Contratação temporária de professor substituto e a vedação do art. 9º, III, da lei nº 8.745/93

INTRODUÇÃO:

Cada vez mais, os órgãos da Administração Federal direta, as autarquias e as fundações públicas vêm usando da contratação temporária por excepcional interesse público como meio de suprir deficiências de pessoal momentâneas, sem a utilização da via constitucional do concurso público. Este fato desencadeou uma demanda processual grande em virtude de algumas vedações legais, que supostamente violariam direitos fundamentais constitucionalmente garantidos.

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DESENVOLVIMENTO:

De início, cabe destacar que a contratação de professores substitutos está prevista na Lei 8.745/93, que dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.

"Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

(...)

IV - admissão de professor substituto e professor visitante; (Grifo nosso)"

Destaca-se na leitura do art. 2º da Lei 8.745/93 que a contratação do professor substituto pode ocorrer no momento em que se constata uma "necessidade temporária de excepcional interesse público". Nesse raciocínio, a nossa Constituição diz que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, IX).

"Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;"

No dispositivo constitucional fica evidente que essa espécie de admissão temporária no serviço público sem o devido concurso público só é cabível em situação restrita de excepcional interesse público, não outorgando ampla discricionariedade para o legislador. Assim, a lei ordinária, que estabelecerá os casos de exceção, não pode fugir da razoabilidade e criar situações que não a de extremo interesse público, fugindo da vontade expressa do legislador constituinte.

Foi criada a Lei ordinária 8.745/93, para regulamentar o inciso IX, do art. 37 da Constituição da República, estabelecendo os casos em que se apresenta a necessidade temporária de excepcional interesse público, tais como: assistência a situação de calamidade pública, combate a surtos endêmicos, realização de recenseamentos, entre outros, sempre buscando atender a situações emergenciais e/ou necessidades temporárias.

Com relação ao termo "necessidade temporária de excepcional interesse público", a doutrina apresenta duas correntes. A primeira, majoritária, que tem como defensores José dos Santos Carvalho Filho, Celso Ribeiro Bastos e José Cretella Júnior, afirma que a necessidade da contratação deve ser sempre para função temporária – se a necessidade for de caráter permanente, a Administração Pública deverá fazer uso do concurso público. A segunda corrente, defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello, compreende que a contratação temporária pode ocorrer tanto para fazer frente a serviços de caráter temporário como a serviços de caráter permanente.

Os contratados por tempo determinado são aqueles servidores públicos que se sujeitam ao regime jurídico especial da lei previsto no art. 37, IX, da Constituição Federal, só podendo ser contratados temporariamente com o fim de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Assim, a possibilidade da contratação temporária é indiscutível, uma vez que nas situações previstas em lei, a velocidade na contratação é muito importante. Resta a discussão sobre a possibilidade da recontratação, que a Lei proíbe em seu art. 9º, III, da Lei nº 8.745/93 e que parte da jurisprudência diz ofender os princípios da isonomia e da acessibilidade aos cargos públicos.

Cabe inicialmente transcrever o supramencionado art. 9º, III, da Lei nº 8.745/93 que dispõe:

"Art. 9º O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá:

(...)

III - ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de decorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento de seu contrato anterior, salvo nas hipóteses dos incisos I e IX do art. 2o desta Lei, mediante prévia autorização, conforme determina o art. 5o desta Lei."

Como a contratação de professor substituto está disposta no inciso IV, não se enquadra na exceção prevista por esse artigo; assim, não é admissível antes de decorridos 24 meses do encerramento do contrato anterior.

A grande discussão está na constitucionalidade desse artigo, sendo essa vedação objeto de muitos conflitos processuais. Na leitura fria do dispositivo legal constata-se que o Estado, ao ser autorizado pelo Constituinte a contratar fora dos parâmetros ordinários do concurso, deve observar a regra nos seus restritos limites, pois a possibilidade de repetições das contratações violaria a regra geral da acessibilidade, que deve ser por concurso. Encontra-se jurisprudência deste lado:

CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. LEI 8.745/93. VEDAÇÃO DE NOVA CONTRATAÇÃO PELO PRAZO DE 24 MESES. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Embora constitucional o art. 9o, III, da Lei nº 8.745/93, a proibição nele contida não alcança a hipótese de contratação de servidor temporário para outra função pública, por outro órgão, sem relação de dependência com aquele que contratara anteriormente o mesmo profissional, precedida por "processo seletivo" equiparável a concurso público (realizado com publicidade, ampla concorrência e provas de conhecimento eliminatórias e classificatórias). 2. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento. (AC 2004.34.00.012208-6/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma,e-DJF1 p.167 de 02/02/2009)

Todavia, esse não é o entendimento majoritário. Atualmente tem-se entendido que essa vedação fere princípios basilares do direito como a igualdade e a acessibilidade aos cargos e funções públicas. Assim, a maioria das demandas processuais que envolvem o inciso III, do art. 9º, da Lei 8.745/93, acusam-na de inconstitucionalidade material, que se dá quanto ao conteúdo da norma.

Um argumento suscitado é de que a permitir recontratação, ao invés de conferir amplo acesso ao emprego, o restringe ao atual ocupante, malferindo, aí sim, a competição, além do que a inconstitucionalidade da lei esbarraria na presunção de constitucionalidade, concluindo-se que a declaração de inconstitucionalidade deve sempre ser respaldada por uma argumentação jurídica das mais convincentes.

Demonstrados os argumentos dos dois pontos de vista, cabe agora deixar nossa opinião acerca do debate.

A recontratação de professores substitutos, antes do lapso temporal de 24 meses do término do contrato anterior, deve ser permitida tendo em vista que a vedação do art. 9º, III, da Lei nº 8.745/93 é totalmente inconstitucional, violando diversos princípios jurídicos relevantes que se sobrepõem a esse dispositivo legal.

Não é racional impedir que alguém de ser novamente contratado para aquela função, sob o argumento de uma possível perpetuação do vínculo ou suposta hipótese de conluio com a Administração Pública. O caráter provisório deve estar atrelado à função de professor substituto e não à pessoa que foi aprovada. Assim, concluído o contrato, é plenamente possível que aquela pessoa que estava no cargo volte a competir no processo seletivo, objetivando novo vínculo provisório. Isso, sim, seria respeitar os princípios da razoabilidade, igualdade e acessibilidade aos cargos e funções públicas. Quanto a esse pensamento, encontra-se a seguinte jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. SELEÇÃO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSOR SUBSTITUTO. PARTICIPAÇÃO DE PROFESSOR JÁ CONTRATADO. VEDAÇÃO. LEI 8.745/93. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 9º, III, DA LEI Nº 8.745/93 DECLARADA PELO PLENO DO TRF DA 5ª REGIÃO NA AMS 72.575-CE. REMESSA OFICIAL IMPROVIDA. 1. O Plenário deste Tribunal, na sessão de 23.10.2002, julgando o Incidente deInconstitucionalidade na AMS nº 72.575-CE, da Relatoria do Exmo. Desembargador Paulo Roberto de Oliveira Lima, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do artigo 9º, inciso III da Lei 8745/93, que vedava a recontratação de Professor Substituto aprovado em procedimento seletivo simplificado.2. Confirmação da sentença que concedeu a segurança para assegurar à impetrante a sua participação no concurso de que trata o Edital nº 216/2008 da UFC, bem como sua contratação pela referida Instituição, caso logre êxito, segundo os critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, sem observância da restrição imposta pelo art. 9º, inciso III, da Lei nº 8.745/93.3. Remessa Oficial improvida. (REOAC 466097 CE 0009209-83.2008.4.05.8100 Relator (a): Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira. Julgamento: 18/06/2009. Órgão Julgador: Primeira Turma)

ADMINISTRATIVO. SELEÇÃO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSOR SUBSTITUTO. PARTICIPAÇÃO DE PROFESSOR JÁ CONTRATADO. VEDAÇÃO. LEI 8.745/93. 1. Tendo a apelada logrado a 1ª colocação na seleção para contratação temporária, no cargo de professora substituta, tem ela preferência na contratação para assunção no aludido cargo, não se fazendo necessário o chamamento do 2º colocado para fazer parte da presente lide. 2. O Artigo 9º, da Lei 8.745/93, com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.784/2008, veda a recontratação temporária de pessoal, antes de decorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento do contrato anterior do empregado, salvo em casos de assistência a situações de calamidade pública e emergências ambientais. 3. A restrição estabelecida no supracitado artigo não se compadece com os princípios da isonomia, da eficiência e do acesso aos cargos públicos, devendo ser declarado inconstitucional. Portanto, faz jus o contratado que submeteu a seleção e atingiu a 1ª colocação no certame, mesmo antes de decorrer os 24 (vinte e quatro) meses do encerramento do seu contrato anterior. Precedente do Pleno deste Tribunal. 4. Deve-se salientar que, no caso específico dos autos, o fato de a candidata, ora apelada, saber previamente das normas editalícias do certame, não é relevante, diante da inconstitucionalidade do dispositivo legal inserido no edital. 5. Apelação e remessa improvidas. (Processo: APELREEX 200981000099611. APELREEX – 10785. Relator (a): Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto. Sigla do órgão: TRF5. Órgão julgador: Segunda Turma. Decisão: UNÂNIME.)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SELEÇÃO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSOR SUBSTITUTO. PARTICIPAÇÃO DE PROFESSOR JÁ CONTRATADO. VEDAÇÃO. LEI 8.745/93. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Agravo de instrumento contra decisão que, em sede de mandado de segurança, deferiu o pedido de liminar para assegurar à impetrante a inscrição e participação no processo seletivo simplificado para professor substituto do Departamento de Comunicação Social da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, por entender que a vedação para a inscrição e contratação de professor substituto já contratado nos últimos vinte e quatro meses ofende o princípio constitucional da isonomia; 2. Atenta contra o princípio constitucional da isonomia a vedação estabelecida em lei para a contratação de professor substituto que já foi contratado dentro do período de 24 meses; 3. Em decisão de 23 de outubro de 2002, o Pleno deste Tribunal declarou a inconstitucionalidade do art. 9º, III, da Lei n.º 8.745/93, na Argüição de Inconstitucionalidade na AMS n.º 72575-CE, já existindo, portanto, definição em relação à matéria posta em discussão; 4. No caso concreto, deve-se reconhecer o direito subjetivo da impetrante à inscrição e contratação, caso aprovada no certame, sendo certo que o único fundamento oposto pela instituição para se abster de fazê-lo, decorre do disposto no art. 9º, III, da Lei nº 8.745/93; 5. Agravo de instrumento improvido. (Processo: AG 00037447520104050000. AG - Agravo de Instrumento – 104936. Relator (a): Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima. Sigla do órgão: TRF5. Órgão julgador: Terceira Turma. Decisão: UNÂNIME)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INOCORRÊNCIA. SELEÇÃO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSOR SUBSTITUTO. PARTICIPAÇÃO DE PROFESSOR JÁ CONTRATADO. VEDAÇÃO. LEI 8.745/93. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Atenta contra o princípio constitucional da isonomia a vedação estabelecida em lei para a contratação de professor substituto que já foi contratado dentro do período de 24 meses; 2. Em decisão de 23 de outubro de 2002, o Pleno deste Tribunal declarou a inconstitucionalidade do art. 9º, III, da Lei n.º 8.745/93, na Argüição de Inconstitucionalidade na AMS n.º 72575-CE, já existindo, portanto, definição em relação à matéria posta em discussão; 3. No caso concreto, deve-se reconhecer o direito subjetivo do impetrante à contratação, uma vez comprovada documentalmente a necessidade do serviço, sendo certo que o único fundamento oposto pela instituição para se abster de fazê-lo, decorre do disposto no art. 9º, III, da Lei nº 8.745/93; 4. Apelação e remessa oficial improvidas. (Processo. APELREEX 200980000023938. APELREEX - Apelação / Reexame Necessário – 8718. Relator (a): Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima. Sigla do órgão: TRF5. Órgão julgador: Terceira Turma. Decisão: UNÂNIME)

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CONCLUSÃO:

A vedação do art. 9º, III, da Lei n.º 8.745/93, que veda a contratação de professor substituto já contratado nos 24 meses anteriores, atenta contra o princípio constitucional da isonomia, da eficiência e do acesso aos cargos públicos. Deve ser concedida a segurança para assegurar a qualquer pessoa a sua participação no concurso, bem como sua contratação pela referida Instituição, caso logre êxito, segundo os critérios de oportunidade e conveniência da Administração Pública, sem observância da restrição imposta pelo dispositivo legal mencionado.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19ª edição. Editora Atlas. São Paulo, 2006.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 15º edição. Editora Lúmen Júris. Rio de Janeiro, 2006.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19º edição. Editora Malheiros. São Paulo, 2005.

http://www.grh.ufms.br/index.php?section=formularios&itemId=55&titulo=:%20Contrata%E7%E3o%20Tempor%E1ria%20de%20Professor%20Substituto(DIPG)&set=1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8745compilada.htm