Autonomia privada e tipicidade dos direitos reais

1 – INTRODUÇÃO

Etimologicamente, autonomia é o poder de estabelecer a sua própria lei. Fermin Roland Schramm explica que autos significa "o mesmo", "ele mesmo", "por si mesmo", enquanto nomos quer dizer "instituição", "lei", "norma", "convenção" ou "uso". Por isso, a palavra "autonomia" indicaria "a capacidade humana em dar-se suas próprias leis e compartilhá-las com seus semelhantes" ^[01].

Em contraposição a um paternalismo estatal, a pessoa é reconhecida como um sujeito de direitos e deveres capaz de autorregulamentar os seus próprios interesses. Segundo Ana Prata, é através da autonomia privada que o indivíduo realiza livremente os seus negócios e, o mais importante, determina os respectivos efeitos ^[02].

Diz-se que a autonomia privada deve ser exercida dentro dos limites estabelecidos pela lei. Assim, segundo o princípio da legalidade, as pessoas poderiam fazer tudo que a lei não proibisse. No entanto, existem deveres jurídicos, decorrentes de princípios e cláusulas gerais, que não estão expressamente previstos na lei, mas são plenamente exigíveis. Um deles é a solidariedade, dever de jurídico de respeito no âmbito coletivo que obriga as pessoas a promoverem interesses socialmente relevantes e a colaborarem entre si ^[03].

No momento em que se discute a constitucionalização de todos os ramos do Direito e, conseqüentemente, a eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, parece oportuno retornar ao problema da autonomia privada versus a tipicidade dos direitos reais. Será possível modificar o conteúdo de um direito real através de uma manifestação de vontade? Neste caso, será possível impor a terceiros os efeitos de um negócio jurídico bilateral, criando deveres jurídicos exigíveis erga omnes?

É preciso, então, reavaliar o princípio do numerus clausus e atribuir uma função à segurança jurídica, que, longe de ser um valor em si, deve, de alguma forma, ser instrumentalizada à proteção da pessoa humana e de sua dignidade, inclusive nas relações patrimoniais. E, como bem observa José de Oliveira Ascensão, o cerceamento da autonomia privada através de um número fixo e cada vez menor de figuras de direito real, a pretexto de se evitar dificuldades de previsão, parece não ser o melhor caminho ^[04]. Sendo assim, resta buscar na complexa dogmática dos direitos reais uma solução mais adequada.

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2 – DIREITOS REAIS E DIREITOS DE CRÉDITO

Segundo a dogmática tradicional, existem duas espécies de direitos: os direitos reais, que traduzem um poder imediato sobre a coisa que se exerce erga omnes, e os direitos de crédito, cujo objeto é uma prestação a ser exigida de um ou mais sujeitos passivos determinados.

Dizem os adeptos da teoria realista que o direito real é exercido diretamente sobre a coisa, sem intermediários. Esse seria o elemento interno, a substância do direito real, pois através dele o titular explora a coisa e extrai dela vantagens econômicas. Por outro lado, o elemento externo da realidade seria o absolutismo, que torna o direito oponível a todos e exclui a ingerência de terceiros sobre a utilização do bem ^[05].

Essa concepção foi duramente criticada por supostamente criar uma relação jurídica entre pessoa e coisa. Para a teoria personalista, os direitos reais também deveriam ser relações jurídicas entre pessoas. Imaginou-se, então, um vínculo entre o titular do direito real e a coletividade, à qual se atribuiu uma obrigação passiva universal, um dever genérico de abstenção que se concretiza toda vez que alguém o viola. Enquanto isso não acontece, o direito real se dirige contra todos, em geral, e contra ninguém, em particular.

O domínio é o conjunto de faculdades que o bem concede ao sujeito, não se confundindo com a propriedade, que é apenas um dos regimes de titularidade que o instrumentaliza ^[06]. Ao lado da propriedade, existem os direitos reais limitados, que surgem do desdobramento do domínio realizado pelo proprietário, ocasião em que passam a existir dois titulares sobre a mesma coisa, cada um com um âmbito de atuação próprio definido pela lei. Em tese, o domínio poderia ser desmembrado em tantas quantas fossem as frações de utilidade econômica possíveis.

No entanto, como o direito real opera contra todos, entende-se que essa decomposição deveria ter uma "base legal". Alega-se o seguinte: se duas pessoas estipulam uma obrigação de um tipo novo, isso só interessa a elas. Mas se, diversamente, elas resolvessem criar um direito real novo, isso afetaria toda a coletividade, pois todos que convivem com o titular do direito seriam obrigados a respeitar-lhe o exercício.

Por tais razões, sustenta-se que o proprietário só poderia constituir os direitos reais especificados na lei, sem fugir do conteúdo que o legislador lhes atribuiu. Isso porque, ao contrário dos contratos, que podem ser típicos (subsumindo-se a um modelo legal) ou atípicos, os direitos reais conformam-se ao sistema do numerus clausus.

Registre-se, no entanto, que não é pacífica a existência de uma dicotomia entre direitos reais e direitos pessoais. Afinal, todos os direitos devem ser respeitados, inclusive os direitos de crédito. O terceiro cúmplice da violação de uma obrigação contratual, por exemplo, também responde pelos danos advindos do inadimplemento. Há quem entenda que esse dever genérico de não ingerência confunde-se com a própria obrigação passiva universal, que não seria, então, uma obrigação em sentido técnico, e sim uma regra de conduta que proíbe ofensas a terceiros (neminem laedere). Além disso, não seria incorreto dizer que o crédito é também um bem suscetível de apropriação.

Outras situações aproximam ainda mais direitos reais e direitos de crédito: tanto as obrigações como os direitos reais podem nascer de negócios jurídicos; existem direitos reais de garantia, que são criados apenas para ampliar a eficácia das relações obrigacionais; mesmo dentro de relações reais existem obrigações para as partes ao lado do dever geral de abstenção; alguns direitos obrigacionais possuem eficácia real; etc. Enfim, as semelhanças são tantas que um certo direito de crédito, assim considerado por lei, pode ser qualificado como um direito real em outra legislação.

Na verdade, tanto os direitos de crédito como os direitos reais são espécies de situações jurídicas subjetivas, centros de interesses juridicamente protegidos ligados a um titular e que se relacionam entre si através de relações jurídicas entre sujeitos ^[07]. A diferença, segundo Pietro Perlingieri, é que as situações reais, potencialmente eficazes ou oponíveis em relação a todos (absolutas), contrapõem-se a centros de interesses antagônicos que só podem ser conhecidos a posteriori, quando entram em conflito com a situação do proprietário ou do titular de direito real sobre coisa alheia. Por sua vez, as situações obrigacionais, sendo relativas, são eficazes (ou oponíveis) apenas em relação a determinados sujeitos ^[08].

Afirma-se que as situações reais são exercidas sem a intervenção de qualquer outro sujeito, conferindo ao titular um poder imediato sobre a coisa, do que resulta a aderência (ou inerência) do vínculo jurídico à coisa. Esta característica torna o vínculo ambulatório, já que o dever jurídico correspondente ao direito real caminha com a relação jurídica, e faz com que o titular possa exercer o direito de sequela, podendo sempre perseguir a coisa, não importa com quem ela esteja.

Esse poder sobre o bem é exercido em face de toda a coletividade, que é obrigada a respeitar o aproveitamento econômico exercido pelo titular. Enquanto a comunidade indeterminada de pessoas exerce um dever genérico de abstenção, ao titular do direito subjetivo compete realizar o seu interesse sem sacrificar o interesse coletivo, conciliando a estrutura do direito real à sua função social. Para tanto, o primeiro passo é exercê-lo segundo uma das modalidades taxativamente previstas em lei.

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3 – TAXATIVIDADE E TIPICIDADE DOS DIREITOS REAIS

No Brasil, vigora o numerus clausus como princípio de ordem pública em matéria de direitos reais. Em razão do disposto no art. 1.225 do Código Civil, tem-se entendido que a vontade privada não pode derrogar as normas definidoras dos direitos reais e da respectiva amplitude de seu conteúdo.

Em favor do numerus clausus, argumenta-se que a livre criação de modelos jurídicos oponíveis erga omnes poderia trazer insegurança ao comércio jurídico, já que surgiriam dúvidas a respeito da regularidade das relações exercidas em comunidade, além de dificultar o funcionamento do registro público ^[09].

Trata-se, no entanto, de uma questão de política legislativa, pois a taxatividade não é da essência dos direitos reais, como se verifica no Direito comparado. A Espanha, por exemplo, adota o princípio do numerus apertus, resolvendo o problema da segurança do tráfego jurídico através de um sistema de registro eficiente. Além disso, lá surgiram poucos casos de direitos reais absolutamente novos, preferindo-se a modificação dos protótipos já existentes e tipificados ^[10].

O sistema do numerus clausus manifesta-se através da taxatividade e da tipicidade, que, embora sejam tratadas indistintamente, não se confundem. A primeira refere-se à reserva legal para a criação dos direitos reais. Estes, por sua vez, possuem um conteúdo típico determinado pelo legislador. Assim, segundo o princípio da tipicidade, são inalteráveis os elementos que definem a estrutura essencial de cada direito real, pois, se assim não fosse, seria possível burlar a taxatividade dos direitos reais através da modificação do conteúdo do tipo ^[11]. Afirma-se, por isso, que a tipicidade é um corolário necessário do princípio do numerus clausus. Enfim, a taxatividade diz respeito à fonte do direito real, enquanto a tipicidade refere-se à modalidade do seu exercício ^[12].

Existe, portanto, uma tipologia dos direitos reais, que especifica uma pluralidade de figuras que realizam o preenchimento incompleto do respectivo conceito. Afinal, como observa José de Oliveira Ascensão, nem todas as figuras que cabem no conceito de direito real são admitidas, mas tão-somente as que forem previstas como tal ^[13]. Catalogando os direitos reais em estatutos jurídicos pré-definidos, que contêm uma descrição fundamental das situações subjetivas com natureza real, o legislador restringiu os modos jurídicos admissíveis de apropriação e utilização dos bens jurídicos, sendo esse, portanto, o efeito prático de uma tipologia taxativa dos direitos reais.

Por outro lado, é preciso definir se os direitos reais são tipos abertos ou fechados. O tipo aberto representa um quadro ou descrição fundamental que não traz todos os elementos relevantes para a sua definição, abrindo espaço à autonomia privada para complementá-lo, introduzindo um conteúdo acidental que respeite os limites fundamentais ali fixados. O tipo fechado, por sua vez, contém todos os elementos juridicamente relevantes do fato ou da situação a que se refere, de modo que o seu conteúdo não pode ser preenchido nem alterado por vontade das partes. Se, por um lado, a tipologia taxativa impede a criação de novos direitos reais, por outro, admite-se a "modelação expansiva dos direitos reais já existentes" ^[14], o que só é possível por se tratarem de tipos abertos.

No entanto, se a autonomia privada modificar os efeitos práticos que o direito real normalmente produz, a ponto de criar uma figura atípica, o negócio jurídico terá apenas eficácia obrigacional, e não real. Certo é que, em qualquer caso, o titular é obrigado a respeitar os centros de interesse antagônicos, pois tanto as situações reais como as obrigacionais são "relações de cooperação". Vejamos, então, no que consiste a eficácia real de uma situação subjetiva.

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4 – DAS SITUAÇÕES SUBJETIVAS COM EFICÁCIA REAL

Sem prejuízo da classificação das situações subjetivas quanto ao modo do seu exercício, existe outra que diz respeito aos efeitos que elas produzem em relação a terceiros.

Tem eficácia obrigacional a situação que vincula apenas credor e devedor, de quem se exige, com exclusividade, o cumprimento da prestação. Por outro lado, tem eficácia real a situação que alcança terceiros que se relacionem com a coisa sobre a qual o titular tenha um interesse juridicamente protegido. As situações com eficácia obrigacional valem inter partes; as com eficácia real prevalecem erga omnes.

Com o advento da "tutela externa do crédito", passou-se a sustentar que todas as situações jurídicas, reais ou obrigacionais, devem ser respeitadas por quem as conheça. Teresa Negreiros argumenta que seria um ato ilícito, gerador de responsabilidade extracontratual, qualquer forma de atuação de terceiros que induza o negócio jurídico ao inadimplemento. Isso porque a sociedade não poderia se portar de maneira a ignorar e ofender as relações contratuais em curso, como se a obrigação fosse um átomo, e não um fato social relevante ^[15].

Ocorre que ninguém é obrigado a ter ciência de todas as relações jurídicas existentes na sociedade. Aquele que se sentir prejudicado pela indevida interferência de terceiro em sua relação contratual deve, antes de tudo, provar que ele assim agiu sabendo da existência do crédito.

Por outro lado, em algumas situações reais – e em outras obrigacionais com eficácia real – não é possível alegar desconhecimento do direito alheio, pois o registro é condição indispensável para a sua constituição e para a transmissão da sua titularidade. Diz-se, então, que a oponibilidade decorre da publicidade do fato que dá origem ao efeito jurídico ^[16].

Entretanto, nem todos os direitos podem ser levados a registro. Não eficazmente. Do contrário, bastaria que o titular de um crédito conferisse publicidade ao negócio jurídico que o constituiu para torná-lo oponível erga omnes. Via de regra, são as situações vocacionadas a produzirem eficácia real que a lei admite sejam registradas e averbadas no Registro Público competente.

Além da sua inviolabilidade, reforçada pela presunção de conhecimento que a publicidade enseja, as situações com eficácia real vinculam terceiros adquirentes da coisa, que, em razão da ambulatoriedade dos deveres conexos, podem ser chamados a cumprir obrigações estipuladas pelo titular anterior.

A propósito, questiona-se até que ponto a autonomia privada pode criar obrigações para terceiros que não participaram de sua formação. Nesse particular, é praticamente unânime o entendimento de que as obrigações reais devem ter conteúdo típico e fonte taxativa ^[17]. Admite-se, porém, que as partes insiram obrigações no estatuto de uma situação real, desde que as mudanças não sejam significativas a ponto de descaracterizá-la, sobretudo em seu perfil funcional, e não sejam desarrazoadas, criando gravames desnecessários ou colocando futuros adquirentes em situação desfavorável em relação ao pleno gozo da coisa.

É importante ressaltar que as obrigações propter rem, cujo sujeito passivo é definido em função da titularidade de uma situação real, podem ou não ter eficácia real. As cotas condominiais, por exemplo, surgem para o proprietário (titular do direito real), quem quer que ele seja, mas autonomizam-se em seguida e incorporam-se ao passivo do sujeito como um débito qualquer. Segundo Milena Donato Oliva, o Código Civil teria criado um expediente processual ao responsabilizar o adquirente da unidade imobiliária pelos débitos do alienante em relação ao condomínio, permanecendo o anterior proprietário como devedor das cotas condominiais vencidas durante a vigência de sua titularidade ^[18]. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que "a cobrança de cotas condominiais, por se tratar de obrigação propter rem, pode ser proposta tanto contra o promitente vendedor quanto o promissário comprador" ^[19].

Pelo lado das obrigações com eficácia real, espécies obrigacionais comuns cuja fonte não está relacionada a uma situação subjetiva real, um exemplo é a locação para fim residencial com prazo determinado e cláusula de vigência em caso de alienação. Se o instrumento tiver sido averbado no Registro de Imóveis, o contrato não pode ser denunciado pelo adquirente do imóvel que queira desocupá-lo antes do tempo, nos termos do art. 8º da Lei nº 8.245/91.

Além disso, na forma do art. 33 da mesma lei, o locatário que tiver sido preterido no seu direito de preferência pode depositar o preço e as demais despesas de transferência da coisa e havê-la para si, desde que o contrato tenha sido averbado junto à matrícula do imóvel pelo menos um mês antes da aquisição. Resumindo, se tiver presumida ciência do contrato de locação, o adquirente deve suportar os seus efeitos, mesmo que a posição de locatário seja exercida através de um direito pessoal (mas com eficácia real).

Assim como existem situações obrigacionais com eficácia real, o inverso também é possível. Assume eficácia obrigacional, vinculando apenas as partes que a estipularam, a situação real que, por não cumprir uma exigência qualquer da lei, sequer poderia ter sido constituída. A conversão atende ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, pelo qual o juiz e o legislador devem, sempre que possível, aproveitar a vontade manifestada pela partes, apesar do vício que a impede de produzir os efeitos desejados. No Direito Italiano, por exemplo, por força do art. 1.059, 2º do Código Civil, a servidão concedida por apenas um condômino, não sendo eficaz para constituir um direito real, valeria como um acordo pelo qual o condômino não poderia se opor ao exercício de um direito pessoal por aquele que seria o adquirente da servidão.

Ao realizar o preenchimento do espaço que os tipos abertos de direito real oferecem à autonomia privada, é preciso que as partes observem certas regras e limites pré-estabelecidos. Se assim for, o expediente da conversão não será necessário.

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5 – DA MODIFICAÇÃO DO CONTEÚDO DOS DIREITOS REAIS

Como visto, a opção legislativa pelo numerus clausus significa que a reserva legal para a predisposição de uma nova figura de direito real é um princípio de ordem pública, inderrogável pela vontade privada. Além disso, as partes não podem alterar os elementos que definem a existência e o conteúdo de cada tipo real, pois assim burlariam o princípio da taxatividade.

No entanto, o entendimento dominante é de que o princípio da tipicidade não exclui, por completo, a intervenção da autonomia privada, pois, em se tratando de tipos abertos, as partes podem introduzir um conteúdo acidental ao direito real através da substituição de regras dispositivas ^[20]. Com o mesmo significado, afirma-se que os particulares podem modificar o conteúdo dos direitos reais, desde que não haja "lesão a normas de ordem pública" ^[21].

Também já foi visto que os direitos reais limitados são regimes de titularidade que atribuem ao sujeito um ou mais poderes inerentes ao domínio. Como existe um catálogo taxativo de direitos reais, o titular deve, necessariamente, possuir um núcleo mínimo de faculdades que permitam identificar a que título ele exerce poderes sobre a coisa alheia. Se, segundo esse critério, não for possível subsumir a situação subjetiva a nenhum dos tipos existentes, trata-se de uma figura atípica, à qual o ordenamento confere, no máximo, eficácia obrigacional. Conclui-se então que, por serem irredutíveis, as faculdades essenciais de cada direito real são determinadas por normas imperativas, inderrogáveis pela autonomia privada.

Além da alteração de normas dispositivas – isto é, aquelas que não definem a estrutura elementar da situação subjetiva real –, é possível modificar o conteúdo de um direito real através da constituição de obrigações propter rem. Cria-se, assim, um conteúdo acessório que deve ser respeitado por todo aquele que venha a adquirir a coisa no futuro. Por esta razão, sustenta-se que tais obrigações submetem-se aos princípios da taxatividade e da tipicidade, só podendo ser estabelecidas se houver autorização legal a tanto.

Exemplo disso são as obrigações contidas na convenção de condomínio edilício, que devem ser cumpridas por todos os atuais e futuros condôminos. No entanto, para alterar o estatuto da propriedade de cada uma das unidades e restringir os poderes dos condôminos sobre elas, é necessário que os titulares de dois terços das frações ideais aprovem e subscrevam a convenção do condomínio, na forma do art. 1.333 do Código Civil. Vê-se, portanto, que podem ser criadas obrigações propter rem para limitar o uso da coisa mesmo sem o consentimento de todos os titulares.

Por outro lado, ao constituir uma servidão em favor do possuidor de um prédio vizinho, o proprietário de um imóvel, dito serviente, pode gravar a coisa e criar obrigações para todo aquele que venha a sucedê-lo na titularidade do direito real. E como não existe um elenco taxativo das situações admissíveis, abre-se um largo campo para as partes criarem servidões com o conteúdo que lhes aprouver.

Contudo, o poder de disposição do proprietário não se exaure na constituição de direitos reais limitados. Ele pode, ainda, criar outras situações subjetivas favoráveis a terceiros, como as situações pessoais de gozo, ou dividir o objeto do próprio direito de várias maneiras possíveis. Uma delas é a multipropriedade imobiliária (ou time sharing), na qual vários proprietários exercem o direito de fruição de modo exclusivo e periódico. Diz-se, então, que não se trata de uma figura atípica, e sim de um direito de propriedade que incide sobre um "objeto demarcado no espaço e no tempo, identificador da unidade imobiliária em determinado turno anual" ^[22].

É importante ressaltar que a modificação do conteúdo do direito real, por qualquer via, só produzirá efeitos em face de terceiros após ser levada a registro no cartório competente e, assim, adquirir publicidade. Sem poder alegar o desconhecimento das vicissitudes do regime jurídico da coisa, do qual tem presumida ciência, o sujeito decidirá se realmente deseja assumir a titularidade da situação jurídica correlata e, em caso positivo, deverá exercer o direito segundo as regras do modificado estatuto.

Se é certo que as partes podem moldar a situação jurídica real aos seus interesses ^[23], é certo também que as novas situações devem ser submetidas a um juízo de valor acerca dos seus efeitos concretos. Discute-se, então, quais seriam os limites para a autonomia privada preencher os espaços deixados pelos tipos abertos de direitos reais.

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6 – DOS LIMITES À ATUAÇÃO DA AUTONOMIA PRIVADA

Pelo princípio da tipicidade, a estrutura básica de um direito real deve, necessariamente, corresponder a uma previsão legislativa típica. Portanto, as novas situações reais, modeladas segundo a vontade das partes, devem assimilar o conteúdo básico de um dos tipos já existentes na legislação.

Sucede que, para avaliar a legitimidade do conteúdo acessório introduzido, não basta olhar para a estrutura da situação subjetiva; é preciso, ainda, considerar a sua função, à luz dos princípios constitucionais.

Nesse sentido, afirma-se que a função social da propriedade é um limite interno ao poder de disposição do proprietário, condicionando o exercício e o próprio direito ^[24]. De fato, ele não pode exercer a sua soberania sobre a coisa para destruí-la ou torná-la inútil. Da mesma forma, não é possível criar direitos reais limitados que inviabilizem o aproveitamento econômico do bem, independentemente de o desdobramento do domínio, no caso concreto, ter sido realizado de acordo com os princípios da taxatividade e da tipicidade.

Se a função social fosse um limite externo, as restrições à constituição de uma situação estruturalmente correta (mas deficiente do ponto de vista funcional) só poderiam derivar da lei, e nunca de atos administrativos ou da "natureza das coisas" ^[25].

A função social é um limite ao exercício dos direitos reais porque obriga o titular a realizar, além do seu interesse, os interesses dos não proprietários que se relacionem com a coisa. Na prática, isso quer dizer que os proprietários ou os titulares de direito real sobre a coisa alheia – aos quais também advém dever de funcionalização – têm um duplo dever: deixar de praticar ilícitos e promover interesses socialmente relevantes, como a preservação do meio ambiente, sob pena de a propriedade perder a sua legitimação constitucional ^[26]. Aliás, a principal razão pela qual o ordenamento tutela e garante a apropriação individual de um bem é a expectativa de que o aproveitamento realizado pela iniciativa privada venha a beneficiar a todos ^[27].

Além da função social da propriedade, os outros limites à atuação da autonomia privada no âmbito dos direitos reais, segundo José de Oliveira Ascensão, poderiam ser divididos em três categorias: i) tutela dos intervenientes "economicamente fracos" ou "inexperientes"; ii) defesa dos interesses da coletividade, por razões de ordem pública e para excluir formas de aproveitamento socialmente nocivas; e iii) proteção dos direitos de terceiros adquirentes da coisa ^[28].

A primeira delas não será objeto de maiores considerações. Para proteger as partes de um contrato, existe a disciplina dos vícios do negócio jurídico, não sendo necessário perquirir se houve um preenchimento inadequado do conteúdo acidental de um direito real. Isto é, ou o negócio está apto a produzir efeitos obrigacionais ou não está. A validade do contrato é pressuposto de validade da propriedade, pois, sendo nulo o negócio jurídico, nulo será o registro e, consequentemente, a aquisição da propriedade ou de direito real.

Portanto, se o negócio jurídico é nulo ou anulável, se existe uma ilicitude, não há como verificar se as partes ultrapassaram um limite que restringe entre as partes os efeitos de uma situação que se pretendia oponível erga omnes. Por outro lado, se o negócio pode produzir efeitos sem lesar os interesses de uma das partes, é porque não houve vício e o fator que exclui a eficácia real só pode dizer respeito aos interesses da coletividade ou de terceiros adquirentes, aos quais o problema dos "limites" deve se circunscrever.

Quanto aos limites concebidos no interesse da coletividade, entende-se que a autonomia privada não poderia criar deveres jurídicos oponíveis erga omnes. Só a lei teria força para impor obrigações às pessoas sem o seu consentimento ^[29]. Em que pese a proeminência dos autores que assim se posicionam, esse não parece ser o verdadeiro motivo pelo qual a autonomia privada deve ser sacrificada em nome de certos interesses sociais.

De fato, interessa à sociedade que sejam excluídas as formas de aproveitamento "socialmente nocivas" e contrárias à ordem pública, mas isso nada tem a ver com o suposto conhecimento que cada membro da sociedade que desejasse cumprir o dever genérico de abstenção seria obrigado a ter das vicissitudes do regime de titularidade através do qual se exerce o domínio. Para esse fim, é suficiente saber que se trata de uma propriedade privada.

Na verdade, os direitos reais não criam obrigações em sentido técnico. Tanto faz, do ponto de vista do padrão de conduta exigido dos não proprietários, se existe um único titular ou se o proprietário cedeu parte de suas faculdades a terceiros. A propósito, Manuel de Henrique Mesquita compara a situação de um proprietário serviente à de um terceiro qualquer:

o dever a que está sujeito o proprietário serviente é exactamente o mesmo dever que impende sobre qualquer terceiro: em consequência da constituição da servidão, ninguém pode levantar construções no prédio serviente que impeçam ou dificultem o seu exercício, sucedendo apenas que o proprietário serviente sente mais intensamente esse dever, por ser a pessoa que, se a servidão não existisse, poderia praticar os actos que, em conseqüência desta, lhe ficam vedados. ^[30]

O dever de não ingerência oponível erga omnes diz respeito à inviolabilidade do domínio e à não interferência sobre as faculdades que o compõem, independentemente de quem ou quantos sejam os titulares. Não por outra razão, André Pinto da Rocha Osório Gondinho ressalta que "a doutrina contemporânea passa a explicar a eficácia erga omnes dos direitos reais não tanto pelo critério da inviolabilidade(tutela universal), mas sim pela oponibilidade perante terceiros do conteúdo do direito real" ^[31].

Portanto, se a propriedade cumpre a sua função social, os interesses da coletividade estão automaticamente resguardados, não sendo necessário recorrer ao argumento da ausência de legitimidade para a imposição de obrigações erga omnes, como se a autonomia privada de fato criasse restrições aos demais membros da sociedade.

Por fim, alude-se aos interesses de terceiros adquirentes da coisa. Sublinhe-se que a aquisição de que se trata é a derivada, pois, na originária – da qual o usucapião é um exemplo –, o adquirente recebe a coisa livre de quaisquer ônus ou gravames.

Para evitar que o proprietário abuse do direito de impor obrigações àqueles que o sucederem na titularidade de um direito real, já existem os princípios da taxatividade e da tipicidade, pelos quais só são admissíveis as obrigações com eficácia real que se originem da lei ou da vontade das partes – neste caso, se havia autorização legal para tanto. Sendo assim, o interesse individual do terceiro adquirente só deve ser considerado um "limite" se as suas condições pessoais assim exigirem.

Em transmissões negociais inseridas em relações paritárias, o adquirente tem autonomia para decidir se aceita ou não assumir a titularidade da situação real a partir das informações contidas no registro. É verdade que não se admitem gravames que inviabilizem o aproveitamento da coisa, mas esse limite dado pela função social da propriedade é estabelecido, antes de tudo, no interesse da coletividade.

É diferente o caso do terceiro adquirente consumidor, cuja vulnerabilidade é presumida e tutelada por lei. Certas situações, apesar de não conflitarem com a realização da função social da propriedade, são rejeitadas por colocá-lo em posição excessivamente desvantajosa. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, antes ou depois da celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. Estes são considerados hipossuficientes para compreender o exato significado do ônus que recai sobre a sua propriedade (vide Enunciando nº 308 da Súmula do STJ).

É difícil imaginar outras situações, fora da vulnerabilidade, em que o interesse do terceiro adquirente seja um limite à modificação do conteúdo de um direito real. O herdeiro, por exemplo, que pode não ter escolhido o imóvel que recebeu por transmissão causa mortis, poderia se insurgir contra certos gravames prejudiciais aos seus interesses. No entanto, deve ficar claro que o único limite ao poder de disposição do proprietário em relação à expectativa de fato dos seus herdeiros é a legítima – sem embargo da discussão sobre se tratar ou não de uma restrição justa. Logo, se tiver herdeiros necessários, o proprietário não poderia criar gravames que reduzissem o valor da coisa a ponto de diminuir em mais de 50% o seu patrimônio total.

Em suma, respeitados os interesses da coletividade e dos terceiros adquirentes da coisa, há de ser reconhecida plena autonomia aos titulares das situações subjetivas para acrescentar um conteúdo acessório aos tipos abertos de direitos reais.

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7 – CONCLUSÃO

Partindo da premissa de que o numerus clausus é um princípio de ordem pública, concluiu-se que as partes não podem criar novos direitos reais nem modificar os elementos que definem o conteúdo fundamental dos tipos previstos na lei. Por outro lado, como se tratam de tipos abertos, concluiu-se também que existe um espaço para que os sujeitos personalizem as situações subjetivas reais, criando um conteúdo acessório para moldá-las aos seus interesses.

Portanto, deve ser superado o entendimento de que o numerus clausus equivale à exclusão da autonomia das partes, que, agora, devem ser livres para criar um estatuto jurídico próprio a partir dos tipos já existentes, em vez de escolher um modelo legal e aceitá-lo por inteiro.

Na verdade, a discussão sobre a modificação do conteúdo dos direitos reais refere-se às modalidades admissíveis de exploração econômica dos bens. Por muito tempo, acreditou-se que o Estado deveria restringi-las a um número reduzido para evitar o surgimento de formas de aproveitamento socialmente nocivas. Dizia-se, então, que se tratava de uma questão de ordem pública, inderrogável pela vontade das partes.

Aos poucos, percebe-se que os indivíduos têm a capacidade – e também o dever – de estabelecer situações subjetivas reais que atendam às suas necessidades, variáveis ao longo do tempo, e, ao mesmo tempo, realizar interesses sociais relevantes.

Para tanto, existe uma regulamentação estatal de cada situação subjetiva real, de sua estrutura – conjunto dos poderes e deveres estabelecidos pela lei mais aqueles que os particulares criarem com autorização legal – e, também, de sua função, entendida como síntese dos efeitos essenciais, sendo uns obrigatórios e previamente fixados em lei, e outros determinados pelo titular e sujeitos a um controle de merecimento de tutela.

Neste cenário, procura-se direcionar o exercício do domínio a finalidades úteis, sem cercear, por completo, a autonomia do sujeito para autorregulamentar as suas relações privadas.

Para conciliar todos os interesses envolvidos, o do titular da situação subjetiva, o de terceiros adquirentes da coisa, o da coletividade e até mesmo o da regularidade dos registros públicos, caberá ao juiz ponderá-los segundo os princípios constitucionais. No caso concreto, ao se desincumbir do ônus argumentativo que a atividade exige, o magistrado deverá expor a exata razão por que eventualmente não permitiu a modificação do conteúdo do direito real. Embora não seja um direito absoluto, a liberdade individual é valor tão merecedor de tutela quanto os demais.

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8 – REFERÊNCIAS

ARONNE, Ricardo. Por uma nova hermenêutica dos direitos reais limitados: das raízes ao fundamento contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

ASCENSÃO, José de Oliveira. A Tipicidade dos Direitos Reais. Lisboa, 1968.

BESSONE, Darcy. Direitos Reais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizado por Luiz Edson Fachin. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

GONDINHO, André Pinto da Rocha Osório. Direitos reais e autonomia da vontade: o princípio da tipicidade dos direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

LOUREIRO, Francisco Eduardo. A propriedade como relação jurídica complexa. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

MESQUITA, Manuel Henrique. Obrigações Reais e Ónus Reais. Coimbra: Almedina, 2000.

MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da solidariedade. Disponível em <http://www.idcivil.com.br/pdf/biblioteca9.pdf>. Consulta realizada em 15/02/2009.

NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

OLIVA, Milena Donato. A responsabilidade do adquirente pelos encargos condominiais na propriedade horizontal in Revista Trimestral de Direito Civil, nº 26, abr/jun 2006.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. 4. Atualizado por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina de Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Lisboa: Almedina, 1997.

ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos Reais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

SCHRAMM, Fermin Roland. A autonomia difícil. Disponível em <http://www.scribd.com/doc/5581396/Schramm-Autonomia-Dificil>. Consulta realizada em 16/03/2009.

TEPEDINO, Gustavo. Autonomia privada e obrigações reais in Temas de Direito Civil, tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

________________. Multipropriedade imobiliária. São Paulo: Saraiva, 1993.

________________. Os direitos reais no novo Código Civil in Temas de Direito Civil, tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

________________. Teoria dos bens e situações subjetivas reais: esboço de uma introdução in Temas de Direito Civil, tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

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Notas

1. SCHRAMM, Fermin Roland. A autonomia difícil. Disponível em <http://www.scribd.com/doc/5581396/Schramm-Autonomia-Dificil>. Consulta realizada em 16/03/2009. p. 04.
2. PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Lisboa: Almedina, 1997. p. 11.
3. MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da solidariedade. Disponível em <http://www.idcivil.com.br/pdf/biblioteca9.pdf>. Consulta realizada em 15/02/2009. p. 16.
4. ASCENSÃO, José de Oliveira. A Tipicidade dos Direitos Reais. Lisboa, 1968. p. 79.
5. BESSONE, Darcy. Direitos Reais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 07.
6. ARONNE, Ricardo. Por uma nova hermenêutica dos direitos reais limitados: das raízes ao fundamento contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 200.
7. TEPEDINO, Gustavo. Teoria dos bens e situações subjetivas reais: esboço de uma introdução in Temas de Direito Civil, tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 136-137.
8. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina de Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 140-141.
9. ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos Reais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 10-11.
10. GONDINHO, André Pinto da Rocha Osório. Direitos reais e autonomia da vontade: o princípio da tipicidade dos direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 80-81.
11. ASCENSÃO, José de Oliveira. Op. Cit. p. 328.
12. TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade imobiliária. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 82-83.
13. ASCENSÃO, José de Oliveira. Op. Cit. p. 104-105.
14. ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves de. Op. Cit. p. 10-11.
15. NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
16. PERLINGIERI, Pietro. Op. Cit. p. 140-141.
17. OLIVA, Milena Donato. A responsabilidade do adquirente pelos encargos condominiais na propriedade horizontal in Revista Trimestral de Direito Civil, nº 26, abr/jun 2006. p. 94.
18. OLIVA, Milena Donato. Op. Cit. p. 104-105.
19. STJ, 4ª Turma, AgRg no Resp 657.386, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julg. 20/11/2008, publ. DJ 18/12/2008.
20. ASCENSÃO, José de Oliveira. Op. Cit. p. 331-332.
21. ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves de. Op. Cit. p. 12.
22. TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade imobiliária. p. 87.
23. TEPEDINO, Gustavo. Autonomia privada e obrigações reais in Temas de Direito Civil, tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 286.
24. ARONNE, Ricardo. Op. Cit. p. 183.
25. LOUREIRO, Francisco Eduardo. A propriedade como relação jurídica complexa. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 122-123.
26. TEPEDINO, Gustavo. Os direitos reais no novo Código Civil in Temas de Direito Civil, tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.159.
27. GONDINHO, André Pinto da Rocha Osório. Op. Cit. p. 146.
28. ASCENSÃO, José de Oliveira. Op. Cit. p. 329.
29. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizado por Luiz Edson Fachin. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 21.
30. MESQUITA, Manuel Henrique. Obrigações Reais e Ónus Reais. Coimbra: Almedina, 2000. p. 272.
31. GONDINHO, André Pinto da Rocha Osório. Op. Cit. p. 41.