade civil médica. Dano moral e dano estético. 2. A análise da culpa na responsabilidade civil médica. Culpa contratual e aquiliana. Contrato médico. Obrigação de meio e obrigação de resultado. 3. Dano moral e dano estético. Definições. Possibilidade de cumulação de indenizações. Tendências. Conclusões. 4. Notas.

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1. Introdução. Responsabilidade civil médica. Dano moral e dano estético.

A responsabilidade médica é matéria que vem sendo, atualmente, vastamente debatida, seja no campo civil, penal ou mesmo ético. Observamos, no entanto, tratar-se esta discussão, principalmente na área da responsabilização civil, de verdadeira renascença da temática em torno da atuação do profissional médico (ou odontológico), talvez deflagrada por ocasião do surgimento e aplicação das normas constantes do Código de Defesa do Consumidor (CDC), pois que, outrora, este assunto já foi motivo de calorosos embates, como atesta a primorosa obra do Profº Hermes Rodrigues de Alcântara, "Responsabilidade Médica", lançada em 1971.

Neste pequeno trabalho trataremos dos reflexos da responsabilidade civil médica, deixando de fora, para outra ocasião, a responsabilização ética ou penal.

Savatier, citado pelo Profº Hermes R. de Alcântara, leciona que a responsabilidade civil é a "obrigação que pode incumbir a uma pessoa de reparar o prejuízo causado a outrem por fato seu, ou pelo fato das pessoas ou das coisas dela dependentes" (Ob. cit., p. 21). A responsabilidade civil médica, portanto, nada mais é do que a obrigação do médico ou da clínica responsável, de arcar com os prejuízos causados a outrem, quando houver a comprovação de danos decorrentes da atuação destes profissionais.

Dentre os danos advindos das cirurgias ou procedimentos médico-cirúrgicos podemos destacar aqueles de ordem estética e os oriundos da aflição moral do paciente (leia-se, consumidor). A pergunta, razão de ser desta breve monografia, merece então, agora, ser colocada: confunde-se o dano estético com o dano moral? Ou melhor, é o dano estético uma espécie de dano moral? Ou, no ressarcimento do dano moral deve ser subentendido o dano estético? Tais questionamentos são de muita importância para a composição dos danos provenientes de atos que tenham como conseqüência prejuízos à morfologia humana, por gerarem, além de perdas patrimoniais, outros de ordem extrapatrimonial. São estas, em suma, algumas das perguntas que nortearão nosso desenvolvimento, e que tentaremos, a partir de agora, responder.

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2. A análise da culpa na responsabilidade civil médica. Culpa contratual e aquiliana. Contrato médico. Obrigação de meio e obrigação de resultado.

Doutrinariamente, divide-se a culpa em contratual e extracontratual ou aquiliana.

A culpa contratual, segundo Luiz Cláudio Silva, "configura em razão de um ilícito contratual, deixando o agente causador de cumprir qualquer das cláusulas avençadas no contrato, as quais se obrigara".¹

Já a culpa extracontratual, ainda segundo L. C. Silva, é a "decorrente da contrariedade de uma norma jurídica"². A culpa aquiliana, desta feita, é caracterizada pela ausência de acordo de vontade entre as partes envolvidas (como nos acidentes de trânsito, por exemplo), sendo imposta como dever legal.

Apesar desta distinção feita pelos doutrinadores, adverte Caio Mário, citado por Rui Stoco³, "não haver diferença ontológica entre culpa contratual e culpa aquiliana". Uma e outra, prossegue o autor, "apresentam pontos diferenciais no que diz respeito à matéria de prova e à extensão dos efeitos. São, porém, aspectos acidentais. O que sobreleva é a unidade ontológica. Numa e noutra, há de estar presente a contravenção a uma norma, ou, como se exprime Pontes de Miranda: ‘a culpa é a mesma para infração contratual e para delitual’. Na culpa contratual há um dever positivo de adimplir o que é objeto da avença. Na culpa aquiliana, é necessário invocar o dever negativo ou obrigação de não prejudicar, e, comprovado o comportamento antijurídico, evidenciar que ele percutiu na órbita jurídica do paciente, causando-lhe um dano específico".

Ao procurarmos um médico ou uma clínica médica com o intuito de nos submetermos a exames, ou mesmo intervenções cirúrgicas, estaremos, em verdade, firmando convenções. Discute-se acerca das obrigações envolvidas nos contratos de prestação de serviços médicos, se são elas de meio ou de resultado. De maneira geral, o contrato médico envolve obrigação de meio, principalmente quando estamos diante de cirurgias complicadas e com alto grau de periculosidade⁴.

Por outro lado, vemos crescente o movimento que afirma ser de obrigação de resultado determinados contratos médicos, como aqueles que visam o melhoramento estético de determinada pessoa (cirurgia plástica não reparadora)⁵, inobstante a existência de opiniões contrárias de peso em nossa doutrina.⁶ Neste caso, devido ao alto grau de avanço tecnológico, afirma-se ser mínima a possibilidade de não alcance do resultado visado na cirurgia (v.g., os hoje famosos silicones implantados nos seios femininos), de forma que o resultado prometido (embelezamento), excetuados os casos de exclusão de responsabilidade do médico, tem que ser obtido.

Nesse diapasão, admitindo ser a cirurgia plástica de embelezamento obrigação de resultado, e não de meio, doutrina Teresa Ancona Lopez⁷ que, "na verdade, quando alguém, que está muito bem de saúde, procura um médico somente para melhorar algum aspecto seu, que considera desagradável, quer exatamente esse resultado, não apenas que aquele profissional desempenhe seu trabalho com diligência e conhecimento científico, caso contrário, não adiantaria arriscar-se e gastar dinheiro por nada".

Legalmente, o sistema adotado no Brasil, regra geral, para responsabilização civil médica é o da culpa, senão, vejamos:

O Código Civil de 1916 dispõe, em seu art. 159 que "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". Por disposição expressa de lei, portanto, deve-se avaliar a culpa do profissional médico, quando, de sua atuação, resultar algum dano para o paciente.

Outro artigo do Código Civil, o 1.545, do capítulo da liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos informa que "os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir ou ferimento".

O Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1.246/88) reza, em seu art. 29, que é vedado ao médico "praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência".

Mais modernamente, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14, § 4º estabeleceu que "a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa". Esta norma é temperada pelo art. 6º, VIII, do citado diploma legal, quando é dito que poderá haver a inversão do ônus da prova, no processo civil, em favor do consumidor. Assim, não desaparece, quando é contratado determinado médico e ocorre um dano proveniente de intervenção cirúrgica, a necessidade da comprovação de culpa, havendo, em verdade, a chamada "culpa presumida"⁸, quando o juiz verificar a possibilidade de inversão do ônus da prova, cabendo ao profissional liberal provar que o alegado pelo consumidor não corresponde à verdade.

Neste passo, Antônio Carlos Mendes⁹, Professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, leciona que "a responsabilidade civil ou patrimonial do médico por atos de seu ofício fundamenta-se na (a) responsabilidade contratual e (b) na culpa, sendo indisputável a caracterização do (c) dano material ou moral, (d) o nexo de causalidade e (e) a inexistência das hipóteses de excludentes da culpabilidade: caso fortuito e força maior".

Ao contrário da exegese acima feita dos dispositivos legais citados, bem como da explicação doutrinária colacionada, entendemos, com a devida vênia, haver uma pequena mas importante ressalva no que tange à necessidade de comprovação de culpa. Ocorre quando estamos diante de contratação de serviços médicos entre o consumidor-paciente e determinada clínica. Neste caso, configurada a relação de consumo, mister faz-se aplicar o disposto no art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

"O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".

Sendo contratada determinada clínica médica (fornecedor), e não determinado médico (profissional liberal), impõe-se, portanto, em caso de dano decorrente de cirurgia, aplicar-se a responsabilização objetiva, bastando, desta feita, estar comprovado o dano e o nexo de causalidade entre aquele e a atuação da clínica¹⁰, bem como inexistência de caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Vistas as formas de responsabilização vigentes em nosso ordenamento jurídico, passemos à análise das espécies de danos mais correntes, quando se especula acerca da atividade médica: os danos estéticos, ou à imagem, e os danos morais.

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3. Dano moral e dano estético. Definições. Possibilidade de cumulação de indenizações. Tendências. Conclusões.

Segundo Maria Helena Diniz¹¹, "o dando moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo".

O dano estético, por sua vez, é conceituado como "toda alteração morfológica do indivíduo que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa".¹²

Para a professora civilista, a lesão estética, em regra, constitui, indubitavelmente, um dano moral que poderá ou não constituir um prejuízo patrimonial. Seguindo-se esta linha de raciocínio, o dano moral sempre abrangerá o estético ou morfológico, quando o prejuízo for extrapatrimonial, pois este último, na doutrina de M. Helena Diniz, é espécie do primeiro. Corroborando com este pensamento, temos o seguinte julgado, transcrito em parte:

"Se em ação de indenização houve pedido de reparação pecuniária por danos morais e estéticos decorrentes de defeitos da cirurgia e outro para pagamento de despesas com futura cirurgia corretiva, atendido este, inadmissível será o deferimento do primeiro" (TAMG, 4ª Câmara, Ap. Cível, Rel. Juiz Mercêdo Moreira, j. 21.8.1991, RT 692/149, in Rui Stoco, ob. cit., p. 301).

Tal foi a conclusão, transformada na resolução nº 09, tomada pelos participantes do IX ENTA (Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada) , realizado em agosto de 1997, em São Paulo, a qual dizia:

"Res. 09 - O dano moral e o dano estético não se cumulam, porque ou o dano estético importa em dano material ou está compreendido no dano moral (por unanimidade)".¹³

No entanto, inobstante o louvável posicionamento das doutas opiniões susomencionadas, entendemos haver possibilidade de indenização por danos morais e estéticos, em parcelas quantificáveis autonomamente.

Um caso que demonstra com clareza tal assertiva é o da manequim que necessita de seu belo rosto e corpo para poder ter o seu sustento. Em uma determinada cirurgia plástica, vem essa modelo a sofrer lesões que causam deformidades permanentes em sua morfologia (corpo e rosto), impedindo-a de trabalhar, por falta de ofertas de emprego. Nesta hipótese, vislumbramos com clareza dois tipos de prejuízos, um de ordem extrapatrimonial (com danos à moral), e outro de ordem patrimonial (com danos à estética).

Terá o juiz, então, que condenar o responsável ao ressarcimento pelo dano moral (extrapatrimonial) e pelo dano estético (patrimonial). Este é o nosso primeiro posicionamento.

O segundo origina-se da dúvida que exsurge quando estiverem em jogo prejuízos exclusivamente extrapatrimoniais. Explica-se. No caso de alguém, que não necessita da imagem para sobreviver, sofrer algum dano estético, à primeira vista, não haverá danos patrimoniais ligados ao prejuízo estético, salvo aquele oriundo da necessidade de cirurgias reparadoras. No entanto, neste mesmo caso, subsistirá, sem sombra de dúvidas, danos morais. Ocorre que todos aqueles que levam uma vida em sociedade necessitam estar em constante interação para com os seus pares. Assim, inegável é dizer que, ainda que se retire o aspecto patrimonial do prejuízo em relação à morfologia da pessoa humana, ainda assim subsistirá dano compensável ou ressarcível em relação à sua estética, cumulado com o dano moral. Neste sentido, aliás, vem sendo a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

"EMENTA: DANO MORAL. DANO ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. Quando o dano estético se distingue do dano moral, ambos devem ser indenizados separadamente. Precedentes da 3ª e da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 83 (STJ). Agravo regimental não provido" (STJ, AGA 312702/SP, 3ª Turma, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ 06.11.2000).

"EMENTA: CIVIL. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULATIVIDADE. Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis. Hipótese em que do acidente decorreram seqüelas psíquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a deformação sofrida em razão da mão do recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ação corto-contundente, quando do acidente, ainda que posteriormente reimplantada, é causa bastante para reconhecimento do dano estético. Recurso não conhecido" (STJ, 4ª Turma, RESP 210351/RJ, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJ 25.09.2000).

"EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. ACIDENTE OCORRIDO DURANTE A UTILIZAÇÃO DE MÁQUINA DE PASSAR ROUPAS. DANO MORAL E ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. É possível a cumulação do dano moral e do dano estético, quando possuem ambos fundamentos distintos, ainda que originários do mesmo fato.

2. Agravo regimental improvido".

(STJ, 2ª Turma, AGA 276023/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ 28.08.2000).

Este posicionamento é o que, ao nosso ver, mais se aproxima da realidade hoje vivida em nossa sociedade. Há tempos atrás, conforme nos lembra Paulo Roberto Saraiva da Costa Leite, Ministro do STJ, vigorosa e cheia de entraves foi a aceitação, pelos tribunais, da indenização pelo dano moral, isoladamente considerado. À época, continuando Costa Leite em suas elucidações, duas eram as teorias predominantes, "uma, com raízes na chamada doutrina eclética, que ainda hoje encontra adeptos, exigindo a repercussão, o reflexo patrimonial, com o que, em verdade indeniza-se o dano econômico indireto, e não o moral, e a outra, posta em admitir a reparação do dano moral de forma oblíqua"¹⁴.

Estas teorias evoluíram ao ponto de considerar independente o dano moral da existência de reflexo patrimonial, até que, pela Constituição Federal de 1988, ante a expressa previsão do art. 5º, X, da indenização por dano moral, este dilema foi extirpado, pelo menos no campo da prática forense, das "rodas de discussão".

Hoje, concluindo, conforme demonstrado, a polêmica em torno da possibilidade ou não de cumulação de danos estéticos com os morais (principalmente em face de fato único) vem se arrefecendo mais, de maneira que, do mesmo modo como no passado se deu a pacificação dos entendimentos quanto à possibilidade de indenização por danos morais, deve ocorrer quanto à cumulação de reparação por danos morais e estéticos, sendo esta, aliás, a corrente que mais se aproxima de um juízo mais equânime e atento à realidade dos fatos, a qual nos filiamos.

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4. Notas.

1"Responsabilidade Civil", Forense, Rio de Janeiro, 1998, p. 12.

² Ob. cit., p. 12.

"Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial", RT, 4ª ed., São Paulo, 1999, p. 68.

³ Neste sentido, o seguinte julgado do TAMG, Ap.Cível nº 170.185-1, 6ª Câmara, Rel. Juiz Salatiel Resende, j. 28.04.1994: "Não se há de imputar responsabilidade indenizatória ao médico, em face do insucesso de intervenção cirúrgica, se não restar evidenciada sua conduta culposa, uma vez que o compromisso assumido constitui obrigação de meio e não de resultado".

⁴ "Paciente que, após o ato cirúrgico, apresenta deformidades estéticas. Cicatrizes suprapúbicas, com prolongamentos laterais excessivos. Depressão na parte mediana da cicatriz, em relação à distância umbigo/púbis. Gorduras remanescentes. Resultado não-satisfatório. Embora não evidenciada culpa extracontratual do cirurgião, é cabível o ressarcimento. A obrigação, no caso, é de resultado, e não de meio. Conseqüentemente, àquele se vincula o cirurgião plástico. Procedência parcial do pedido, para condenar o réu ao pagamento das despesas necessárias aos procedimentos médicos reparatórios. Dano estético reduzido. Ressarcimento proporcional. Custas e honorários de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação" (TJRJ, Ap.Cível nº 338-93, 5ª Câmara, Rel. Des. Marcus Faver, DJ 04.06.1993).

E ainda:

"O dando estético resultante de cirurgia plástica deve ser indenizado pelo médico em razão de inadimplemento contratual, já que assume ele obrigação de resultado" (TJSP, Ap.Cível, 1ª Câmara, Rel. Des. Roque Komatsu, j. 25.10.1988, RT 638/89 in Rui Stoco, ob. cit., p. 501).

⁵ Anota Ruy Rosado de Aguiar Jr. ("Responsabilidade Civil Médica", RT 718/39), citado por Rui Stoco (Ob. cit.) que "a orientação hoje vigente na França, na doutrina e na jurisprudência, se inclina para admitir que a obrigação a que está submetido o cirurgião plástico não é diferente daquela dos demais cirurgiões, pois corre os mesmos riscos e depende da mesma álea. Seria, portanto, como a dos médicos em geral, uma obrigação de meios".

⁶ "O dano estético", RT, São Paulo, 1980, p. 62.

7 "A cirurgia plástica, com fins exclusiva ou preponderantemente estéticos, é cirurgia embelezadora e, por isso, a obrigação não é de meio e sim de resultado. Na hipótese de o resultado ser negativo e oposto ao que foi convencionado, presume-se a culpa profissional do cirurgião, até que ele prove sua não-culpa ou qualquer outra causa exonerativa. Inobstante o fumar no período pós-operatório possa provocar os danos ocorridos, há necessidade de o réu provar que a cliente fumou, embora a contra-indicação médica. Prova suficiente. Responsabilidade civil reconhecida" (TJRS, Ap.Cível nº 591.055.017, 1ª Câmara, Rel. Des. Tupinambá M. C. do Nascimento, j. 05.05.1992).

⁸ "Indenização por Dano oriundo de Erro Médico", artigo publicado na Revista de Bioética do Conselho Federal de Medicina: http://www.cfm.org.br/revista/bio2v2/indenizacao.html).

⁹ Nada impede, todavia, ação de regresso da clínica contra o médico responsável, conforme já restou assentado na jurisprudência: "Indenização – Erro médico – Equipe médica que esquece agulha de sutura no organismo do paciente – Fato não relacionado com a sintomatologia apresentada pelo mesmo – Irrelevância – Negligência caracterizada – Problemas agravados psicologicamente com a agulha de sutura abandonada no tórax – Inviabilidade de nova cirurgia em segurança – Verba devida – Direito de regresso do hospital contra o cirurgião responsável – Inteligência dos artigos 159, 1.521, III, 1.539 e 1.545 do CC, art. 14, §§ 1º, II e 4º da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), e artigo 602 do CPC – Voto vencido. Esta anomalia (presença de petrecho cirúrgico no corpo de paciente) configura grave violação dos deveres impostos ao cirurgião e equipe, assim como ao hospital conveniado, incidindo reparação civil e reconhecendo-se a negligência médica. A agulha de sutura está onde não devia estar e a sua retirada demanda criteriosa avaliação pelos riscos que encerra. O dano deve ser indenizado também por razões ético-jurídicas, no intuito de alertar para a formação de uma consciência profissional" (TJRJ, Ap.Cível nº 4.486/93, 1ª Câmara, Rel. Des. Pedro Américo Rios Gonçalves, j. 15.03.1994).

¹⁰ "Curso de Direito Civil Brasileiro",7º Vol., Saraiva, 14ª ed., São Paulo, 2000, p. 80.

¹¹ Maria Helena Diniz, ob. cit., p. 73.

¹² Dados constantes do artigo "DANO MORAL", escrito pelo Juiz do Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro, Severiano Aragão, capiturado na internet, em 29 de novembro de 2000, no site www.juridnet.com.br .

¹³ in DANO MORAL NO DIREITO BRASILEIRO, artigo capturado no site www.teiajuridica.com.br, em 29 de novembro de 2000.