A evolução histórica da arbitragem nas relações trabalhistas no Brasil

Introdução

A arbitragem no Brasil, como mecanismo de que se pode valer, como faculdade, para solucionar conflitos de interesses no meio social, de um modo geral, recebeu avanços substanciais com a norma regulamentadora consubstanciada na Lei 9.307, de 23.09.1996.

A arbitragem se configura um meio heterocompositivo de solução de conflitos, ao lado da solução jurisdicional, com a diferença de que, nesta, o julgador é investido em sua função pelo Estado, enquanto que o árbitro é um terceiro, escolhido pelas partes, especialmente para solucionar aquele litígio particular, daí porque o objetivo da arbitragem limita-se aos direitos patrimoniais disponíveis.

Aqueles que defendem a inaplicabilidade da arbitragem nos dissídios individuais alegam que a grande maioria dos direitos trabalhistas é indisponível, não podendo ser transacionados nem renunciados pelas partes.

Não se duvida de que existem direitos trabalhistas indisponíveis, mas não são todos e nem como pensa que são, dadas a nuances apresentadas no sistema protetor da jurisdicional estatal que, em princípio, decaiu na morosidade e na formalidade excessiva do procedimento, defluindo, com certeza, em maior prejuízo para o trabalhador.

Seria um contrassenso entender a disponibilidade aventada na lei, como sendo renúncia de direito, pelo contrário, trata-se da busca concreta do direito, dispondo sim, da forma de procedimento que se tornou facultativo entre esta e a jurisdição estatal.

De outra feita, a questão de constitucionalidade da Lei 9.307/96 se encontra superada, levando-se em conta que a arbitragem consagrada é do tipo facultativo, com a autonomia de vontade e livre opção entre esta e a jurisdição estatal, portanto, não deságua em contrariedade do princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Por derradeiro, espera-se oportunidade de complementar este estudo de forma bem ordenada, para solução de conflitos de interesses nas relações trabalhistas, desobstruindo o Judiciário e pacificando com maior celeridade a sociedade, trazendo, desta forma, a paz social.

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Da Arbitragem no Brasil

O ordenamento jurídico brasileiro reconhece o instituto da arbitragem desde os remotos tempos da colonização portuguesa consubstanciado nas Ordenações Filipinas (1603) que previa a certeza da sentença arbitral, independentemente de homologação, mas com a possibilidade recursal, mesmo diante a sujeição de penalidade no caso do seu desenvolvimento.

Entretanto, após a Independência do Brasil (1822) a arbitragem sofreu várias reformulações, centrando atualmente seu fundamento principal na Lei 9.307/96.

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Dos Aspectos Históricos da Arbitragem

A influência do Juízo Arbitral vem do Direito português, em especial nas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, que tratavam do instituto da arbitragem e, de certo modo, incorporado no sistema jurídico brasileiro.

Ao proclamar a Independência do Brasil, ante a predominância dos novos aspectos das questões políticas e econômicas, o ordenamento jurídico do Brasil-Colônia continuou sendo o mesmo, ou seja, vigendo o anterior.

De outro norte, a respeito das Ordenações no seu bojo traziam características inibidoras do instituto da arbitragem: a possibilidade de recurso contra a decisão do árbitro, ainda, que as partes tivessem incluído no compromisso a cláusula "sem recurso".

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Da Arbitragem no Brasil-Colônia

Inicialmente, salienta-se, por oportuno mais uma vez, que a influência da instituição do Juízo Arbitral no Brasil-Colônia vem do Direito português, em especial nas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, que tratavam do instituto da arbitragem e, de certo modo, incorporado ao sistema jurídico brasileiro.

Desta feita, a arbitragem prevista nos tempos da colonização portuguesa consubstanciada nas Ordenações Filipinas (1603) que previa a certeza da sentença arbitral, independentemente de homologação, mas com a possibilidade recursal, mesmo diante a sujeição de penalidade no caso do seu desprovimento.

Também, o Assento de 10 de novembro de 1644 se ocupou da matéria da arbitragem, de modo geral.

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Da Arbitragem no Brasil Independente

De forma, que no Direito brasileiro, as primeiras evoluções a respeito do instituto da arbitragem foram através das Ordenações Filipinas (1603), que, por sinal, continuaram a vigorar no país, após a proclamação da Independência a 7 de setembro de 1822, as normas previstas no Título XVI, do Livro III, sob a rubrica "Dos Juízes Árbitros".

De modo que se destaca o texto codificado que dispunha, verbis:

"Se cada uma das partes não apelar em tempo devido da sentença dada pelos árbitros, tal sentença se dará a execução pelos juízes ordinários, quer no compromisso fosse posto pena, quer não, assim como se daria à execução sendo dada pelos juízes ordinários".

Em princípio, são destacadas três características básicas da arbitragem previstas nas Ordenações Filipinas, a saber: a) a sentença arbitral se sujeitava, sempre, a recurso, mesmo que contivesse o compromisso de cláusula proibitiva, ou seja, sem recurso; b) a sentença arbitral não se sujeitava a homologação judicial, decorrendo, daí, que, para muitos, havia razão para essa aparente contradição entre compromisso consubstanciado em cláusula proibindo recurso, ou seja, sem recurso, e lei, admitindo-o sempre. Entretanto, se contradição pudesse haver, foi extinta pela Constituição de 1824, quando estabeleceu, no seu artigo 160, que as causas cíveis, as partes podiam nomear juízes árbitros, com decisões irrecorríveis, se assim fosse convencionado; e c) a distinção entre juízes árbitros e arbitradores. Os primeiros (juízes árbitros) eram verdadeiros juízes, pronunciando-se não somente sobre matéria de fato, como também sobre matéria de Direito, cabendo, portanto, o encargo de julgar. Os segundos (arbitradores) eram uma espécie de peritos que pronunciavam apenas sobre matéria de fato, cabendo, portanto, o encargo de avaliar e estimar. Assim, resumidamente, aos árbitros cabia o dever de julgar, enquanto que, aos arbitradores, avaliar e estimar.

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Da Arbitragem na Constituição Imperial de 1824

A ideia do liberalismo e dos direitos individuais da pessoa caracterizam sobremaneira a Constituição do Império como de natureza e caráter liberal, trazendo novidades para aquela época, dentre elas, a arbitragem privada nas causas cíveis e penais, com possibilidade de execução do laudo e de cláusula sem recurso, consubstanciada no Título VI – Do Poder Judicial, no seu artigo 160, verbis:

"Art. 160. Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas partes."

Também, sem a tentativa de reconciliação não se daria qualquer início a processo, como se vê da dicção do artigo 161, da mesma Constituição, verbis:

"Art. 161. Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará Processo algum."

O tema da arbitragem consagrado na Constituição Imperial foi bastante suscitado durante a sua vigência. A Constituição do Império (1824) alterou a sistemática até então prevista nas Ordenações Filipinas e, de conseguinte, determinou que as sentenças dos juízes árbitros seriam executadas sem recurso.

Através das Leis de 1831 e 1837 estabeleceu-se no Brasil Imperial o Juízo Arbitral obrigatório para questões relacionadas a seguro e a locação.

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Da arbitragem prevista no Decreto 353, de 12.07.1845

O Decreto 353, de 02.07.1845, também, se ocupou do instituto da arbitragem consubstanciando a norma vertida no artigo 160, da Constituição Imperial de 1824.

1.6 Da Arbitragem do Código Comercial de 1850 – Lei 556, de 25.07.1850

No contexto do Código Comercial, o qual, como é do conhecimento de todos, teve a valiosa colaboração do Barão de Mauá, dentre os ilustres expoentes da época, no Título XV – Das Companhias e Sociedades Comerciais, Capítulo I – Das disposições Gerais, somente o artigo 194, tratou e, ainda, implantou a arbitragem obrigatória, asseverando verbis:

"Art. 194: Todas as questões sociais que se suscitarem entre sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral."

Ainda, o mesmo Título XV, Capítulo III – Das Sociedades Comerciais, Seção I – Das Disposições Gerais, no artigo 302, 5, trata, verbis:

"Art. 302, 5, a forma da nomeação dos árbitros para juízes das dúvidas sociais".

Portanto, a cláusula compromissória deveria fazer parte do conteúdo do contrato social, apesar de não ser essencial. Entretanto, através da Lei 1.350, de 1866, primeiro diploma legal, de forma mais acentuada, a dispor sobre a arbitragem, suprimindo, porém, por derrogação, do ordenamento jurídico brasileiro o instituto de modo obrigatório ou forçado, previsto no artigo 302, 5, do Código Comercial, a qual foi regulamentada pelo Decreto 3.900, de 26.07.1867, que, também, permitiu ao árbitro julgar por equidade, caso lhe permitisse o compromisso, ampliando, portanto, o poder dos árbitros.

A arbitragem obrigatória foi revogada, ou seja, derrogada, ante a reação de renomados juristas que questionavam que nunca se conheceu de qualquer utilidade o instituto de forma rígida.

Finalmente, cabe esclarecer, também, que o título único do Código Comercial foi alterado, ainda, no final do século passado, com a Constituição Federal de 1891.

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Da Arbitragem do Regulamento 737, de 25.11.1850; e demais normas legais do período imperial

O Regulamento 737, de 25.11.1850, que, à base do artigo 160, da Constituição do Império, de 1824, se propôs a dar forma e desenvolvimento ao instituto da arbitragem.

O processo, entendido assim o instituto da arbitragem, nas causas comerciais – entre comerciantes – passou a ser disciplinado pelo Regulamento 737, de 25.11.1850, prevendo e distinguindo no seu art. 411, a arbitragem voluntária e a arbitragem necessária, traçando, de conseguinte, limites ao poder dos árbitros, que deveriam julgar conformemente às normas comerciais e cláusulas do compromisso.

Em 1866, foi editada a Lei 1.350, como primeiro diploma legal a dispor de forma acentuada, sobre a arbitragem, regulamentada pelo Decreto de 3.900, de 26.07.1867, o qual dispôs sobre o processo arbitral.

O Decreto 3.900, de 26.07.1867, tratou minudentemente do instituto da arbitragem, estabelecendo que o árbitro poderia julgar por equidade, caso lhe permitisse o compromisso, ou seja, caso as partes litigantes assim autorizassem, ampliando, assim, o poder do árbitro, mas por outro lado, extinguiu-se a arbitragem obrigatória prevista no art. 302, 5, do Código Comercial.

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Da arbitragem na Constituição Federal de 1891

A arbitragem privada não foi contemplada na Constituição de 1891, com disposição própria.

Destarte, no art. 34, 11, da Constituição, dispunha que a arbitragem seria meio de evitar a guerra, e no nº 23, quanto a competência de legislar, com a seguinte redação, verbis:

"Art. 34. Compete privativamente ao Congresso Nacional:

11. Autorizar o governo a declarar guerra, se não tiver logar ou mallograr-se o recurso do arbitramento, e fazer a paz;

23. Legislar sobre o direito civil, commercial e criminal da República e o processo da justiça federal;"

Entretanto, o instituto da arbitragem passou a ser tratado pela legislação ordinária. Assim, a Lei 221, de 1894, repetiu o texto da Lei 1.350, de 1866, ao organizar a Justiça Federal, sendo regulamentada pelo Decreto 3.084, de 1898, quando assentou-se que seria livre às partes, sob sua responsabilidade, apelar da sentença arbitral, não obstante a cláusula sem recurso.

De modo que ao Supremo Tribunal Federal competia julgar o cabimento do recurso e somente se admitia a apelação caso fosse nulo compromisso ou estivesse extinto, caso conferisse o compromisso excesso de poderes aos árbitros, ou caso houvesse preterição de formas, o que, por sinal, foi mantido posteriormente no Código Civil.

Entrementes, no início da era republicana, também, em decorrência da distribuição de competência legislativa consignada na Constituição da República (1891) os Estados-Federados passaram a editar seu próprio código de processo, mas sempre repetindo o Regulamento 737, excluindo os Estados-Federados de Alagoas, Mato Grosso, Goiás e Amazonas que não tiveram seus próprios códigos até a reunificação da disciplina processual a nível nacional, excetuando, ainda, os Estados-Federados de Minas Gerais, São Paulo e Bahia que introduziram as novas tendências de aperfeiçoamento das doutrinas processuais que começavam a se difundir nos meios jurídicos do país.

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Da Arbitragem no Código Civil Brasileiro – Lei 3.071, de 01.01.1916

O Código Civil disciplinou o instituto da arbitragem – como compromisso arbitral – no seu Livro III – Dos Direitos e Obrigações, Título II – Dos Efeitos das Obrigações, Capítulo X – Do compromisso, nos artigos 1.037 a 1.048, que acabou por criar muito casuísmo entre a corrente civilista, citando por exemplo, Clóvis Beviláqua, que não reconhecia ao compromisso civil a natureza contratual, portanto, por si, justificando a inclusão da aludida disposição no Título II e não no Título V, explicitando, também, que nada foi disposto no Código Civil a respeito da cláusula compromissória, gerando, como se sabe, polêmica e convertendo, até certo ponto, à matéria como norma branca, ou seja, de pouca utilidade prática no mundo jurídico.

Assim, o Código Civil de 1916, tratou do compromisso arbitral, retirando-lhe a natureza jurídica da contratualidade, sem fazer qualquer menção à cláusula compromissória, talvez por ser a mesma desprovida de valor jurídico na visão do sistema jurídico, inclusive das posições dos doutrinadores dominantes, da época.

Ressalta-se, porém, que os aludidos artigos 1.037 a 1.048, do Código Civil, foram revogados expressamente pela Lei 9.307/96.

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Da Arbitragem nos Códigos de Processo Civil e Comercial do Estado de São Paulo, de 1930

A Lei do Estado de São Paulo 2.421, de 14.01.1930, que promulgou os Códigos de Processo Civil e Comercial de São Paulo, dispunha a respeito da arbitragem em 17 artigos, no Livro VIII sobre a rubrica: Do Juízo Arbitral, distribuídos em três capítulos: Das Disposições Gerais, onde procurou o legislador cuidar da nomeação do árbitro, nas causas de suspeição e a forma de sua arguição; Do Andamento da Causa e do Julgamento, onde disciplinou o procedimento arbitral, extinção do compromisso e sentença arbitral; e finalmente, Da Homologação, onde regulou o procedimento homologatório da sentença arbitral.

Registra-se que os aventados artigos sobre a arbitragem, serviram de base para o Código de Processo Civil de 1939, ou seja, o Código Unitário frente a previsão constitucional de 1937.

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Da arbitragem na Constituição Federal de 1934

De igual modo com a Carta Maior de 1891, a Constituição Federal de 1934, previu a arbitragem, tão somente, como meio de evitar guerra, na conformidade do artigo 4º, verbis:

"Art. 4º. O Brasil só declarará guerra se não couber ou mallograr-se o recurso do arbitramento; e não se empenhará jamais em guerra de conquista, directa ou indiretamente, por si ou em alliança com outra nação."

Também, esta Constituição fazia referência à arbitragem comercial somente como competência da legislação federal, como se denota do artigo 5º, XIX, c, verbis:

"Art. 5º. Compete privativamente à União;

XIX, legislar sobre:

c) normas fundamentais de direito rural, do regime penitenciário, da arbitragem commercial, da assistência social, da assistência jurídica e das estatísticas de interesse collectivo";

Assim, o instituto da arbitragem continuou também na ordem de lei ordinária, entre as disposições do Código de 1916 e as legislações do Estado-Federal e dos Estados-Federados.

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Da Arbitragem na Constituição Federal de 1937

O instituto da arbitragem não foi contemplado na Constituição Federal de 1937, de modo que o instituto da arbitragem no Brasil manteve-se na orla das leis ordinárias.

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Da Arbitragem no Código de Processo Civil de 1939 – Decreto 1.608, de 18 de setembro que entrou em vigor em 01.03.1940; e da Convivência das Disposições deste Código com o Código Civil de 1916

O Instituto Jurídico da Arbitragem no Código de Processo Civil de 1939 foi centrado praticamente nas disposições, vigentes a partir de 1930, com a implantação dos Códigos de Processo Civil e Comercial do Estado de São Paulo, sendo tratado no Livro IX, que antecedeu às disposições finais e transitórias em 16 artigos de lei, que foram divididos da mesma forma e nos mesmos moldes do então Código Paulista (Processo Civil e Comercial) de 1930, em 3 capítulos: Das Disposições Gerais; Do Andamento da Causa e do Julgamento; e Da Homologação, todos estes incluídos no Título único do Livro IX.

De 1939 a 1973, as disposições da arbitragem constantes dos Códigos Civil de 1916, regulando o compromisso, e de Processo Civil de 1939, regulando o procedimento arbitral, mantiveram, assim convivência harmônica, mas sem ter sido, de fato, implementada no seio da coletividade.

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Da Arbitragem na Constituição Federal de 1946

De igual modo com as Cartas Maiores de 1891 e 1934, a Constituição Federal de 1946, previu a arbitragem, tão somente, como meio de evitar guerra, na conformidade do artigo 4º, verbis:

"Art. 4º. O Brasil só recorrerá à guerra se não couber ou malograr-se o recurso ao arbitramento ou aos meios pacíficos de solução do conflito, regulados por órgão internacional de segurança, de que participe; e em caso nenhum se empenhará em guerra de conquista, direta ou indiretamente, por si ou em aliança com outro Estado."

Assim, o Instituto da Arbitragem continuou na ordem de lei ordinária, entre às disposições do Código Civil de 1916 e do Código de Processo Civil de 1939; sendo que este adotou, praticamente, a totalidade das previsões do instituto preconcebidas no Código de Processo Civil e Comercial do Estado de São Paulo de 1930.

Ressalta-se que, apesar da Constituição Federal de 1946 (artigo 141, parágrafo 4º), não dispor expressamente sobre a arbitragem privada, mas previa a garantia de acesso à justiça, que, por muitos, foi interpretada como restritiva à arbitragem, representava somente uma reação às restrições impostas pela ditadura Vargas aos Tribunais.

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Da Arbitragem na Constituição Federal de 1967 e Emenda Constitucional 1, de 1969

A arbitragem na Constituição Federal de 1967, com a Emenda 1, de 1969, foi contemplada no seu artigo 7º, verbis:

"7º. Os conflitos internacionais deverão ser resolvidos por negociação direta, arbitragem e outros meios pacíficos, com a cooperação dos organismos internacionais de que o Brasil participe".

Entretanto, a norma não se referia especificamente à guerra, mas a interpretação lógica era a de que o termo solução pacífica de litígios referia-se, sem dúvida, a litígios de qualquer natureza, quer públicos quer privados, no âmbito internacional, considerando-se princípio do Estado-Federal brasileiro.

Ressalta-se que, apesar da Constituição Federal de 1967 (artigo 150, parágrafo 4º) e Emenda Constitucional 1, de 1969 (artigo 153, parágrafo 4º), não disporem expressamente sobre a arbitragem privada, mas que previam a garantia de acesso à justiça, que, por muitos, foi interpretada como restritiva à arbitragem, representava somente uma reação as restrições impostas pela ditadura da época.

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Da Arbitragem no Código de Processo Civil de 1973 – Lei 5.869, de 11 de janeiro

As normas do Código de Processo Civil de 1973 sobre a arbitragem regulamentava o compromisso em si, os árbitros, o procedimento arbitral e a homologação do laudo.

Entretanto, o Código nada tratou a respeito da cláusula compromissória que, por sinal, no Brasil, realmente, sempre, foi de pouca importância jurídica. Já as disposições acerca da arbitragem constante do Código Civil de 1916 – Lei 3.071, de 1º de janeiro, no entendimento de renomados juristas, foram revogadas pelo Código de Processo Civil de 1973.

De fato, tem-se que Código Civil de 1916, regulava apenas o compromisso e o Código de Processo Civil de 1939, regulava o Juízo Arbitral. Entretanto, com o advento do Código de Processo Civil de 1973, a situação modificou-se radicalmente, regulamentando, porém, não somente o Juízo Arbitral, como, com técnica muito mais aperfeiçoada, também, o compromisso, razão porque a matéria foi inteiramente regulada, por esta lei posterior, de que tratava lei anterior, defluindo ter sido derrogado Código Civil no ponto específico.

Entretanto, a Lei 9.307, de 23.09.1996, que dispõe sobre a arbitragem – atualmente em vigor -, no seu artigo 44, de forma expressa revogou os artigos 1.037 a 1.048, da Lei 3.071, de 01.01.1916, Código Civil Brasileiro.

Assim, segundo essa constatação, denota-se que de 1973 até 1996, perdurou a dubialidade da vigência dos dois instrumento legais, sem contudo, ter tido a efetividade de dar motivação aos interessados a utilização prática do instituto da arbitragem e, nem mesmo a uma discussão mais acurada no sentido do dirimir o impasse pelo menos da vigência das aludidas disposições.

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Da Arbitragem na Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988 prevê, como faculdade, a possibilidade de arbitragem ao instituir que, antes de se instaurar o dissídio coletivo de trabalho e uma vez frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros que lhes ponham fim às controvérsias, com a dicção prevista no § 1º do artigo 114, verbis:

"§ 1º. Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros".

Assim, decorre o entendimento de que foi criada a possibilidade de recurso à arbitragem em matéria trabalhista, regulamentando, de modo integral, a matéria a respeito da arbitragem frente o disposto na Lei 9.307, de 23.09.1996, sem restrição à qualquer especialidade do direito.

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Da Arbitragem na Lei 7.244, de 07.11.1984 - que dispôs sobre a criação e funcionamento do Juizado de Pequenas Causas

A Lei 7.244/84 que dispôs sobre a criação e funcionamento do Juizado de Pequenas Causas tratou, também, da arbitragem de maneira sucinta.

Assim, estabeleceram os artigos 25 a 27, verbis:

"Art 25. Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta lei.

Parágrafo único. O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de termo de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes, fazendo o juiz, caso não esteja o mesmo presente, sua convocação e a imediata designação de data para a audiência de instrução.

Art. 26. O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do juiz, na forma dos artigos 4º e 5º, desta lei, podendo decidir por equidade.

Art. 27. Ao término da instrução, ou nos cinco dias subsequentes, o árbitro apresentará o laudo ao juiz para homologação por sentença irrecorrível."

Ressalta-se, neste ponto, que o artigo 7º, da aludida Lei 7.244, de 07.11.1984, com relação aos árbitros, que seriam escolhidos dentre advogados indicados pela Ordem dos Advogados do Brasil, registrando, também, que o laudo arbitral homologado pelo juiz é irrecorrível.

Destarte, a arbitragem, ou seja, o Juízo Arbitral não teve o resultado buscado com a aludida disposição legal.

A consequência marcante pela não utilização do procedimento, na época, se deu porque a lei não determinava que o árbitro assinasse o termo de compromisso, de modo, que apesar de ter sido firmado pelas partes, ocorreria a extinção do processo por força do artigo 1.077, I, do CPC.

Importante registrar que a inovação apresentada pela aludida lei foi a dispensa de formalidades, admitindo, assim, o compromisso consensual, pela instauração do juízo arbitral com a escolha do árbitro pelas partes, independentemente de compromisso escrito.

Também, o árbitro dirigiria o processo com ampla liberdade para determinar e apreciar provas, dando especial valor, se reputar conveniente, a regras de experiência comum ou técnica, devendo, ainda, adotar, em cada caso, decisão que julgar mais justa e equânime, podendo sempre decidir por equidade, atendidos os fins sociais da lei e as exigências do bem comum.

Como inovação ao instituto da arbitragem da sentença homologatória do laudo do árbitro, não caberia recurso, constituindo título executivo judicial.

Sem dúvida, a lei em comento foi uma inovação substancial ao instituto da arbitragem, portanto, ao Direito brasileiro.

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Da Arbitragem na Lei 8.078, de 11.09.1990, dispondo sobre a Proteção do Consumidor

O artigo 51 e o inciso VII, da Lei 8.078, de 11.09.1990, que declarou a nulidade de cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que determinasse a utilização compulsória de arbitragem, tendo-a como abusiva.

Para melhor constatação, transcreve-se as citadas disposições, verbis:

"Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;"

Ora, em primeiro lugar, a arbitragem compulsória não era, na época, prevista no ordenamento jurídico e, sim, a voluntária que, por sinal, não foi devidamente implementada como instituto capaz de contribuir para a solução efetiva de pendências de interesses, como bem se sabe.

Ora, em segundo lugar, a arbitragem sob qualquer título jamais poderia ser tratada como foi, em lei de interesse nacional e de grande repercussão social como o Código do Consumidor, como cláusula abusiva, pois trata-se de instituto jurídico reconhecidamente de validade satisfatória para solução de litígios de interesses em todo mundo, de modo eficaz, barato, sem burocracia e rápido, previsto em inúmeros tratados internacionais, dos quais de vários deles o Brasil é signatário.

Ademais, a doutrina dominante, entende que a presente disposição foi derrogada pela Lei 9.307, de 23.09.1996 que dispôs sobre a arbitragem no Brasil, regulamenta a matéria de modo integral, atraindo, assim, a incidência do comando previsto no artigo 2º e § 1º, do Decreto-lei 4.657, de 04.09.1942, de Introdução ao Código Civil.

De modo que, mesmo antes do advento da Lei 9.307, de 23.09.1996, dispondo sobre a arbitragem, a aplicação do disposto no mencionado artigo e respectivo inciso, com certeza, mediante uma análise aprofundada não teria sustentação lógica e, portanto, legal.

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Da Arbitragem na Lei 8.494, de 23.11,1992 – Dos reajustes dos Contratos de Locação Residencial

Não nas relações trabalhistas, mas no reajustamento de aluguel em contrato de locação, poderão as partes – locador e locatório – socorrerem da arbitragem, aviventando, assim, o aludido instituto. De fato, os artigos 4º e 5º, da citada Lei 8.494/92, falam assim, verbis:

"Art. 4º. Na ausência de acordo, poderão as partes propor arbitragem a cargo de árbitro por ambas eleito, a quem incumbirá decidir sobre o índice que regerá o reajuste.

Art 5º. O índice convencionado pelas partes nos termos desta Lei não estará sujeito à limitação de que trata o art. 16 da Lei 8.178, de 1991.

Parágrafo único. Fica mantida a vedação ao estabelecimento de cláusula de reajuste com periodicidade inferior à semestral."

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Da arbitragem na Lei 9.099, de 26.09.1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais

A Lei 9.099, de 26.09.1995, que dispõe sobre os Juizados Cíveis e Criminais previu a possibilidade das partes optarem pelo Juízo Arbitral, apesar de atípico, pois submetido à jurisdição estatal, com certa limitação à autonomia da vontade, pois os árbitros não são escolhidos livremente pelas partes, mas é de salutar importância, sem dúvida, a iniciativa para a implementação do instituto da arbitragem.

De modo que, no Capítulo II – Dos Juizados Especiais Cíveis, na Seção VIII – Da Conciliação e do Juízo Arbitral, nos artigos 24 e seguintes, restou consagrada o instituto da arbitragem, dando oportunidade às partes para optarem, de comum acordo, pelo Juízo Arbitral, transcrevendo assim, os aventados dispositivos, verbis:

"Art. 24. Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta Lei.

§ 1º. O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de termo de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não estiver presente, o juiz convocá-lo-á e designará, de imediato, a data para a audiência de instrução.

§ 2. O árbitro será escolhido dentre os juízes leigos.

Art. 25. O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do juiz, na forma dos arts. 5º e 6º, desta Lei, podendo decidir por equidade.

Art. 26. Ao término da instrução, ou nos 5 (cinco) dias subsequentes, o árbitro apresentará o laudo ao juiz togado para homologação por sentença irrecorrível."

A questão da homologação do laudo arbitral frente às disposições da Lei 9.307, de 1996, restou prejudicada, bastando, para tanto, que as partes assinem o termo de compromisso, apesar de dispensado legalmente, para validá-lo e, assim, torná-lo título de crédito.

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Da Arbitragem no Decreto 1.902, de 09.05.1996, que promulgou a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, celebrada no Panamá em 1975

De fato, o propósito do Governo brasileiro adotar o citado Decreto 1.092/96, para promulgar a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, celebrada no Panamá em 1975, deu, sem dúvida, revitalização do instituto da arbitragem no Brasil.

Com certeza, a atração da falada Convenção ao ordenamento jurídico brasileiro, firmou entendimento e convencimento aos legisladores, especialmente do quadro da necessidade de pacificação dos conflitos de interesses, que se acumula a cada dia, exatamente, pela falta de certeza das relações jurídicas, especialmente pela falta efetiva de acesso à justiça estatal, como bem se sabe, à aprovação da atual Lei da Arbitragem – 9.307, o que, por sinal, ocorreu logo depois, ou seja, em 23.09.1996.

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Na Arbitragem nos Anteprojetos de Leis de 1981 e 1986, dispondo sobre a Arbitragem, das lavras, respectivamente, do Ministro da Desburocratização, Hélio Beltrão e do Senador da República, Paulo Brossard, Precedentes à Instituição do Instituto da Arbitragem no Brasil

Por indicação do Poder Executivo os dois anteprojetos de leis de 1981 e 1986 foram apresentados, os quais ficaram abertos a críticas e sugestões, mas nunca chegaram a ser encaminhados ao Congresso Nacional.

O Anteprojeto de Lei do Ministro Hélio Beltrão continha 28 artigos de lei.

O Anteprojeto de Lei do então Senador da República Paulo Brossard continha 37 artigos de lei.

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Da Arbitragem no Anteprojeto de Lei, de 1988, dispondo sobre a Arbitragem, convertido em Projeto de Lei nº 78, de 1992, da lavra do então Senador Marco Antônio de Oliveira Maciel

O Anteprojeto de Lei, de 1988, do então Senador Marco Antônio de Oliveira Maciel, com 44 artigos de lei, tido como completo à instituição da arbitragem, foi o resultado do trabalho da comissão integrada pelos renomados juristas Drs. Carlos Alberto Carmona, Pedro Antônio Batista Martins e Selma M. Ferreira Lemes, e constituída pelo Instituto Liberal de Pernambuco, depois de pesquisa levada a efeito através do Dr. Petrônio R. G. Minis, como informa Dr. Pedro Antônio Batista Martins (in Arbitragem (Projeto de Lei de 78/92), in Livro de Estudo Jurídicos, Rio de Janeiro, nº 11, p. 227, nov. 1995)

De conseguinte, o Anteprojeto de lei dispondo sobre a arbitragem recebeu sugestões de vários seguimentos da sociedade, sendo que em 03.06.192, o então Senador Marco Antônio de Oliveira Maciel encaminhou à apreciação do Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 78, tendo sido aprovado em sua totalidade.

Assim, o Anteprojeto de Lei, de 1988, convertido, em 1992, em Projeto de Lei nº 78, que, depois de apreciação pelas Casas do Congresso, foi sancionada pelo Presidente da República, a Lei 9.307, de 23.09.1996, publicada no Diário Oficial da União em 24.09.1996, consagrando, assim, os esforços do então Senador da República Marco Antônio de Oliveira Maciel e de seus colaboradores integrantes da comissão constituída pelo Instituto Liberal de Pernambuco.

Registra-se, por oportuno, que o projeto do então Senador Marco Antônio de Oliveira Maciel sofreu algumas modificações nas Casas do Congresso Nacional, no que se refere ao Juízo Arbitral, mas meramente formais, sem afetar, contudo, os conteúdos das normas.

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Das considerações, em apertada síntese, sobre a arbitragem no Brasil no período colonial até 1996, antes porém do advento da Lei 9.307, de 23.09.1996, que regulou o instituto

Na verdade, a arbitragem no Brasil não foi relegada na legislação, portanto, não é problema legal a sua não utilização de modo acentuado.

Sem dúvida, até então a necessidade de homologação do laudo arbitral e a falta de compulsoriedade da cláusula compromissória e do próprio compromisso arbitral, associada à gama de recursos cabíveis a qualquer processo judicial estatal, além da possibilidade de inconstitucionalidade do procedimento, são fatores bastantes e suficientes para inibir a utilização do instituto da arbitragem na solução dos conflitos de interesses pela sociedade, com um todo, apesar dos critérios reinantes na aplicação do procedimento, dentre outros: da oralidade, da simplicidade, da informalidade, economia e celeridade que, mesmo quando não explicitados na legislação, tratavam-se de princípios implícitos e norteadores da realização da justiça privada consistente no instituto da arbitragem.

Salienta-se, por oportuno, que o atraso na solução de litígios de interesses pela própria sociedade, se deu em virtude do Estado protetor em face de razão da manutenção do poder centralizado nas mãos do dirigente do destino do país, sem dúvida, por razão cultural e até mesmo "eleitoral", ou seja, de dominação do cidadão pelo cidadão.

As vantagens da arbitragem são tamanhas que, com a colaboração do Estado a sociedade buscaria, com certeza, a solução de seus conflitos de interesses por esta via, diante da concretização efetiva dos princípios da oralidade, da simplicidade, da informalidade, da economia, da celeridade e de decisão prolatada por árbitro-perito.

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DA ARBITRAGEM NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS PROPRIAMENTE DITAS

Neste tópico, passa-se a tratar do instituto da arbitragem, em princípio, voltada para as relações trabalhistas, de modo geral, inclusive dando enfoque, também, ao aspecto, igualmente de modo resumido, da disseminação do procedimento arbitral em outros países.

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Da Arbitragem Trabalhista no Brasil

A arbitragem, bem como a mediação, institutos intimamente ligados aos conflitos trabalhistas, inicialmente previstos no Decreto 1.637, de 05.01.1907, que instituiu os Sindicatos e os Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem.

Também, em 1923, foi criado o Conselho Nacional do Trabalho, que se ocupou da contratação coletiva e de sistemas de mediação e arbitragem, especialmente para prevenir ou resolver as greves.

A arbitragem privada foi substituída pela administrativa, através do Decreto 22.132, de 25.11.1932, que criou as Juntas de Conciliação e Julgamento, posteriormente transferida à alçada judicial, por intermédio do Decreto-lei 1.237, de 1939, que incorporou a Justiça do Trabalho como órgão do Judiciário, criando o Juízo Arbitral.

De outra feita, a arbitragem privada recebeu impulso significativo com o advento da Lei 533, de 11.08.1973, tornando, assim, possível nas causas trabalhistas, de que observando contrato ou acordo coletivo de trabalho contendo cláusula compromissória.

No Decreto 88.984, de 10.11.1983, foi instituído o Serviço Nacional de Mediação e Arbitragem, órgão do Conselho Federal de Relações do Trabalho, do Ministério do Trabalho, mesmo não tendo sido do interesse dos sindicatos, das empresas e da sociedade, ou seja, das partes envolvidas em conflitos de interesses, prevendo, no entanto, o artigo 4º, verbis:

"4º. Manter um serviço de arbitragem, com árbitros independentes, remunerados pelas partes interessadas na solução de conflito, conforme especificar o respectivo compromisso arbitral."

De fato, a questão impedidora da efetividade desses organismos e/ou do juízo arbitral, em princípio, se deve entre as lógicas: flexibilizadora destes e a disciplinadora, de forma rígida, prevista no Estatuto Consolidado Trabalhista.

Ademais, importante ressaltar que utilidade da arbitragem no Brasil, em especial nas relações trabalhistas, deflui-se da concepção já superada do devido processo legal e da ideia protetora da função jurisdicional encampada pelo Estado, além da resistência dos feudos sindicais e das empresas relegarem a terceiros, sem a correspondente proteção estatal, ou seja, sem o poder jurisdicional, a função decidir conflitos de interesses.

A doutrina não tem trilhado em linha de passividade com relação a aplicabilidade da arbitragem para solucionar contendas ou conflitos de interesses individuais de trabalho resultantes ou decorrentes das relações laborais, sob o fundamento da prevalência do princípio da irrenunciabilidade dos direitos do trabalhador por incompatibilidade ao aludido instituto.

Ora, a opção das partes – trabalhador e empregador – pelo instituto da arbitragem, com certeza, não implica em renúncia de direito líquido e certo. A renúncia pressupõe, necessariamente, a efetivação da possibilidade e liberdade da vontade do agente, no caso do trabalhador, o que não coaduna com a pretensão de solução da pendência não importando se perante a jurisdição estatal ou à justiça privada, ou seja, por intermédio da arbitragem, pois quem busca direito maculado, em hipótese alguma, não vislumbra a eventualidade da renúncia desse mesmo direito porque se, assim, fosse, não decorreria em estabelecer a legalização da renúncia em favor da parte contrária, no caso do empregador.

Salienta-se, por oportuno, que na jurisdição trabalhista, de conhecimento e por experiência, o trabalhador, diante da necessidade premente por salário, consolidando, assim, a natureza jurídica como alimentício, concilia-se na base de 10 a 50% (máximo) do valor almejado inicialmente, com de sua satisfação buscada.

Assim, tem-se que a questão da renúncia e da disponibilidade são matérias distintas, sendo a primeira, em princípio, inaplicável no procedimento arbitral e a segunda se refere, tão somente, a possibilidade de seguir rito próprio na busca do direito maculado, sem contudo, implicar em renúncia, necessariamente, de direito.

Assim, a arbitragem trabalhista pode e deve ser usada para resolver conflitos, individuais e coletivos bastando, tão somente, empregar a legislação existente sobre a matéria.

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Da Arbitragem na Constituição Federal de 1988

O § 1º, do artigo 114, da Constituição Federal, preceitua, verbis:

"§ 1º. Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros."

Deduz-se que o instituto da arbitragem foi contemplado na Carta Maior, no âmbito trabalhista, observando a ordem: a primeira, a negociação coletiva direta, a segunda, a arbitragem e, como última alternativa, o dissídio coletivo.

Assim, o Estatuto Constitucional condicionou à ação coletiva à prévia tentativa ou de negociação coletiva direta ou de arbitragem.

Dessume-se, a arbitragem estampada na Constituição Federal (artigo 114, § 1º) tem o caráter facultativo, portanto, nitidamente voluntária e privada, pelo que poderá ser indicada, através de eleição de árbitros pelas partes, a resolver os conflitos entre o capital e o trabalho, salientando, porém, a sua não-compulsoriedade.

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Da Arbitragem na Lei 8.630, de 25.02.1993 – Regime Jurídico da Exposição dos Portos Organizados e das Instalações Portuárias (Modernização dos Portos)

A Lei 8.630, de 25.02.1993, que versa sobre a modernização dos portos, mesmo diante da falta de vontade política – governamental, empresarial e sindical – na sua implementação, implodiu dois monopólios: o da estatização de exploração dos portos e a estrutura sindical corporativista.

Particularmente, a Lei em comento (8.630/93) interessa ao presente estudo quanto aos direitos e obrigações trabalhistas, ante a inovação da não normatização em quase nada e, conforme as legalizações modernas das relações trabalhistas, remeteu empregados e empregadores à negociação coletiva e instituindo o método da arbitragem de ofertas finais de solução de conflitos de interesses.

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Da Arbitragem no Direito Internacional nas Relações Trabalhistas

No Direito Internacional, registra-se as seguintes Convenções da OIT que versam sobre a arbitragem:

- A Convenção 154 sobre o Fomento à Negociação Coletiva – Aprovada pelo Decreto Legislativo 22, de 12.05.1992, entrando em vigor a partir de 10.07.1993, em seu artigo 6º, expressa, verbis

"As disposições da presente convenção não obstruirão o funcionamento de sistemas de relações de trabalho, nos quais a negociação coletiva ocorra num quadro de mecanismos ou de instituições de conciliação ou de arbitragem, ou de ambos, nos quais tomem parte voluntariamente as parte na negociação coletiva".

- Recomendação 92, de 1951, sobre a Conciliação e a Arbitragem Voluntárias – Na 34ª Conferência Internacional do Trabalho, realizada em 1951, foi adotada a Recomendação nº 92, que tratou do estabelecimento de organismos de mediação, conciliação e arbitragem voluntárias e obrigatórias.

- Convenção 87 – O Brasil, ainda, não ratificou a referida Convenção que trata da liberdade sindical e proteção ao direito de sindicalização e esta é uma reivindicação do sindicalismo brasileiro.

De sorte que, as normas internacionais, recomendam os métodos para solucionar os conflitos o da conciliação ou da arbitragem, diante das chances reais de pacificação das relações trabalhistas, sem a participação estatal, portanto, de um estranho ao seio produtivo.

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Da Arbitragem prevista na Media Provisória 1.769-52, de 14.12.1998 – DOU 15.12.1998 que dispôs sobre a Participação dos Trabalhadores nos Lucros ou Resultados da Empresa

Há vários anos, antes mesmo do advento da Lei da Arbitragem – 8.307, de 23.09.1996 – o Poder Executivo vem baixando Medidas Provisórias consagrando e definindo o direito ao trabalhador nos lucros e resultados da empresa.

No contexto dessas Medidas Provisórias consagrou-se o instituto da arbitragem de ofertas finais. Desta feita, transcreve-se os artigos pertinentes para melhor elucidar o tema, verbis:

"Art. 4º. Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio:

II – arbitragem de ofertas finais.

§ 1º. Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes.

§ 2º. O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes.

§ 3º. Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes.

§ 4º. O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial." (negritados)

Ora, simplesmente, pelo contexto da Medida Provisória (já permanente) denota-se que, mesmo antes da Lei da Arbitragem, vislumbra-se a aplicabilidade do instituto visando solver conflitos de interesses na participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, no caso de impasse.

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CONCLUSÃO

A arbitragem regulamentada pela Lei 9.307, de 1996, apresenta oportunidade ímpar de estabelecer sua prática nas relações trabalhistas, não importando a natureza do conflito de interesse ou do dissídio, podendo ser instrumento de grande utilidade na obtenção da paz social, a partir do fato de que será a vontade dos próprios interessados que deverá prevalecer, nas condições da aventada Lei.

Sem dúvida, o laudo arbitral com caráter de título executivo representa um avanço nas relações jurídicas, inclusive de agilidade e de credibilidade do instituto de arbitragem.

Há de levar em conta que na solução de conflitos de interesse da ordem laboral, os princípios norteadores do Direito do Trabalho prevaleceram, inclusive no que tange aqueles: da norma mais benéfica ao trabalhador; da condição mais favorável ao trabalhador; da dúvida em favor do trabalhador, entre outros.

Também, importará para a implementação do instituto, com resultado satisfatório, na área trabalhista, maior empenho da sociedade civil, como um todo, especialmente dos sindicatos e das associações.

Registra-se que a não opção pelo procedimento de arbitragem se deve, em grande parte, pelo desconhecimento prático de seus resultados na solução de conflitos de interesses.

Finalmente, entende-se pela necessidade de que a cláusula compromissória seja inserida em acordos ou convenções coletivas de trabalho ou mesmo através de contratos individuais de trabalho, além da celebração de compromisso arbitral com o procedimento a ser observado pelo árbitro, ou Câmara Arbitral, do qual o empregado deverá receber cópia no caso do estabelecimento da cláusula, mediante recibo, sob pena de descaracterizar a autonomia da vontade do trabalhador.

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