O Estado e a Responsabilidade das Organizações Institucionais

Sumário: I – Introdução, II – Da Imputabilidade e Responsabilização das Organizações Institucionais; III – Da Supremacia Constitucional; IV – Dimensão Objetiva da Lesividade; V – Dos Deveres Constitucionais; VI – Da Natureza do Ilícito: Institucional e Jurídica; VII – Da Dimensão Objetiva da Lesividade; VIII – Da Lesividade Institucional e Jurídica Dimensível; Conclusão; Bibliografia.

Resumo: Em um Estado Democrático de Direito todas as Organizações Políticas e Instituições são imputáveis e responsáveis por atos próprios, independentemente dos atos de seus integrantes. É o Direito Público que confere a imputabilidade institucional às Instituições e não o Direito Privado. A natureza da responsabilidade institucional há de ter a vertente ressarcitória nas lesões materiais e morais ao Estado. As organizações políticas-institucionais têm o domínio funcional do fato institucional perante o Estado, Sociedade, Mercado e Instituições da República. A lesividade é de aferibilidade objetiva e dimensibilidade possível e viabilizada pela análise econômica do Direito, em sede de liquidação por arbitramento e por artigos em simultaneidade, utilizando-se os instrumentos econométricos.

Palavras-chave: Instituições, organizações políticas formais e informais, República, imputabilidade, responsabilidade institucionais, supremacia constitucional, deveres constitucionais, estabilidade institucional, dano moral, Espírito do Povo, Volksgeist, Espírito Absoluto.

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I – Introdução

A primeira noção da temática exposta é a identificação da imputabilidade e responsabilização juspolítica das Instituições (organizações políticas formais e informais ^[01]. Porém, tais instituições possuem sua dimensão política, ou seja, há uma vertente do conhecimento humano que também fundamenta sua participação na Sociedade e Mercado, logo não pode ser desprezada, mas sim também analisada, sob pena de insuficiência de justificação de sua imputabilidade pelos seus atos ^[02].

A atual Normatividade é insuficiente para possibilitar (conferência de factibilidade e facticidade) e viabilizar (operabilidade dinâmica ao ato estatal) a imputabilidade suficientemente densa de atributos e elementos para sua real caracterização. Reitero: é insuficiente face à realidade do mundo sócio-político e institucional, mas não errada, sendo concepções diversas.

A normatividade constitucional e legal são insuficientes, pois limitam-se à órbita civil ou administrativa em um quadro de normatividade formal, mas não possuem o tônus político, o brilho também nobre da Filosofia e Ciência Políticas ^[03], logo há um momento institucional de imputabilidade e responsabilidade político-institucional e, posteriormente, jurídico em determinada intertemporalidade institucional Política-Direito ^[04]. O tempo da Política é diverso do tempo do Direito, mas convivem dentro das possibilidades institucionais do Estado ^[05]. Existencialidade e Normatividade convivenciais, mas em temporalidades institucionais diversas.

Esta temporalidade institucional é o espaço vital de dominialidade absoluta do Estado ^[06] que identifica e delimita fator tempo-espaço de governança e governabilidade ^[07] da sua decisão na configuração de condutas humanas em si próprias consideradas ou institucionalmente organizadas ^[08].

Demonstra-se que há a imperatividade de realizar um racional e sistêmico corte cirúrgico institucional entre as liberdades, entidade e integrante, instituição e instituidores, organização política formal ou informal e seus integrantes.

Esta fenomenologia ^[09] é ato da própria razão humana identificar e cindir, institucionalmente, a imputabilidade de condutas no espaço institucional ^[10], a estrutura de intelegibilidade ^[11], cujo fundamento é uma necessidade política imperativa à governança e governabilidade da vida sócio-política da Sociedade, num primeiro momento e, jurídica-positiva, após.

A metodologia da segmentação terá que ser feita pela norma jurídica provinda do Parlamento, uma vez que a qualidade da cisão tem necessidade do consenso político dos inúmeros estratos sociais ^[12], refletindo a igualdade política, que só num Parlamento se expressa de forma única, já que lá é seu palco imanente ^[13], projetando o Estado político supremo (ADOLFO POSADA in op. cit. p. 66).

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II – Da Imputabilidade e Responsabilização das Organizações Institucionais

O núcleo do estudo é: a gênese da imputação e da responsabilidade das organizações juspolíticas institucionais dentro da República, em face do Estado, decorrente do excesso dos próprios atos ^[14], gênese de danos material e moral institucionais.

A gênese da imputabilidade (atributividade) de condutas a algum integrante da Sociedade e Mercado é a expressão da liberdade, livre arbítrio e da gregariedade institucional, logo qualquer integrante que esteja inserido em uma situação fática de convivencialidade humana há o reconhecimento da liberdade de agir. Porém, tal liberdade não se torna uma autocracia ^[15], com a autolegitimação e imposição de sua própria normatividade a outrem, como expressão cratológica do próprio "eu jurídico" aos demais ^[16], sendo que esta configuração de legitimidade suprema do Poder é somente do Estado, como centro geométrico da jurisfação normativa (GIOGIO DEL VECCHIO ^[17]).

É inaceitável que qualquer elemento integrante na Sociedade e Mercado esteja imune à imputação e assunção de responsabilidades ^[18], quer esteja aquele isolada ou institucionalmente associado, que é o caso das organizações juspolíticas institucionais.

As referidas organizações são centros decisórios de atividade institucional ^[19], logo há a puntualização da liberdade decidente da criação de condutas próprias, que geram patologias dentro da prestação de serviço ao público como derivação existencial de suas condutas.

As organizações institucionais fazem presente os seus elementos em face da Sociedade e Estado ^[20], logo ambos têm que ser considerados um uno institucionalmente indivisível ^[21], transcendendo dos seus integrantes humanos não só pela existência de pessoa jurídica privada diversa de seus integrantes, mas de um centro decisório autônomo de condutas expressadas visando um fim comum e exigível de condutas de outrem.

As organizações institucionais nada mais são que uma metáfora antropomórfica, na qualidade real materializada no mundo da Natureza e no mundo da Cultura ^[22]. Pelo primeiro, a derivação temporal com a realidade factível histórica do humano que a faz presente e, pelo segundo, a derivação espiritual, o permanente, o ideal, que é a personalidade jurídica-corporativa, projetiva de estabilidade juspolítica-institucional ^[23].

Todavia, esta concepção não é no sentido de humanização, e sim de personificação, de criação pela racionalidade humana puntualizada de um centro decisório para viabilizar a organização humana em Sociedade e Mercado nos mesmos moldes que é o Estado Nacional na acepção francesa, mas diversa da britânica. No primeiro o Imperador personificava a unicidade e unitariedade ^[24] do Estado juspolítico-institucionalizado em sua pessoa e também sua origem hereditária divina, ou seja, havia uma separação nítida entre o Império na ótica política, de institucionalização do Poder e do Direito e na ótica da perenidade da família real na titularidade do exercício da personificação do Estado, em sua acepção de estabilidade institucional e ponte institucional contínua da tradição e da origem da legitimação do exercício do poder político do Estado ^[25]. O que se pode aferir seria a influência do cristianismo secular projetado na personificação do Poder que se formou nas Idades Média e Moderna e a necessidade de manutenção da unitariedade e centralidade decisória em um único ponto, como ato de sobrevivência da incipiente idéia de Estado e, principalmente, de soberania, que até 1513 com a publicação de O Princípe de Maquiavel não havia sido consolidada na realidade juspolítica ^[26]. Havia uma rarefação de idéias esparsas juspolíticas-institucionais, mas sem uma cientificidade ou racionalidade expositiva do elemento já estatal, que é a soberania.

No Império Britânico não há esta personificação antropomórfica da unidade estatal, mas sim a criação histórica secular das Instituições ^[27], sendo o que mais se aproximaria da idéia de Estado seria o Governo (o gabinete executivo), daí a distinção juspolítica-institucional necessária para delimitar com segurança mínima as visões das Ciência Política e Jurídica das concepções de Estado ^[28].

As idéias políticas antropomórficas de unicidade estatal não ultrapassaram o Canal da Mancha e, mesmo que assim realizassem, não encontrariam substrato juspolítico-institucional no Império para se fixarem, pois o costume se protraiu por séculos e sedimentou outra idéia de organicidade do Poder ^[29], que também tem sua legitimidade e licitude juspolíticas, porém a ótica e a idéia são diversas, o que não a demerece, sendo uma experiência a se invejar pela estabilidade e consciência do costume, no sentido de conteúdo de um ato de conhecimento pressuposto, tal como a norma fundamental kelseniana ^[30] ou o contrato social rousseauniano.

As organizações juspolíticas formam um centro de poder organizativo cujas atividades são a objetivação da expansão cratológica de exigibilidades em face do Estado, podendo ser aquela forma de expansão o excesso institucionalmente ilegítimo.

Vê-se nitidamente que o excesso pode existir no mundo fenomênico, demonstrável por meios legítimos de prova. Porém, surge um centro decisório que expandiu sua liberdade decidente no mundo fático e institucional que não pode ter sua existencialidade desprezada ou receber a complacência do Estado, sob pena de total descrédito das Instituições da República.

Em qualquer estatalidade da institucionalização do Poder Nacional ou do poder privado em uma organização política formal ^[31], há de existir uma conexidade com a imputabilidade, identificar com precisão a responsabilidade perante o todo sócio-institucional no qual se encontra, sob pena de inexistência de limites necessários e possíveis da liberdade de conduzir-se e conduzir outrem, que é o caso das organizações juspolíticas.

A liberdade da qual aqui se trata não se reduz à social ou política, mas, principalmente, a jurídica-institucional, ou seja, aquela em que o Direito, via ordenamento normativo estatal, diz qual é o conteúdo teleológico daquela estrutura mínima de convivencialidade sócio-congregante das organizações em uma Sociedade minimamente organizada, coesa ^[32] e atualmente complexa em suas multíplices expressões, visando um fim perene concretizável na temporalidade social, no sentido de obra a realizar ^[33].

A gênese da imputabilidade e da responsabilização das organizações institucionais nada mais é que a transcendentalização e abstração das condutas em um todo sócio-institucional ^[34]. Transcendem-se as condutas casuísticas e puntuais dos inúmeros integrantes para um todo uno e indivisível, que é puntualidade da liberdade decidente das organizações institucionais, como fonte de poder de organização, via representantes legais ou quem lhes faça as vezes; e abstrativizam-se as condutas dos integrantes para as organizações políticas para nelas recaírem a centralidade decisória, respondendo pela conduta de seus elementos como um todo, sem as minudências e casuísticas daqueles assumindo os ônus, bônus e responsabilidades pelo fato lesivo abstrativizado.

O plano de imputabilidade das organizações institucionais é diverso de seus integrantes em uma singela atividade de fracionamento lógico-científico de condutas, abstrativizando-as e transcendendo-as em seu espaço político de existencialidade única, pois cada ente sócio-institucional gere-se por suas próprias vontades pessoais ou congregadas formativas de um único centro decisório, que se fazem presente no movimento orgânico e dinâmico-dialético de suas condutas, diversamente dos seus elementos, mas no mesmo sentido diretivo e coordenante de atitudes perante a Sociedade e, principalmente, o Estado, logo as organizações possuem suas próprias e personalíssimas responsabilidades institucionais, com idéias e atributos diferenciados, imanentes à sua natureza (essencialidade) institucional.

Conclui-se que as organizações institucionais não podem ser consideradas como simples pessoas jurídicas de direito público ou privado organizadas para um fim comum, pois, em face da complexidade da Sociedade e Economia mundiais e nacionais, não podem simplesmente ser reduzidas àquela singeleza formal, de roupagem da Normatividade ^[35], existindo também a ótica institucionalista de imputabilidade e responsabilização, em razão da Existencialidade, que suplanta a Normatividade na específica temporalidade vital, já definida pelo Estado, da geneticidade da imputabilidade ^[36].

Estou convicto de que é uma entreface tridimensional imanente ^[37] entre Fenomenologia, Política e Direito, não somente na consecução de condutas irradiantes de pretensões jusformativas de direitos exigíveis, mas também de deveres e obrigações, logo a própria realidade do mundo com a qual as organizações convivem, exige ser tratada diversamente, já ocorrendo uma hetero-integração entre organizações institucionais, num procedimento de exigibilidades recíprocas de responsabilizações, que é o caso do estudo em tela.

Há a necessidade do cumprimento por parte das organizações institucionais para que exista uma estabilidade institucional dentro do Estado para que não ocorram fracionamentos geradores de graves tensões sociais, não se atingindo o limite crítico, ou seja, as organizações institucionais não podem gerar um grau de tensão entre as organizações políticas formais (o Estado), ao ponto de ultrapassar o limite crítico de desestabilização entre os segmentos sociais e unidades econômicas.

A configuração do limite crítico se dá com fatos demonstráveis objetivamente de tensões sociais, além da mínima tolerabilidade sócio-institucional, logo a responsabilização das organizações existe, ultrapassando o grau mínimo de aceitação sócio-política da Sociedade de condutas ocorrentes.

Em síntese parcial: não é possível em uma Sociedade e Economia complexas, a inexistência de qualquer ente juspoliticamente instituído sob a forma de organização institucional, sem que se exclua sua responsabilização por suas condutas, identificadas em plano diferente e de atributos peculiares, segundo sua natureza institucional, pois ocorreria um salvo-conduto para a geração de tensões e fracionamentos juspolítico-institucionais, projetivos para além do limite crítico de aceitabilidade das Instituições da República, Sociedade e Mercado.

A própria existencialidade e relacionamento institucional de qualquer ente politicamente organizado em uma Sociedade e Economia, já, por si só, gera um mínimo de assunção de responsabilidades de inúmeras naturezas, dentre elas a institucional.

O melhor exemplo é o próprio Estado que recebe a imputabilidade de suas condutas e é responsabilizado por elas com a lesividade de direitos de todos os que estão sob sua supremacia (a soberania na sua internalidade ^[38]), logo demonstra-se que o próprio centro nomogenético é, constitucionalmente, responsável por ato próprio ou de quem lhe faça as vezes. Prova-se que nem o próprio ente juspoliticamente instituído do Poder Nacional e legitimado para exercê-lo é imune à sua própria existencialidade e atividade institucional, quanto mais seria dos demais que vivem e convivem dinamicamente na Sociedade, em um interrelacionamento dialético de exigibilidades incessantes e naturais das suas próprias criações.

Demonstra-se que qualquer ente que está na convivencialidade sócio-política em um Estado, não pode ser imune de imputabilidade e responsabilidade jurídico-institucional perante o todo, logo as organizações institucionais são jurídica e institucionalmente capazes de assunção de direitos, deveres, obrigações e de responsabilização por atos próprios, dentro de seus atributos imanentes ^[39].

Em síntese: as organizações institucionais são imputáveis e responsabilizáveis por danos materiais e morais ocorridos, decorrentes da ultrapassagem do limite crítico de aceitabilidade e sustentabilidade de suas condutas perante o Estado. A origem da responsabilidade é institucional e decorre da própria existência e finalidade institucional da organização política, abstrativizando e transcendendo das condutas dos seus integrantes ^[40]. É inadmissível o salvo-conduto de inimputabilidade e responsabilidade das organizações, face à complexidade, dinamicidade e multiplicidade cultural da Sociedade e Mercado nacionais, existindo em cada um uma missão a cumprir perante si próprio e demais entes sócio-políticos, na própria dinamicidade de integração e exigibilidades de condutas de confiança para a construção do todo, coeso (a unitariedade de coesão social sistêmica), decorrentes da própria gregariedade sócio-institucional ^[41], logo as organizações não podem ser consideradas uma unidade institucional política e formalmente organizada absolutamente imune às vicissitudes de suas próprias condutas em face do mundo no qual estão inseridas.

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III – Da Supremacia Constitucional

A Constituição é norma jurídica suprema e vinculante a todos os que estejam sob seu império de incidência, que deixou de ter a dimensão de Estatuto político de institucionalização do Estado e declaratório de direitos e garantias fundamentais do homem e do cidadão para ser também considerada norma jurídica contendo a expansividade objetiva vinculativa de todos ^[42].

Neste sentido, toda a Ordem Jurídica constitucional se funda e recebe o conteúdo do Poder Nacional nela limitado e legitimante das condutas estatais, cidadãs e institucionais ^[43], logo decorre daquela institucionalização de ordem juspolítica, não só os Direitos Fundamentais, mas também os Deveres Constitucionais ^[44].

Demonstra-se que o cidadão, unitário ou instituído, inserido em uma Sociedade juspoliticamente organizada, não tem somente Direitos Fundamentais reconhecidos e exigíveis, mas também Deveres Constitucionais em face do todo ^[45].

Demonstra-se que a Constituição não só reconhece Direitos Fundamentais, mas também é suprema como norma jurídica de imputabilidade aos entes que estão sob sua égide, dentre eles as organizações políticas institucionais, logo há centralidade normativa suficiente para a configuração da assunção de responsabilidades juspolíticos.

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IV – Dos Deveres Constitucionais

O adimplemento dos deveres constitucionais têm o conteúdo não pura e simplesmente jurídico, mas também sócio-político, sendo a essência da convivencialidade e gregariedade humanas ^[46] em determinado espaço e tempo histórico-cultural, visando à formação consciencial de uma res publica, isto é, consciência do homem inserido em uma Sociedade que não somente tem que participar para a evolução conjunta, como também para sobrevivência do todo em face de fatores de insegurança ^[47].

O humano, em quaquer forma de vínculo gregário ou de sua natureza (social, econômica, institucional, política etc), tem a imperatividade de solidariedade para com o todo, formativo de uma união de fins a efetivar, superando-se gradativamente os três fatores atuais de preocupação mundial do poder político ^[48]: a violência, a pobreza e a ignorância, que se contrapõem com a paz, o bem-estar e a educação, logo objetivos/valores supremos consignáveis nos Deveres Constitucionais do cidadão, no sentido de solidariedade, fraternidade e efetividade, respectivamente. Logo para que as normas constitucionais se realizem na ordenatividade das condutas humanas, é preciso que o cidadão também aja no sentido concretizador das normas constitucionais a ele imputáveis para concretização dos valores supremos presentes na ordem jurídica nacional.

A concretude dos valores constitucionais não está presente somente na Constituição Federal, mas também nas esferas juspolíticas federadas, projetando a interconstitucionalidade/interparadigmaticidade ^[49].

No mesmo espaço juspolítico da República convivem todas as Constituições dos entes federados em um sistema interrelacional de Poder e autodescritivista identificador sócio-cultural de cada ente federado ^[50], discriminando as esferas de Poder no Estado Nacional, que nada mais é que a projeção objetiva do Artº. 18 da Constituição Republicana de 1.988, logo há uma necessária interação harmônica e estável do exercício do Poder na Federação, demonstrando-se que a referida norma jurídica constitucional contida no Art. 18º é uma norma de uma Federação ^[51].

Neste sentido, há de se respeitar o mínimo de exigibilidade do federalismo no aspecto de interrelacionamento entre as Constituições e os níveis de exercício do Poder dentro de uma Federal, tal como é a brasileira, projetando-se nos Deveres Constitucionais do Cidadão espargidos em toda a ordem jurídica nacional, puntualizada essencialmente nas normas fundamentais dos entes federados.

A situação de interconstitucionalidade também projeta objetivamente padrões de interparadigmaticidade normativa para todas as ordens jurídicas vigentes na República, ou seja, a sintonia convivencial juspolítica de referibilidade axiológica para a realização/efetivação da supremacia constitucional ^[52]- [53] logo os paradigmas normativos de todas as Constituições têm que estar harmônicos, não somente no aspecto formalístico, mas, principalmente, no aspecto da materialidade constitucional ^[54].

A supremacia constitucional provém da obrigatoriedade de cumprimento da Constituição como norma jurídica e ser suprema em seu espírito transcendente do humano. A Constituição é suprema como norma ^[55] e sublime como espírito transcedente do humano e formativo da identidade institucional.

Em assim sendo, a conduta do cidadão e das organizações institucionais se projetam objetiva e vinculativamente à interconstitucionalidade material, uma vez que há solidariedade institucional entre os cidadãos integrantes das organizações, possuindo a exigibilidade jurídica e não somente política, social, ética ou de outra natureza, sendo fato gerador da desestabilização da rede de interconstitucionalidade ^[56] que se formou com o Poder Constituinte Originário (o povo que tem consciência que é uma Nação e se dá uma Constituição – CARL SCHIMITT), logo os Deveres Constitucionais possuem exigibilidade constitucional de todos os integrantes da República, decorrentes da Supremacia e Unidade constitucionais ^[57], que é a situação juspolítica institucional de polaridade e implicabilidade de condutas (pólos de interesses com atributos próprios e vínculo juspolítico institucional de exigibilidade de condutas).

A teleologia constituinte foi fragmentar o Poder Nacional em esferas juspolíticas de sobreposição em determinado tempo e espaço sócio-políticos de um mesmo território, sob os limites que a própria Constituição Republicana assim permite e ordena aos Poderes Constituintes derivados e ao Parlamento Nacional, logo há de existir um mínimo de respeito àquela vontade convivencial projetada pelo Constituinte ^[58], inexistindo legitimidade juspolítica e ética à tentativa de desvirtuamento, via mutação constitucional, da organicidade da interconstitucionalidade e interparadigmaticidade dos Poderes Constituintes federados, a ser realizado por hermenêutica constitucional criativa de escusa de cumprimento dos deveres constitucionais pelo cidadão, sem que se avance além do limite crítico de exercício do Poder ^[59], cujo efeito primário é a imposição a qualquer cidadão de condutas congregantes em uma Sociedade que se diz pluralista.

A hermenêutica constitucional e a efetivação da Constituição material não podem ser fatos geradores de inconstitucionalidade de uma norma constitucional; não pode aquela ser instrumento de re-institucionalização puntual de atribuições dos cidadãos sem um mínimo de violação à segurança jurídica constitucional e estatal que se exige na concreção da Democracia pluralista. A hermenêutica não pode ser instrumental de Poder co-constituinte institucional sob o fundamento de realizabilidade de Direitos Fundamentais do Homem e do Cidadão, criando-se ou expandindo Direitos Fundamentais sem um mínimo de consonância com a integridade e supremacia constitucionais.

Os deveres constitucionais do cidadão nada mais são que a positivação da Eticidade no plano constitucional, densificando a consciencialidade convivencial de uma República, sendo uma herança normativa forjada em inúmeros ambientes culturais, logo a absorção da essência do instituto para a Constituição Republicana, por si só, não se forja uma distrofia metodológica hermenêutica.

Em síntese parcial: é ordem constitucional, como decorrente da supremacia constitucional todos os integrantes sociais agirem, quer organizados juspoliticamente institucionalizados ou não, de forma não se gerar uma distrofia na estatalidade da prestação de serviço público, ou seja, os polos organizados sociais têm suas missões institucionais a cumprir perante o Estado, no sentido de entreface ^[60] entre a Sociedade e o Estado, e os seus integrantes, logo também são agentes de imputabilidade de condutas do microuniverso de seus integrantes e do macrouniverso abstrato institucional, no qual as organizações se encontram, como seu espaço político de convivência imanente e interação abstrata necessária, que é a sua existencialidade projetiva da sociabilidade funcional entre si e o Estado.

As organizações institucionais estão num plano juspolítico-institucional diverso dos seus integrantes, agindo aquelas sob o fundamento da abstrativização e transcendência subjetiva, de forma conglobante objetiva como unidade institucional sistêmica e orgânica, fazendo-se presente os seus integrantes ^[61]- [62].

Em decorrência da atividade orgânica imanente das organizações institucionais, há a implicação da nomogenética de direitos, deveres, obrigações e também de responsabilização perante o Estado, Sociedade e Instituições da República, pois a própria existencialidade de quaisquer integrantes sob a égide de uma Constituição já cria por si só a responsabilização, que é a potencialidade e a efetividade de cada um assumir suas próprias condutas sendo que, no presente contexto, as organizações institucionais devem responder perante a República e o Estado por conduta própria, qualificada por abusiva, excessiva, demonstrando a existência da responsabilização própria.

Nasce o espaço vital da responsabilização das organizações institucionais, sendo este espaço definido e limitado pela supremacia constitucional na realizabilidade dos deveres constitucionais de todos entre si, em uma situação de bipolaridade implicativa de condutas no meio social, formativa da estabilidade institucional na República, logo há um limite de exercício de atividades orgânicas das organizações institucionais na efetividade de suas ações.

Na nomogênese desta responsabilização há de ser feita a análise dentro da mutação constitucional, em perspectiva e com substrato da evolução histórico-cultural das Instituições da República em uma perspectiva de estreitamento do leito racional-evolutivo de atributividade de direitos, bônus, ônus e responsabilidades perante si e demais integrantes do Estado.

É uma singela questão de situar juspolítica e institucionalmente a microdimensão da atividade institucionalizadora da responsabilização dos imputáveis no tempo (mutação constitucional), espaço (território estatal) e racionalidade humana na História em um processo dinâmico-dialético de absorsão gradual de responsabilidades, desde a intra-associativa à institucional, ocorrendo uma agregação lenta, em que uma perspectiva não inibe a existência de outra, já existindo uma convivência e sustentabilidade pacífica entre as atividades e responsabilidades dos imputáveis, logo demonstra-se a evolução nitidamente objetiva da existência da responsabilidade dos imputáveis.

Demonstra-se que: essência não se confunde com a existência, isto é, a essência é a imputabilidade às organizações de natureza juspolítica na vertente institucionalista de Maurice Hauriou e Carl Schmitt e a existência é a imputabilidade em sua projeção na realidade fenomênica e dimensível amoldada nos parâmetros da supremacia constitucional e do Princípio da Maximização de efetividade das normas constitucionais e da Justiça (ethos constitucional ^[63]), logo a responsabilidade dos organizações existe, mas não se confunde com a conduta dos seus integrantes, que lhes é própria e àquelas surge o direito subjetivo do Estado em ressarcimento da conduta excessiva.

A atividade institucional é uma relação bipolar de implicabilidade política entre Estado e Sociedade, nascendo da convivência institucional para o primeiro a preponderância da subordinação decorrente da legitimidade institucional imanente do Estado de fazer cumprir a Ordem Jurídica estatal – Estado Constitucional como protótipo do Estado de Direito (ADOLF MERKL ^[64]) – e, em segundo plano, de coordenação como receptáculo das vontades já racionalizadas pela Sociedade. Já para com esta inverte-se, pois a atividade institucional para com a Sociedade é, primariamente, de coordenação e racionalização de interesses dos representados e subordinação à decisão em decorrência do processo de legitimação, da transferência racional do Poder às Instituições.

Esta situação adquire dinamicidade e dialeticidade, ora conjuntiva ora disjuntiva em face de ambos – Sociedade e Estado – , num ambiente cíclico e contra-cíclico.

A legitimidade juspolítica fundante dos Deveres Constitucionais (=dever político de obediência ^[65]) no país decorre da forma de governo adotada - a República e ao Estado Democrático de Direito.

A República pode ter a acepção de dominus populi, de espaço público de coexistência política, convívio humano tendencialmente agregativo e formativo de unidade sócio-cultural ^[66], de espaço vital na ótica geopolítica, entendido aquele espaço não somente no sentido material, físico, dimensível, e sim como situação geográfica de natureza cultural (sócio-juspolítico), no sentido de espaço vital do Estado instituído para o exercício de seu poder nacional ^[67]- [68].

Está claro que não há qualquer situação de irresponsabilidade juspolítica-institucional na República brasileira, sendo este o ponto em que se afirma que o excesso de atividade das instituições, na qualidade de centro institucional decisório, tem que ser responsabilizado, não podendo existir ato jurisdicional ou político de imunização de imputabilidade e responsabilidade.

As organizações institucionais não são unidades sociais que subsistem por si próprias como se fossem microuniversos quintessenciados da racionalidade humana, como puro pensado, desprovidos de responsabilidade jurídica em todos seus métodos de ação, mas realidades histórico-culturais na concretude existencial sócio-política, submetidas à dinâmica tempo-espaço.

Em síntese parcial, os deveres constitucionais do cidadão são a concretude do Princípio da Autoproteção cidadã ^[69], tão exigíveis quanto seus Direitos Fundamentais, uma vez que decorrem da própria supremacia constitucional (interconstitucionalidade e rede de interparadigmaticidade) e de sua força vinculativa a todos que estão sob sua égide, projetando o Princípio da máxima eficácia das normas constitucionais, inexistindo na República qualquer situação de irresponsabilidade juspolítica-institucional por atos próprios em face do todo, logo pensar em contrário viola direta e imediatamente a supremacia e essência do sistema político constitucional ao imunizar as instituições políticas de responsabilização dos danos materiais e morais causados ao Estado e à Sociedade.

Há a legitimidade fundante no Estado Democrático de Direito, expressando o dever político de obediência da Ordem, como expressão concreta sócio-política ^[70] (NIKLAS LUHMANN e CARL SCHMITT – unidade e coesão social sistêmica luhmanniana e a unidade política do povo).

Há, portanto, uma imperatividade de obediência política de todos os entes que estão sob a Normatividade constitucional num determinado espaço político-social de cumpri-la, logo decorre do próprio ethos constitucional e do Direito vigente em um Estado, cumprir aquilo que a Ordem Jurídica determina ^[71].

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V – Da Natureza do Ilícito: Institucional e Jurídico

A natureza juspolítica dos imputáveis (= organizações políticas formais ou não) é a de instituição, na clara concepção de MAURICE HAURIOU ^[72].

A institucionalização das vontades sociais diluídas no corpo social se projetam e se personificam num tempo e espaço sociais, em um processo agregador de vontades e transmissor de Poder decidentes, logo transmite-se a liberdade e polariza-se o centro decisório da ordem juspolítica individual para a social ^[73]- [74].

Vê-se que o conteúdo do ato gregário do associativismo/sindicalismo, na qualidade formativa de direito fundamental, já contém a transmissão institucionalista do poder já parcelado e identificado na realidade sócio-política, gerando a legitimidade.

Demonstra-se que a personalização do poder individual em congregante (associações/sindicatos) institucionalizado é a resultante natural das ações e reações humanas na Sociedade, derivando-se, imperativamente, as responsabilizações juspolíticas.

A ótica da responsabilização das organizações não é a estaticidade existencial, mas a dinamicidade imanente de suas ações de interrelacionamento com o Estado, Sociedade e Instituições, que sofre mutações constitucionais em seu posicionamento de responsabilizações.

A referida mutação constitucional biparte-se em várias vertentes ^[75], que não se restringe à hermenêutica constitucional decorrente da hermenêutica filosófica/teoria lógica-construtivista do Direito ^[76]- [77].

Evidencia-se que a Constituição Republicana de 1.988 não só admite a mutação constitucional da realidade fenomênica formativa de uma potencialidade jurígena, como seus próprios princípios determinam a possibilidade de tal fenomenologia, dentre elas a racionalização dos entes institucionalizados em organizações políticas em serem idôneos juridicamente de imputabilidade e responsabilização institucional, demonstrando-se que não há um processo de imunização daquelas, pois confronta com a mutação constitucional dinâmica já determinada pela Constituição Republicana de 1.988 ^[78].

Logo, tem-se que os organizações possuem natureza jurídica de instituição ^[79], no espectro tridimensional de realidade concreta ^[80].

Evidencia-se que os meios de ação das instituições decorrem da própria instrumentalidade de gestão de seus interesses, materializados em atos de governabilidade e operabilidade logística, logo gera-se o fato jurígendo do ilícito, ainda indimensível monetariamente, o que não exclui sua existência no mundo sócio-institucional.

O excesso é o inadimplemento dos deveres constitucionais de exercício das reividicações dos seus integrantes de maneira a criar uma situação de instabilização das relações institucionais e funcionais entre si, seus integrantes e perante o Estado, daí a nomogenética jurídica-institucional do ilícito realizado pelas organizações, sendo absolutamente inaceitável, na Democracia, uma organização institucional juridicamente irresponsável, criando-se uma situação imunizante autocrática de poder ilimitado.

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VI – Da Dimensão Objetiva da Lesividade

A própria existência na Sociedade politicamente organizada já é uma situação de interrelacionamentos gregários das instituições na qual exigem-se (atributividade e implicabilidade) condutas de respeito e confiança, que se expõe objetivamente pelas ações institucionais, pela pragmática ativa.

É nesta ótica sociológica institucional que se observa na Existencialidade histórica tempo-espaço, do ser-em-si próprio considerado, vivente e convivente no mundo e para o mundo; é o Eu e o mundo e o Eu para o mundo, na qualidade de Ordem Sócio-Política espontânea.

O excesso de conduta das próprias organizações se objetiva pela facticidade visível da desordem, do ato expansível no mundo fenomênico, logo a situação fática do ultrapassar o limite crítico sócio-político de atividade incompatível com a teleologia de qualquer organização institucional, já identifica o excesso de natureza institucional e jurisdicizada, sendo o inadimplemento da natural confiança entre Instituições da República ^[81].

Nesta dinâmica, o excesso viola o comportamento esperado de condução do agir dentro da realidade institucional e social suficiente e necessária para a efetividade das ações.

Na confluência da sistemática acima exposta, a natureza da responsabilidade das organizações é institucional e não meramente de Direito Privado ^[82], pois, primeiramente, é o Direito Público que determinará os fundamentos normativos das organizações no sentido de instituição, de organização política formal que se faz perenemente na Sociedade e têm suas responsabilidades perante o Estado.

Em segundo tópico, o Estado, como centro geométrico institucional e principal ente juspolítico condutor da unidade política do povo, foi nitidamente lesado na prestação real e efetiva de serviço ^[83] ao público por conduta própria das organizações, pois sempre foram e são os centros decisórios gregários das ações dos integrantes, logo puntua-se a imputabilidade, nasce a responsabilidade pelo ilícito institucional por violação da confiança mútua que se exige entre as Instituições da República. É uma singela questão de ética da responsabilidade ^[84], grau de maturidade institucional e evolução civilizatória ^[85].

Em terceiro tópico, a responsabilização das organizações decorre da abstrativização de suas condutas do empírico para o abstrato institucionalmente identificável, transcendendo a casuística da atitude dos seus integrantes para exclusivamente centralizar nas organizações, logo centraliza-se e objetiva-se a situação fática, fenomênica, existencial.

Em quarto tópico, é inaceitável dentro do quadro de ações institucionais que os organizações institucionais deixem seus integrantes ao próprio alvedrio, renunciem à própria razão imanente de serem instituições e da institucionalização legitimante de transferência do poder pessoal e subjetivo de cada um, para o objetivo e coletivo, puntualizando-se o centro da liberdade decidente e da responsabilização jurídica.

Em quinto tópico, as organizações são centros gerenciais sócio-políticos que fomentam interesses alheios, os dos seus integrantes, mas próprios também. Nesta ótica, possuem logística própria de seus grupos de ações, logo há uma liberdade decidente para querer, escolher, decidir e agir no mundo social e institucional.

Em sexto tópico, as organizações julgam a pertinência e utilidade de seus atos a serem realizados, logo com consciência de possíveis efeitos na realidade institucional na qual, necessariamente, estão inseridos e constituem as suas próprias razões existenciais: realizar o fluxo racional de vontades da Sociedade para o Estado, sob a forma organizada juspoliticamente, demonstrando-se que as organizações se realizam e duram no meio social, logo tem responsabilidades próprias, objetivamente mensuráveis.

Em sétimo tópico, a conduta institucional das organizações também viola direta e imediatamente o Princípio da Tríplice Eticidade ^[86], ou seja, há a situação de violação da Legalidade, Legitimidade e Licitude. Pela primeira a Normatividade veda que a facticidade das condutas institucionais atinjam o patrimônio de terceiros, gerando prejuízos de forma direta ou indireta. Pela segunda, há uma situação de abusividade do exercício do poder pessoal e subjetivo transferido, para os organizações no atuar social, pois, como já dito, as organizações são os centros geométricos institucionais que decidem a forma gerencial das ações, já que são os veículos de condução das vontades pessoais para a institucional estatal e a ilegitimidade nasce com a própria abstrativização das condutas, das ações institucionais das organizações, independentemente das deliberações dos seus elementos, logo as ações são próprias e imanentes da própria condição institucional de cada ente institucional.

As organizações têm todos os atributos acima elencados e, institucionalmente, diretividade e governabilidade de seus próprios atos no atuar sócio-político, pois lhes é imanente, existencial a centralidade tática e logística de condução institucional-relacional Sociedade-Estado, logo são sentidos diversos de condução das ações, demonstrando-se que a situação jurídica do excesso é exclusiva das organizações e por aquele têm que ser responsabilizadas.

Quanto à ilicitude, é a já afirmada ética existencial da responsabilidade, existindo uma dissonância entre a ação das organizações com a Moralidade pública: as decisões das organizações no atuar social geradoras do excesso, atingiram a confiança que a Sociedade e Estado neles depositaram como organização institucional, que deveriam ter conduzido suas próprias ações de forma impeditiva de prejuízos a terceiros, que é a Boa-fé objetiva institucionalizada.

Em oitavo tópico, a abusividade se congloba na ausência da Boa-fé objetiva (lealdade) institucionalizada, do dever político de obediência à Normatividade estatal e lealdade para com a Sociedade, pois é obrigação institucional das organizações coordenarem a governabilidade do movimento de suas condutas, no sentido de centralidade decisória, determinando que o excesso não ocorresse.

A Moral institucional é o conteúdo da garantia fundamental ao direito de associação e reunião, vincultativa das organizações institucionais ao Estado, no sentido de exigibilidade daquelas da confiança e lealdade esperada nas ações, ora puntuais, ora globais, provando-se que há boa-fé objetiva como pacto institucional adjeto às relações institucionais ^[87].

A eticidade institucional se configura também na omissão deliberada de atitude real, concreta e imediata em relação aos integrantes de forma impediente da ocorrência do excesso, visualizando a situação excessiva de atos no mundo fático ^[88].

Em nono tópico, a moralidade institucional, na qualidade de padrão mínimo de lealdade e ética para com as Instituições da República ^[89], nada mais é que um dos efeitos abstrativizados e transcendentes do procedimento juspolítico de institucionalização do poder, que se legitima numa específica temporalidade ^[90].

Em síntese: o excesso é decorrente da própria dinâmica da maturação do poder político institucionalizado nas organizações, na qualidade de centros decisórios com a imanente liberdade de exercício das ações institucionais e assunção de responsabilidade juspolítica-institucional, resultante na objetivação das condutas e das responsabilidades, cujo tônus mais objetivo e evidente decorre da moralidade institucional.

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VII – Da Lesividade Institucional e Jurídica Dimensíveis

A lesividade institucional consiste na conduta antijurídica das organizações em face da Sociedade e do Estado na geração de ausência de prestação de serviços públicos, ou sua prestação deficiente ou insuficiente de acordo com a impactação nos órgãos estatais ^[91], logo os cidadãos e unidades econômicas empresariais podem ter seus patrimônios lesados materialmente por atos instrumentais das organizações, na forma gerência das condutas, quer agindo ou omitindo, pois a diretividade decisória das ações é das organizações, que detém a centralidade gravitacional da operatividade das condutas em uma rede logística integrada pelos demais entes institucionais dentro de seus espaços territoriais.

Haveria claro equívoco de metodologia de racionalização do conhecimento no sentido de imunizar os organizações por impossibilidade ou inviabilidade de se dimensionar monetariamente lesões ocorridas, que é a visão do Direito Privado, mas não do Direito Público, logo as organizações não teriam responsabilidade pelo excesso já ocorrido. Não procede tal conclusão, pois, as organizações são imputáveis e responsáveis por atos próprios, mas em plano juspolítico-institucional diverso dos integrantes, logo não se imiscuem os comportamentos e a casuística das condutas individuais de seus componentes.

O excesso na condução da cinemática das condutas das organizações nada mais é que o custo marginal do exercício da atividade institucional que se ilegitima ao longo do processo de execução de suas atividades na realidade social, sendo fato jurígeno de lesividade ao patrimônio de terceiros que não são, a priori, identificáveis, mas concentram seus interesses na prestação de serviço público do Estado, logo este é titular da exigibilidade da obrigação de dar, decorrente da lesão patrimonial do serviço público não prestado, prestado insuficientemente ou deficientemente.

Circunscreve-se a matéria de estudo na dimensibilidade monetária da lesão material, que tem seu mínimo de aferibilidade, indicada por valores apreciáveis da situação concreta, elegendo-se um padrão objetivo mínimo para início da ressarcibilidade, tal como existe no dano moral e estético que, a priori, não seriam economicamente aferíveis, mas a ordem jurídica tem elementos mínimos para o dimensionamento financeiro, visando a estabilidade social.

Demonstra-se que há um mínimo objetivamente possível de dimensionamento da base de cálculo, sendo um procedimento de racionalização monetária, identificando a lesividade, que também poderia ser aferível em sede de liquidação de sentença por arbitramento e por artigos, utilizando-se metodologia econométrica.

É nesta situação de complexidade que se harmonizam a Economia e o Direito, necessitando este da metodologia já vivificada e experimentada da Economia para identificar o conteúdo mínimo do crédito estatal, que é a Análise Econômica do Direito ^[92]. É a racionalização e precisão da eficiência que auxiliará a estabilização institucional do Estado.

Vê-se que a Ciência Jurídica projeta condutas processuais instrumentais para se atingir solução da problemática e de futuro adimplemento das organizações, mas será a Economia que trará a organicidade dos instrumentos para se atingir um resultado financeiro possível e dentro da legitimidade ^[93].

A análise econômica do Direito, sinteticamente, é a utilização da metodologia da Ciência Econômica para conhecer seu objeto de estudo, sendo útil para o Direito a saída formalista e abstrata para visualizar como a nomogênese jurídica e sua eficacização no seu campo de incidência atingirá a produção, circulação e consumo de riquezas, inclusive as responsabilidades institucionais dos integrantes da República e a dosimetria monetária da lesão ao Estado. É "(...) la racionalidad económica del orden social." (ANDRÉS ROEMER in op. cit. p. IX).

Não se trata de análise do conteúdo normativo, mas de visualizar a fenomenologia cultural jurídica sob outra ótica, tal como a Sociologia, Antropologia etc, o fazem ^[94].

A racionalidade de atuação se exterioriza em três formas: preferências completas e transitivas, envolventes da incerteza na escolha; a maximização da utilidade do objeto da escolha e a alternatividade dos benefícios esperados da escolha já realizada superativa dos custos, que não se limitam à sua expressão monetária, designando-se custo de oportunidade. A partir da escolha racional, com sua subjetividade e ordinalidade, chegamos ao princípio do equilíbrio, que: "(...) tem a ver com a forma como, em certo tipo de circunstâncias, a interacção social determina as alternativas que serão escolhidas. ^[95]".

Já o equilíbrio é a eterna dialética ^[96] humana entre Autoridade e Liberdade, prevalecendo a Autoridade na ótica hegeliana, sendo a mais segura para a Economia e para justificar a aplicabilidade à dimensionalidade financeira do excesso institucional. (VASCO RODRIGUES in op. cit. p. 23 ^[97]).

A análise racional das expectativas e dos custos operativos econômicos impactantes foram, objetivamente, projetados para fora dos atos concretos, como fator jurígeno que deveria ter sido integrante do planejamento estratégico e logístico da atividade coordenante das organizações, que é a sua missão institucional, logo são resultantes reais de decisões conscientes.

Prova-se que as organizações fizeram escolhas racionais e obtiveram situação de vantagem face ao Estado, às Institutições, ao Mercado e à Sociedade, pois a qualidade do serviço público ausente, ineficiente ou deficiente existiu e a realidade do mundo fenomênico reconheceu, logo houve uma decisão planejada (escolhas racionais) e os riscos dela não podem ou devem ser absorvidos com o sacrifício do Estado e Sociedade, que são os custos de oportunidade na realização das condutas.

Neste sentido, as organizações se auto-colocam em situação de risco e geram-no aos entes sócio-institucionais.

Em síntese parcial: É inaceitável que, no atual padrão evolutivo e civilizatório que se encontram as Ordens Jurídica e Econômica nacionais, mas com imaturidades institucionais puntuais, inexistam instrumentos organizacionais idôneos para identificar o grau de lesividade da conduta das organizações e dimensionar a impactação econômica do excesso dos atos das organizações no patrimônio privado e estatal. A análise econômica do Direito tem suficiência de cientificidade para dimensionar, mínima e legitimamente, o valor monetário da lesividade jurídica e institucional. A análise econômica do Direito é um modo operativo de efetivar a facticidade da ordem estatal no mundo fático.

A ausência, deficiência e insuficiência dos serviços públicos ou riquezas que teriam sido real e efetivamente prestados ao público se projetam economicamente na síntese do pensamento neoclássico ^[98]: escassez de recursos, maximização da utilidade e individualismo metodológico.

O Estado realiza sua atividade e função institucional prestando serviço público dentro de uma realidade fenomênica possível, dentro da racionalidade humana herdada pela História, dentro da possível estabilidade institucional ^[99] entre os entes federados e dos Poderes Instituídos do Estado e demais vicissitudes juspolítica-institucionais, logo há possibilidade de justificativa e dimensionamento monetário mínimo da atividade estatal ^[100].

A seguir indicam Schäfer e Ott in op. cit. p. 33: "Lo importante es sobre todo poner de relieve la independencia entre la análisis de las consecuencias y el de la valoración de éstas como segunda tarea autónoma. La primera es empírico-analítica, pero la segunda es normativa.(...)"

O Estado realiza sua missão institucional dentro das limitações financeiras existentes para a satisfação das necessidades humanas, logo a conduta das organizações em gerar uma distrofia institucional na prestação de serviços públicos, já, por si só, constitui a perda de racionalidade e lesão àqueles que necessitam impreterivelmente daqueles serviços, piorando a expectativa e confiança dos entes sociais e institucionais no Estado.

Demonstra-se que a decisão da dinâmica das condutas das organizações é uma decisão institucional dentro das escolhas racionais que atingiram direta e imeditamente a prestação de serviços públicos, gerando mais escassez de recursos para os cidadãos, inviabilizando a maximização da estrutura estatal já existente para a melhor prestação de serviço público, logo as decisões das organizações foram tomadas a partir de condições prévias errôneas no sentido de ação articulada para maximizar suas pretensões face ao Estado, sob hipóteses legais totalmente controvertidas na jurisprudência e doutrina.

Prova-se que o individualismo metodológico se aplicaria pois "(...) consiste en aceptar la existencia de la escasez y en afirmar que un objetivo muy significativo es emplear eficientemente los recursos escasos. Es especial, el análisis económico del Derecho puede ser añadido al nuevo institucionalismo (Institutional Choice) que describe las instituiciones del Estado y la Sociedad y las analiza y enjuicia bajo el criterio de la eficiencia de la asignación de los recursos (Allocationseffizienz). ^[101]"

Vê-se que a conduta das organizações repercute direta e imediatamente perante terceiros, na qualidade derivativa existencial das condutas racionalmente decididas, aplicando-se o Critério de Pareto ^[102] e de Kaldor-Hicks ^[103], na análise econômica do Direito para o ressarcimento do Estado, que pode se apresentar sob a forma de liquidação de sentença por arbitramento e por artigos, simultaneamente, como critérios e justificativas econométricas mínimas para sustentá-lo.

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VIII – Do Dano Moral Institucional

Em primeira análise, é absolutamente inaceitável que se utilize o Direito Privado como fonte metodológica para a identificação e projeção de efeitos ao Estado e às Instituições da conduta das organizações institucionais a partir da realidade existencial, sendo imperativa a realização de um corte institucional cirúrgico pertinente à temática abordada.

O Direito Público é qualificado essencialmente pela Supremacia Juspolítica Estatal ^[104] com a cratogeneticidade fundada na Filosofia Política, situação esta que tem pouco sentido no Direito Privado ^[105], logo Estado e Direito Público possuem sua específica e científica estrutura de intelegibilidade ^[106].

Na contextualidade exposta, entendo que é absolutamente inaplicável a metodologia de imputabilidade e responsabilidade provinda do Direito Privado às organizações institucionais na lesividade moral ao Estado.

A única possibilidade viável é dentro do Direito Público concebido com seriedade na ótica hegeliana, já que o Estado introduz e faz possível o Espírito Absoluto ^[107], o Volksgeist ^[108], logo há também a existência e a exigibilidade de dano moral institucional, decorrendo da lesão direta e imediata ao Estado, na dimensão de ente legítimo e legitimante do Espírito do Povo (= Volksgeist) ^[109].

É uma questão de análise entre o Poder e a Razão, entre a análise da Filosofia Política do Poder e a Filosofia Pura, centralizando e circunscrevendo o núcleo do estudo nesta específica ótica, como única que projeta uma possibilidade científica: o sistema hegeliano ^[110].

E, em assim delimitado o estudo, conclui-se que a espiritualidade atingida pela conduta ilícita das organizações institucionais é o Volksgeist, a própria essência do Povo ^[111], no sentido de agressão àquela espiritualidade objetivada, ao Espírito Absoluto institucionalizado, personalizante e centralizante da Ética numa precisa temporalidade.

Se o Estado ^[112] é a expressão final do Espírito Absoluto ^[113] e este reflete o Volksgeist, há uma espiritualidade metafísica consciencial do povo no Estado, que se expressa de forma absolutamente diversa da lesão individual e subjetiva para a objetiva e institucional.

O ato de lesividade não se limita àquela agressão fenomênica, fática, existencial, no sentido de conduta no mundo, mas se consolida também na ótica política-institucional, na negativa do dever político de obediência ao Estado e sua Normatividade por aqueles que são seus súditos ^[114].

Há uma fenomenologia juspolítica-institucional de negativa da supremacia política estatal por parte dos súditos do Estado ^[115], violando-se a racionalidade gregário-sistêmica social e a Ordem cratonomogenética do nomos institucional e pré-jurídica estatal, que se localiza numa temporalidade institucional determinada.

Expressa-se a lesividade na inobservância à Juridicidade estatal e à coesão orgânico-sistêmica da Sociedade, negando-se ao Ordenamento jurídico sua qualidade institucional ^[116].

O Estado se autodesagrega sem a possibilidade da organização das condutas humanas e de gerir os espaços políticos e institucionais face à insurreição e à desobediência das organizações institucionais, criando-se focos patológicos sem diretividade (Ordem social coacta) e planejamento (Ordem social espontânea e induzida).

Não se busca a perfectibilidade humana ou social, mas um mínimo de obediência política se exige dos súditos do Estado para a viabilidade e possibilidade de convivência social e existencial ^[117], resultando no Princípio da Máxima Estabilização Institucional do Estado ^[118].

É a própria existencialidade política que se projeta e deriva uma consequência à Normatividade e atinge o Estado, o Espírito Absoluto, Das Volksgeist.

Entendo que o Volksgeist hegeliano é a essência da espiritualidade institucional política do Estado, revelando-se na concepção schmittiana de Estado como o status político de um povo, que atinge, conscientemente, o status de Nação ^[119]. É a razão última e final da unidade política ^[120] do povo em coesão social gregária.

Logo, não há divergência de imputabilidade e responsabilização das organizações quanto às lesões, mas só suas naturezas em razão da situação fática, da causa de atribuição patrimonial e da metodologia de cognoscibilidade da indenização mais ou menos refinada pela econometria ^[121].

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Conclusão

Existem na realidade juspolítica-institucional atual as Organizações Institucionais formais e informais, cujo tratamento é exclusivo do Direito Público.

As referidas organizações possuem existencialidade personalíssima, diferenciando-se dos seus integrantes, agindo na facticidade de interesses próprios dissociados das vontades unitárias dos seus componentes.

A atuação das organizações institucionais decorre de sua liberdade decisória exclusiva e a logística de atuação é ato que se projeta na realidade sócio-política e econômica, logo a existencialidade das condutas já é fator de atributividade exclusiva das organizações.

As organizações institucionais constituem-se em uma entreface da Fenomenologia, da Política e do Direito ^[122], já proclamado por Maurice Hauriou, logo estão primeiramente no plano da Existencialidade e recebem posteriormente a roupagem formal da Normatividade ^[123].

As organizações institucionais podem ser imputáveis por suas condutas no exercício de suas atividades, sendo a Normatividade de Direito Público em razão da própria condição existencial e teleológica que exercem na realidade social.

O nexo de imputabilidade às organizações institucionais independe das condutas de seus integrantes dentro ou não da Normatividade. É a decorrência direta e imediata do dever político de obediência de todos os súditos do Estado à sua Normatividade, na qualidade de estatuto jurídico supremo da República ^[124], mas não o único.

Se a atividade das organizações institucionais atingirem o Estado e a prestação de serviço público, nascerá para o Estado a exigibilidade de ressarcimento material e moral.

A indenizabilidade material será possivelmente aferível em sede de processo jurisdicional ou não, utilizando-se a metodologia da análise econômica do Direito na liquidação de sentença por artigos e por arbitramento, simultaneamente, face à complexidade e extensão da lesão.

Também há possibilidade de ressarcimento à moralidade pública que se caracterizaria na única hipótese da concepção hegeliana de Estado e este como centralidade da Ética.

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60. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito – do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 2006.
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82. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. 3ª edição. Lisboa: Fundação Calouste Goubenkian, 1997, Tradução: Karin Praefke-Aires Coutinho.

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Notas

1. Ivo Dantas realiza estudo e classificação das forças políticas conforme estão somente na Existencialidade ou já receberam a Normatividade do conteúdo institucional. Utilizei a locução ‘organizações institucionais formais e informais’ no sentido da já inserção delas na Normatividade. Cf: DANTAS, Ivo. Teoria do Estado Contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense – GEN, 2008, p. 51-52; REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5ª edição, revista. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 285; ALMEIDA FILHO, Agassiz, Constituição e Estado Constitucional: Ruptura ou continuidade dos paradigmas liberais ?, In: Constitucionalismo e Estado. ALMEIDA FILHO, Agassiz e PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 52. Leciona: JORDANA, Jacint (Las Asociaciones de intereses y la acción colectiva, In: BADIA, Miguel Caminal. Manual de Ciencia Política. 3ª edição – 2ª reimpressão. Madrid: Tecnos, 2008, p. 320-321): "(...) Instituciones y organizaciones pueden ser creadas tanto desde el ámbito público como el privado, y tienen en común la existencia de reglas que gobiernan el comportamiento de sus miembros, e intentan, en la medida de sus posibilidades, desarrollar mecanismos – incentivos, sanciones, ejemplos, etc. – para lograr la participación de individuos interesados en un bien público en un proceso de acción colectiva." E à p. 325 uma visão parcial das organizações institucionais limitada ao poder político: "Por asociaciones de intereses se entienden todas aquellas organizaciones que, teniendo su actividad total o parcialmente enfocada a la intervención en el sistema político, no pretenden conseguir el poder político, sino que pugnan por la obtención o creación de bienes públicos para sus miembros, no producidos por ellos, sino por las instituciones públicas.".
2. "As instituições políticas têm a incumbência de "governar e controlar os conflitos sociais e políticos" na tentativa de maximizar a concentração do poder social, de modo que possam gerir e resolver os problemas unidos a um sistema democrático avançado, muito mais do que daqueles em via de desenvolvimento. É isso que se entende quando se fala de gestão da flexibilidade institucional. Assim, instituições políticas deverão evitar dois comportamentos extremos: a excessiva rigidez ou, por outro lado, a excessiva abertura ante as aspirações modificadoras, o que dificulta a sobrevivência institucional e a desinstitucionalização, conseqüentemente." CARDUCCI, Michele, O Constitucionalismo como categoria do centro, In: Constitucionalismo e Estado. ALMEIDA FILHO, Agassiz e PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 73-74.
3. BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política – A Filosofia Política e as Lições dos Clássicos. 1ª edição – 12ª reimpressão. Rio de Janeiro: Elservier, 2000, Organização: Michelangelo Bovero, ps. 67 e ss.
4. REALE, Miguel. in op. cit. p. 94
5. BARBAS HOMEM, António Pedro. O Espírito das Instituições – um estudo de História do Estado. Coimbra: Almedina, 2006, p. 110 e ss.
6. Entendo que o domínio absoluto do Estado da temporalidade, entendida esta como um espaço vital definidor e organizativo social que o Estado, politicamente, define como necessário para a convivência social, decorrendo da sua própria imanência de ser um ente político-institucional permanente e perpétuo, tal como leciona CARRÉ DE MALBERG (Teoría General del Estado. 2ª edição em espanhol – 2ª reimpressão. México: FCE – Fondo de Cultura Económica, Facultad de Derecho/UNAM, 2001, Tradução: José Lión Depetre, Prefácio: Héctor Gros Espiell, Secção de Obras de Política y Derecho, p. 61).
7. Cf. BENTO, Leonardo Valles. Governança e Governabilidade na Reforma do Estado – entre eficiência e democratização. Barueri: Manole, 2003.
8. As organizações institucionais são centros de imputabilidade, no sentido de espaço vital concretizador e realizador da existencialidade institucional organizada e criada para determinada teleologia, sendo a Ordem Jurídica concreta pré-estatal o estágio primário da temporalidade estatal jurídica àquelas organizações, recebendo da Normatividade a positivação final. Demonstra-se que há um início nomogenético das organizações institucionais na Sociedade, que se consolida em sua existencialidade e após ingressa na Normatividade positivada, a jurídico-positiva. Cf. KERVÉGAN, Jean-François. Hegel, Carl Schmitt – o político entre a especulação e a positividade. Barueri: Manole, 2006, Tradução: Carolina Haung, ps. 01-23 e especialmente à p. 19: "Resta determinar aquilo que distingue os três regimes epistemológicos do pensamento jurídico. A oposição entre o normativismo e decisionismo, em torno da qual é organizado o pensamento de Schmitt até 1.933, já foi estudada: corresponde à ênfase de um ou de outro dos dois momentos do enunciado jurídico, a norma e a decisão, e remete, como em seu princípio, à distinção filosófica entre o ser, compreendido como existência concreta ou vontade, e o dever-ser, construção ideal de uma racionalidade abstrata. Quanto à oposição entre normativismo e institucionalismo, ela é totalmente clara: corresponde àquela da regra abstrata e da ordem concreta. O normativismo é uma absolutização da regra, cuja força normativa é presumida tanto maior quanto parece independente, em seu conteúdo e em seu modo de ser, daqueles que a promulgam e da ordem jurídica e política (instituição) na qual se inscreve a sua eficácia. A impessoalidade da norma é, assim, a pedra de toque do normativismo: "desde sempre, exigiu-se que a lei reinasse, e não os homens". Este tipo de pensamento concretiza na concepção, que se tornou preponderante desde a Revolução Francesa e a instauração do Estado "legislador", direito como lei, com a qual Schmitt toma bastante cuidado para distingui-la do conceito antigo do nomos, o qual se inscreve antes num pensamento da ordem: "Nomos, bem como law, não significa lei, regra ou norma, mas direito, o qual é tanto norma como decisão ou, antes de mais nada, ordem."
9. Cf. MORTATI, Costantino. Istituzioni di Diritto Pubblico. 10ª ed. Pádua: CEDAM, 1991, tomo 1, Manuali di Scienze Giuridiche, p. 03.
10. É ato construtor de um puro pensado, numa primariedade temporal, vivenciada pela Filosofia da Consciência.
11. STEINBERGER, Peter J. The Idea of the State. New York: Cambridge, 2004, p. 15 e ss.
12. "Recentemente, Norberto Bobbio burilou o conceito weberiano de ordem com uma arguta investigação do dinamismo das relações entre as duas ordens, observando que nenhuma delas é estática em relação aos fatos sociais e, muito menos, entre si. Destaca, daí, o papel do consenso, como técnica social, imprescindível à dinâmica política (da legitimidade), para objetivar-se numa dinâmica jurídica (da legalidade) capaz de "maximizar as potencialidades de um sistema político, possibilitando o equilíbrio, evitando o clima de tensão e garantindo o respeito e o ajustamento dos valores que correspondem, no sentimento coletivo, à aspiração de justiça". A conclusão, que se impõe, é que os sistemas juspolíticos de alto consenso maximizam a legitimidade e podem funcionar com baixo nível de coerção, enquanto que os sistemas jurídicos de baixo consenso maximizam a legalidade e necessitam para funcionar com alto nível de coerção." (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade – Novas Reflexões sobre os Limites e Controle da Discricionariedade. 4ª edição, revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 7).
13. Estou convencido que já há necessidade premente de retorno das decisões políticas retornarem ao seu centro institucional imanente, que é um Parlamento, qualquer que seja o sistema e forma de governo ou forma de Estado adotados, pois em razão do pluralismo político-cultural, a globalização (é a apatridia da econosfera – ERIC D. BEINHOCKER (The Origin of Wealth – Evolution, Complexity, and the Radical Remaking of Economics. Boston: Harvard Business Press, 2006), que se expressa na interdependência política e econômica, mas na independência jurídica), centralidade de instituições de inúmeros segmentos sociais e a imperativa necessidade e prioridade institucional de qualquer Estado da estabilidade institucional. É em um Parlamento que há um mínimo de possibilidade e a viabilidade de existência de uma igualdade material entre os cidadãos, já que podem agir diretamente perante os representantes. Há a possibilidade de diálogo entre os inúmeros segmentos sociais e políticos e viabilidade do consenso e dele a possibilidade de cumprimento pela maioria do decidido. Há um retorno sutil e necessário ao Legiscentrismo, que estará vinculado ao grau civilizatório do Estado. "A densificação processual dos valores democráticos pressupõe uma maturidade ético-constitucional não só das autoridades públicas, que atuam de forma institucional, como de toda a coletividade, que deve tomar parte ativa no debate público e no processo comunicacional sobre as bases éticas da convivência social" – COIMBRA, Marcelo de Aguiar. O déficit material de democracia contemporânea: Levando os valores constitucionais a sério, In: Constitucionalismo e Estado. AGASSIZ, Almeida Filho e PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira (coords). Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 211).
14. "c) As pessoas jurídicas podem ter (e têm) decisões reais. Pode, modernamente, ser reconhecida sua vontade, não no sentido próprio que se atribui ao ser humano, resultante da própria existência natural, mas num plano pragmático sociológico, reconhecível socialmente. "Essa perspectiva permite a criação de um conceito novo denominado ‘ação delituosa institucional’, ao lado das ações humanas individuais". (GOMES, Luiz Flávio e MACIEL, Sílvio, Meio Ambiente – Lei nº 9605, 12.02.1998, in: Legislação Criminal Especial. GOMES, Luiz Flávio e CUNHA, Rogério Sanches (coords.). 2ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: RT, Coleção Ciências Criminais, vol. 6, p. 815).
15. KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Comares: Granada, 2002, Tradução: Luis Legaz Lacambra, Colección Arte del Derecho, Sección Crítica del Derecho, p. 521.
16. Em sede de legitimidade para proposição de ação civil pública (art.5º, V - "Art.5º - Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (...) V – a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.". As associações só se legitimam após 1 ano após sua constituição formal. Esta imperatividade normativa tem uma razão existencial sócio-política de ser, pois, há necessidade de maturação e forja na temporalidade institucional definida como suficiente na norma jurídica, e esta como expressão da supremacia política estatal, moldando-se a consciência-de-si institucional e a expansão cratológica do "eu jurídico" delas na realidade existencial a qual está inserida. Há uma existencialidade inexorável de identificação e personalização institucional daquele "eu jurídico" da organização institucional para que seja o mínimo suficiente visando, primariamente, que os integrantes daquelas sigam-no corretamente e, após, seja projetada na realidade juspolítica, Normativa. Cf: "(...) o dever negativo é o reverso do reconhecer-o-outro como pessoa, que como disse – deve se levar a cabo positivamente; em outras palavras, o nexo de liberdade de comportamento/responsabilidade pelas conseqüências é uma instituição que determina a configuração da sociedade de modo igual, por exemplo paterno-filial ou ao Estado de Direito etc." (JAKOBS, Günther. Ação e omissão no Direito Penal. Barueri: Manole, 2003, Coleção Estudos de Direito Penal, vol. 2, p. 08)
17. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 1987.
18. "Todo ordenamento regulador da existência de pessoas, isto é, toda ordem social, contém como mínimo dever que se impõe a toda pessoa de não causar danos a outrem. Para simplificar, e seguindo o uso idiomático da filosofia idealista alemã, na seqüência denominarei a existência desta proibição como uma relação negativa, posto que se trata de um não causar dano a outra pessoa; em qualquer caso deve ficar claro que esta relação negativa reflete por sua parte uma relação positiva, a saber, o reconhecimento do outro como pessoa. Somente aquilo que se reconheceu como pessoa – ou como pertencente a uma pessoa – eleva-se do domínio do casual, do que pode ser modificado arbitrariamente. (...) Condição mínima de toda juridicidade (Rechtlichkeit) é, como já se explicou, o reconhecimento do outro como pessoa. Conteúdo mínimo deste reconhecimento é, por sua vez, a norma, o dever negativo, de não causar lesão ao outro, de não feri-lo, de deixá-lo com sua autonomia. Neste caráter negativo se esgota o direito abstrato em Hegel, o qual somente significa que a relação negativa é uma condição mínima para que se dê o estado de juridicidade. Com isso não se exclui que num estado de juridicidade desenvolvido de acordo com sua época também os deveres positivos, por exemplo os deveres dos pais em relação aos filhos, pertençam aos deveres jurídicos. Mas sobre o conteúdo de um direito que supere o nível mínimo poderá discutir-se grande parte das vezes, enquanto no nível mínimo simplesmente não se pode discutir. (...) Com efeito, toda tentativa de concretização pressupõe – entre outras coisas – um Estado, e este por sua vez não pode se achar configurado de forma arbitrária, ao contrário, deve garantir uma função jurisdicional – se não os direitos seriam reles quimeras. Direito material sem direito formal não é mais do que direito abstrato, e direito formal, no procedimento judicial em sentido amplo, pressupõe por sua parte uma união institucional." (JAKOBS, Günther. in op. cit, p. 2, 03-04, 21) (grifos nossos)
19. "Numa terceira e mais sutil classificação, SPAGNA MUSSO introduz uma distinção quanto aos órgãos portadores ou garantidores dos valores político-constitucionais do Estado, ou seja, aqueles que apresentem uma conexão com as formas e regimes de governo adotados, abrangendo, neste caso, não apenas órgãos do Estado como os órgãos da sociedade que desempenhem funções dessa natureza, sendo justamente aqui que se situam aquelas que perfazem os controles recíprocos. A esses órgãos portadores dos valores político-constitucionais do Estado, J. J. GOMES CANOTILHO se refere com "órgãos constitucionais de soberania, dado que, além de derivarem imediatamente da Constituição, destacam-se por serem coessenciais à caracterização da forma de governo constitucionalmente instituída." (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações de Direito Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, ps. 131-132).
20. BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 13ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 299 e, especialmente, à p. 383 referindo-se aos partidos políticos e sua qualificação já no Direito Público: "Doravante, o que temos visto é o legislador constituinte variar daquela posição de indiferença aos partidos para sancionar corajosamente a nova realidade político-partidária como realidade constitucional. Introduziu-se o partido político no corpo das constituições. Os partidos se tornaram cada vez mais instituições oficiais, que recebem subsídios de agências governamentais e se convertem pois em órgãos do poder estatal, "verdadeiros institutos de direito público" ou "parte do próprio governo"."
21. Há uma problemática a ser analisada, que é a concepção e a idéia de instituição, que nasceu originariamente na forja do Direito Inglês e se projetou para o mundo da Civil Law. É viável uma análise de interconexão entre as óticas de Estado e Instituições se utilizarmos uma metodologia tridimensional de MIGUEL REALE abaixo exposta da natureza tridimensional do Estado, realizando-se um estreitamento do leito racional analítico para compreensão do instituto, como a institucionalização antropomórfica de unitariedade e unicidade do Estado decorrente do monarca na dimensão espiritual e temporal, trazendo a consciencialidade cratológica vivificada e expansível inexoravelmente na e para a organização juspolítica instituída. Parte-se desta acepção para projetar na realidade juspolítica um mínimo de possibilidade de conhecimento e segurança da ótica sócio-política historicizada (variante dinâmica do tempo-espaço), tendo a mesma posição GEORG JELLINEK in op. cit. p. 61. Leciona FRANCISCO JAVIER CONDE na exposição da teoria institucionalista de Maurice Hauriou: "(...) En su virtud, el juego de los equilibrios, de los elementos y de las fuerzas interiores va afirmándose y, al mismo tiempo, complicándose. El proceso de personificación es un proceso de esclarecimiento. Las instituciones se despliegan hasta personificarse y en el despliegue se esclarecen. El equilibrio es previo, objetivo, producido por el juego de las fuerzas sociales; la consciencia de sí misma esclarece, ilumina, ensancha la institución y la proyecta hacia fines cada vez más complejos. Nace así una verdadera jerarquía institucional. (...)" (CONDE, Francisco Javier. Introducción al Derecho Político Actual. Granada: Comares, 2006, Coleção: Crítica del Derecho, Secção: Arte del Derecho, p. 124-125).
22. "Tanto las instituciones como las teorías políticas formam parte de la cultura; son extensiones del hombre como ente físico. Los grupos humanos crean instituciones y prácticas ya sea que los filósofos políticos estén o no allí para filosofar; sin embargo, cuando alguien como Platón o Locke tiene en efecto escrito sus reflexiones, éstas pueden y de hecho se han convertido en parte de la forma en que las sociedades crean instituciones y prácticas. Las instituciones y las teorías políticas se combinan en el sentido y hasta el punto en que ambas buscan relacionarse com la gente, objetos y hechos bajo la noción del bien o del interés común. Una importante función de la teoría política es no demonstrar únicamente lo que es una práctica política, sino también lo que significa. Al demontrar lo que una práctica significa, o lo que debería significar, la teoría política puede modificar lo que en realidad es. (...) Gran cantidad de filósofos de la ciencia y de científicos se inclinan a desconfiar de esta descripción puramente objetiva del "observador independiente" dentro de la relación entre el teórico y la naturaleza. Ellos proponen que ningún hombre puede captar la naturaleza sino bajo condiciones, herramientas y conceptos humanos, y por lo tanto ningún hombre es un simple espectador. Sea como sea, parece adecuado afirmar que la teoría política está siempre compleja e ingeniosamente entrelazada con la "naturaleza política", aunque sea porque la naturaleza "política" es en sí misma obra del hombre." (SABINE, George H. Historia de la teoría política. 3ª edição em espanhol – 7ª reimpressão. México: FCE – Fondo de Cultura Económica, 2006, Tradução: Vicente Herrero, Revisão: Thomas Landon Thorson, Coleção: Política y Derecho, Seccão: Obras de Política y Derecho, p. 20).
23. Ver em CUNHA, Paulo Ferreira da, in op. cit. ps. 200-201 a distinção entre instituições coisa e instituições pessoa, ressaltando: "Numa perspectiva mais jurídica, interessam sobretudo as instituições pessoa e aquelas instituições coisa que se confundem com grandes princípios do Direito (a instituição do casamento, ou do testamento, ou do contrato...). No plano político, sobretudo relevam as instituições ligadas com fenômenos de poder e particularmente as que se articulam mais directamente com ou constituem o Estado, ou outras em que a microfísica do poder particular se manifesta: como, desde logo, a família, a empresa, etc."
24. Cf: MORTATI, Costantino, in op. cit. p. 63.
25. "Na oposição, aceite pela teoria jurídica tradicional, entre Direito Público e privado, ressalta já com a maior clareza o forte dualismo que domina a moderna ciência do Direito e, como conseqüência, todo o nosso pensamento social: o dualismo de Estado e Direito. Quando a teoria tradicional do Direito e do Estado contrapõe o Estado ao Direito como uma entidade diferente deste e, apesar disso, o afirma como uma entidade jurídica, ela estrutura esta sua idéia considerando o Estado como sujeito de deveres jurídicos e direitos, quer dizer, como pessoa, atribuindo-lhe ao mesmo tempo uma existência independente da ordem jurídica. Assim como a teoria do Direito privado pressupõe originariamente que a personalidade jurídica do indivíduo precede lógica e cronologicamente o Direito objetivo, isto é, a ordem jurídica, assim também a teoria do Estado pressupõe que o Estado, enquanto unidade coletiva, é independente do Direito e até preexistente ao mesmo. Mas o Estado cumpre a sua missão histórica – ensina-se – criando o Direito, o "seu" Direito, a ordem jurídica objetiva, para depois se submeter ele próprio a ela, quer dizer: para se obrigar e se atribuir direitos através do seu próprio Direito. Assim o Estado é, como entidade metajurídica, como uma espécie de poderoso macro-ánthropos ou organismo social, pressuposto ao Direito e, ao mesmo tempo, sujeito jurídico que pressupõe o Direito porque lhe está submetido, é por ele obrigado e dele recebe direitos. É a teoria da bilateralidade e autovinculação do Estado que, apesar das patentes contradições que repetidamente lhe são assacadas, se afirma contra todas as objeções com uma tenacidade sem exemplo." (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª edição – 4ª tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2000, Tradutor: João Baptista Machado, p. 315).
26. DUSO, Giuseppe (org). O Poder – História da Filosofia Política Moderna. Petrópolis: Vozes, 2005, Tradução: Andrea Ciacchi, Líssia da Cruz e Silva e Giuseppe Tosi, p. 14.
27. Cf.MIRANDA, Pontes de. História e Prática do Habeas Corpus – Direito Constitucional e Processual comparado. Campinas: Bookseller, 1999, atualizador: Vilson Rodrigues Alves, tomo I, ps 47-48.
28. URRUTI, Fernando de los Ríos, in: Prólogo del Tradutor. JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado. México: EFE, 2000, Tradução: Fernando de los Ríos Urruti, Sección de Obras de Política y Derecho, p. 14, nota de rodapé nº 03.
29. Na acepção de processo, estrutura e finalidade. Cf. VALLÈS, Josep M. Ciencia Política – Una introducción. 5ª edição atualizada. Barcelona: Ariel, 2006, Ariel Política.
30. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª edição – 4ª tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2000, Tradutor: João Baptista Machado, p. 10: "Finalmente deve notar-se que uma norma pode ser não só o sentido de um ato de vontade, mas também – como conteúdo de sentido – o conteúdo de um ato de pensamento. Uma norma pode não só ser querida, como também pode ser simplesmente pensada sem ser querida. Neste caso, ela não é uma norma posta, uma norma positiva. Quer isto dizer que uma norma não tem de ser efetivamente posta – pode ser simplesmente pressuposta no pensamento."
31. DANTAS, Ivo. Teoria do Estado Contemporânea. Rio de Janeiro: Forense, 2008. JOSE LUIS MONEREO PÉREZ em prefácio a Teoria General del Estado de HANS KELSEN analisa a posição de CARL SCHIMMIT acerca das oportunidades de poder e da situação institucional dos partidos políticos sob a Constituição de Weimar, que entendo útil para elucidar a organicidade atual dos partidos políticos brasileiros, que se tornaram centros burocráticos de natureza institucional e politicamente autárquicas e só assim o são para se manterem no poder, fechando-se ao mundo social e o que seria o canal imanente de comunicação entre a Sociedade e o Estado.
32. Cf. NIKLAS LUHMANN em: MONTEAGUDO, Jorge Galindo, La sociología y la teoría de la sociedad, In: La Sociedad de la sociedad. LUHMANN, Niklas. México: Herder e Universidad Iberoamericana – Biblioteca Francisco Xavier Clavigero, 2007, Tradução: Javier Torres Nafarrete, Apresentação: Javier Torres Nafarrete, Darío Rodríguez Mansilla e Jorge Galindo Monteagudo, p. XXIII.
33. Cf. posição do ethos constitucional em MARCELO DE AGUIAR COIMBRA: "O homem, enquanto ser ético, é criador, assimilador e transmissor de valores. Toda tomada de decisão com vistas a determinada ação no mundo exterior reclama do sujeito uma motivação, com a análise de diversas alternativas e a fixação de meios adequados para obtenção das respectivas finalidades, é dizer, a elaboração de um julgamento moral. O homem que não procede desta forma ou está em um estado pré-ético de inocência ou se comporta mecanicamente como um autômato, obedecendo cegamente aos impulsos primários, guiando-se por paixões e na satisfação dos desejos mais superficiais; em casos extremos, cuida-se de um estado de consciência bárbara, situação eticamente mais precária até que a do animal, já que este age pelo instinto. Sem negar que esses também são ingredientes psicológicos da ação humana, cabe ao indivíduo, como sujeito moral, adotar uma decisão com intencionalidade ética e refletir sobre o conteúdo e o efeito de seus atos de acordo com padrões de moralidade. De uma racionalidade meramente instrumental que se presta à obtenção de quaisquer fins, não importa quais, para uma racionalidade material com inspiração ética." (...) "Esse consenso acerca de certos valores democráticos fundamentais a convivência social e compõe o substrato da consciência coletiva, produzindo, por conseguinte, uma identidade comum e um certo sentimento de interdependência, além de preservar a coesão e a integração de qualquer corpo social bem ordenado. Deveras, o comum acordo em relação a um mínimo ético apresenta-se como um pressuposto elementar para a criação de um sentimento de cooperação e solidariedade entre os membros da sociedade. A quebra deste consenso, como adverte Ernest Benda, coloca em perigo toda a ordem constitucional e a continuidade da ordem social, já que a materialidade constitucional proporciona algo universal e duradouro, acima dos particularismos e das vicissitudes do jogo político." (...) "A densificação processual dos valores democráticos pressupõe uma maturidade ético-constitucional não só das autoridades públicas, que atuam de forma institucional, como de toda a coletividade, que deve tomar parte ativa no debate público e no processo comunicacional sobre as bases éticas da convivência social." (...) "A Constituição não é apenas um documento para o governo, mas um projeto de ordenação justa da convivência político-social. A Constituição refere-se a uma determinada comunidade social, institucionalizando a sua dimensão de comunidade política e também comunidade ética, ambas condensadas em volta da idéia de uma comunidade de direito. Segundo Peter Häberle, a concepção de uma Constituição da res publica e de uma teoria republicana da Constituição transforma a Teoria da Constituição em teoria científica da sociedade uma vez que a Constituição estrutura não só o Estado como a Sociedade." (O déficit material da democracia contemporânea: levando os valores constitucionais a sério, In: Constitucionalismo e Estado. ALMEIDA FILHO, Agassiz; PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2006, ps. 200, 204, 211 e 213).
34. HANS KELSEN in Teoria Pura do Direito p. 91 é preciso quanto à imputabilidade: "Se se designa como "imputação" a ligação de pressuposto e conseqüência expressa na proposição jurídica com a palavra "dever-ser", de modo algum se introduz, com isso, uma nova palavra numa disciplina que já de há muito opera com o conceito de "imputabilidade". Imputável é aquele que pode ser punido pela sua conduta, isto é, aquele que pode ser responsabilizado por ela, ao passo que inimputável é aquele que – porventura por ser menor ou doente mental – não pode ser punido pela mesma conduta, ou seja, não pode por ela ser responsabilizado. Diz-se, na verdade, que a um, e já não ao outro, lhe é imputada a sua ação ou omissão. Porém, a ação ou omissão em questão é precisamente imputada ou não é imputada pelo fato de, num dos casos, a conduta ser ligada a uma conseqüência do ilícito e, assim, se qualificada como ilícito, enquanto que, no outro caso, tal já não acontece, pelo que um inimputável não pode cometer um ilícito. Isso, porém, significa que a imputação não consiste noutra coisa senão nesta conexão entre o ilícito e a conseqüência do ilícito. A imputação que é expressa no conceito de imputabilidade não é, portanto – como pressupõe a teoria tradicional – a ligação de uma determinada conduta com a pessoa que assim se conduz. Para tal não seria preciso qualquer ligação através de uma norma jurídica, pois a conduta de modo algum se deixa separar do homem que a realiza. (...) A imputação que se exprime no conceito de imputabilidade é a ligação de uma determinada conduta, a saber, de um ilícito, com uma conseqüência do ilícito. Por isso pode dizer-se: a conseqüência do ilícito é imputada ao ilícito, mas não é produzida pelo ilícito, como sua causa. É evidente que a ciência jurídica não visa uma explicação causal dos fenômenos jurídicos: ilícito e conseqüências do ilícito. Nas proposições jurídicas pelas quais ela descreve estes fenômenos ela não aplica o princípio da causalidade mas um princípio que – como mostra esta análise – se pode designar como imputação." (itálicos nossos). Cf. KELSEN, Hans in Teoría General del Estado p. 81 e ss.
35. Cf: FERRARA, Francisco. Teoría de las Personas Jurídicas. Granada: Comares, 2006, Tradução: Eduardo Ovejero y Maury, Estudo Preliminar: José Luiz Monereo Pérez e Cristóbal Molina Navarrete, Coleção: Crítica del Derecho, Seccção: Arte del Derecho, v. 66, p. 269 e ss.
36. O corte cirúrgico para identificação da imputabilidade é a Existencialidade das organizações institucionais, deste micro-universo concêntrico jurídico definindo-se o seu próprio "eu jurídico" e, acrescento, o seu próprio "eu jurígeno", como institucionalização constante e amoldável à realidade político-social no tempo-espaço histórico, maturando-se institucionalmente a consciencialidade-de-si e projetando-se concretamente na ambiência macroinstitucional o princípio da máxima estabilidade institucional.Cf: MORTATI, Costantino in op. cit. p. 11-12, 14, nota de rodapé nº 1, 15.
37. Cf. MAURICE HAURIOU apud ADOLFO POSADA: "(...) La institución – dice Hauriou –, como grupo de hombres, necesita, para mantener las situaciones establecidas en el grupo que se observe una cierta conducta por todos los hombres; para mantener esa conducta son precisas reglas de conducta creadas en el interior de la institución, y, forzosamente, con el concurso del poder de mando que reina en ella, sino únicamente por él". (C. Hauriou, Princ., pág. 135, 2ª edic., páginas III y siguientes)." E arremata ADOLFO POSADA em seguida: "(...) De ahí nace el poder propio, de sostenimimento y de ordenación jurídica, que tiene toda institución, y que se manifiesta en relación con la existencia del grupo que forma la institución, y con los miembros del grupo. (Hauriou, Princ., cit., pág. 136). La afirmación de la existencia de los círculos de derecho, distintos en las diversas formaciones sociales, revélase en las constantes luchas por la autonomía y por la personalidad; todos aspiran a tener y definir su proprio yo jurídico en el sistema del Derecho, que historicamente se establece en el Estado político supremo. la expresión formal, más ostensible, de la sustantividad jurídica de un Estado político subordinado – en el Estado federal – consiste en su poder para darse su constitución; la de una formación local, v. gr., un Municipio, se ofrece en el reconocimiento de su Self-gonvernment; la de una asociación, en el poder de reglamentarse y dirigirse hacia su fin. (Gierke, ob. cit. pág. 138)." (POSADA, Adolfo. Tratado de Derecho Político. Granada: Comares, 2003, Edição e estudo preliminar: José Luis Monereo Perez, Coleção: Crítica del Derecho, Secção: Arte del Derecho, vol. 33, p. 66). Cf: CUNHA, Paulo Ferreira da. Repensar a Política – Ciência & Ideologia. 2ª edição, revista e actualizada. Coimbra: Almedina, 2007, p. 200 e ss: "(...) Instituições são sustentáculos, pilares, fundamentos essenciais de uma comunidade.(...)" e à p. 201: "Para a Política, interessam especialmente as instituições que revelam particularmente a manifestação do poder. Assim, tanto as estaduais, como as legais, como ainda aquelas outras, sociais, em que se revela a supra/infra ordenação, a dominação, a alienação, o comando, o conflito, etc." Cf: RHODES, R.A.W.; BINDER, Sarah A. e ROCKMAN, Bert A. The Oxford Handbook of Political Institutions. Oxford: Oxford University Press, 2008, The Oxford Handbooks of Political Science, p. XIII e XV. SHEPSIE, Kenneth A. Analysing Politics – Rationality, Behavior, and Institutions. 2ª ed. New York: Norton, 2010.
38. Cf. REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5ª edição, revista. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 202 e ss.
39. Os atos são expressões objetivas de uma consciência-de-si transcendendo do psíquico para o juspoliticamente institucionalizado e institucionalizável, projetando-se uma vontade personalíssima e personalizável. "El paso de la incorporación, que constituye la individualidad de una institución, a la personificación, es uno de los problemas más sutiles de la sociología de Hauriou, tema constante de preocupación en él, cuestión altamente vidriosa y delicada, en la que una y otra vez reincide, retocando lo viejo en perpetua y nunca lograda formulación. La clave está en la distinción entre individualidad y personalidad. Son un poco como el cuerpo y el alma. Primero se constituye una realidad objetiva completa, con estructura interior perfecta, pero sin hábito, sin alma. Después surge el alma subjetiva que es un fenómeno de naturaleza racional. Surge cuando la organización se combina en un equilibrio de poderes suceptible de un acuerdo racional, es decir, cuando se llega a tener conciencia de la finalidad de las instituciones. En ese instante aparece la personalidad, la institución se personifica, tiene ya personalidad moral. Queda también asegurada su continuidad. Es un despertar de la conciencia, la institución se hace conciente de sí misma. (...)" (CONDE, Francisco Javier, in op. cit. p. 124-125).
40. A própria facticidade de condutas ja gera, por si só a lesão a outrem suportável ou não, cujo resultado são os custos de exercício de um direito, os custos das decisões racionais abaixo melhor explicitado. Cf. COASE, Ronald H., O Problema do custo social, In: Direito e Economia – Textos Escolhidos. SALAMA, Bruno Meyerhof (coord). São Paulo: Saraiva e Fundação Getúlio Vargas, 2010, Coleção Direito, Desenvolvimento e Justiça, p. 112.
41. "La fenomenología sostiene que la mente es un proceso activo consciente. La actividad se ha de estudiar examinando la intencionalidad de un sujeto. La etnometodología sostiene que las explicaciones generales son imposibles o que, cualquiera que sostenga haber dado una explicación, lo único que ha hecho son abstracciones carentes de fundamento. El enfoque etnometodológico para el estudio de la desviación no sólo elude todo problema de causas o etiológico, sino que además plantea la clásica pregunta sociológica de si la comprensión subjetiva es científicamente posible. Se concibe al hombre como participante en la producción y construcción de la estructura social (Schutz). En nuestra forma de actuar, si intercambiaríamos nuestros lugares con otras personas, ellas experimentarían los objetos y los fenómenos de la misma manera que nosotros.(...)" (RABUFFETTI, M. Susana Ciruzzi de. Breve ensayo acerca de las principales escuelas criminológicas. Buenos Aires: Fabian J. di Placido. 1999, Coleção Orden Jurídico-Penal, ano 1, vol. 7, 1999, p. 100).
42. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª edição revista e atualizada. São Paulo: Saraiva e Instituto Brasiliense de Direito Público, 2008, p. 843.
43. "O papel da Constituição não esgota a sua missão ao estabelecer parâmetros materiais para a política (ordem de configuração política). A Constituição também ordena materialmente o processo de co-associação entre os membros da comunidade (ordem de configuração comunitária). Não é por acaso que Konrad Hesse reputa a Constituição como sendo a "ordem jurídica fundamental da comunidade" e Giancarlo Rolla como promotora da "dimensão associativa do viver social". Deveras, com o advento do constitucionalismo material, a Constituição passa a funcionar como mecanismo tanto de ordenação política, como de organização social, a tal ponto que Dieter Fuchs defende uma "integração pela Constituição". Isso por que não se deve confinar o Estado de Direito às estritas fronteiras de um Estado-aparato de Direito; o seu alcance vai além nos moldes de um Estado-comunidade de Direito. A Constituição não é apenas um documento para o governo, mas um projeto de ordenação justa da convivência político-social. A Constituição refere-se a uma determinada comunidade social, institucionalizando a sua dimensão de comunidade política e também de comunidade ética, ambas condensadas em volta da idéia de uma comunidade de direito. Segundo Peter Häberle, a concepção de uma Constituição da res publica e de uma teoria republicana da Constituição transforma a Teoria da Constituição em teoria científica da sociedade, uma vez que a Constituição estrutura não só o Estado como a sociedade." (COIMBRA, Marcelo de Aguiar in op. cit. p. 213-214 e, especialmente, 220 e ss).
44. "(...) pueden ser considerados como una supuesta obligación ética que se revela, pues, como una justificación del poder político. Es decir, la idea de deber encuentra relaciones de poder (Varela). La propria existencia de los deberes constitucionales debe ser puesta en relación con el principio de vinculación de los ciudadanos a la Constitución, y al resto del ordenamiento jurídico (...)" CONDE, Eduardo Álvarez. Curso de Derecho Constitucional. 5ª ed. Madrid: Tecnos, 2005, Vol. 1 - El Estado Constitucional, El Sistema de Fuentes y Los Derechos y Libertades, p. 582.
45. ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. La Constitución como norma y el tribunal constitucional. 4ª ed. Madrid: Thomson/Civitas, 2006, p. 67: "(...) La Constitución no es, pues, un simple parámetro de un quintaesenciado proceso nomofiláctico concentrado en un órgano único y exquisito, a quien se encomienda en exclusiva eliminar las normas inconstitucionales como complemento de la actividad propriamente legislativa, actividad que sólo a través de la eliminación y sustituición de las normas llegará, finalmente, a los ciudadanos y a los jueces. Es una norma jurídica efectiva, por tanto aplicable por sí misma, (...)"
46. Cf. JELLINEK, George. Teoría General del Estado. México: FCE, 2000, Tradução: Fernando de los Ríos Urriti, Coleção de Obras Políticas y Derecho, ps. 31-32.
47. NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Direito Administrativo - Introdução, Parte Geral e Parte Especial. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 401 e ss.
48. HOMEM, António Pedro Barbas. O Espírito das Instituições - um estudo de história do Estado. Lisboa: Almedina, 2006, p. 41.
49. CANOTILHO, J. J. Gomes. "Brancosos" e Interconstitucionalidade - Itinerários dos Discursos sobre a historicidade constitucional. Almedina: Coimbra, 2006, p. 265: "(...) as relações interconstitucionais de concorrência, convergência, justaposição e conflito de várias constituições e de vários poderes constituintes no mesmo espaço político."
50. J. J. GOMES CANOTILHO in op. cit. p. 269 leciona: "A insistência no caráter autodescritivo e autoreferente dos textos constitucionais estaduais aponta para uma outra ideia de interconstitucionalidade: a da manutenção do valor e função das constituições estaduais. (...)" O sentido indicado é de aplicação às Constituições estatais de outros países, mas podem se introjetar ao Estado Federal.
51. HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional, Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
52. ENTERRÍA, Eduardo García de. La Constituición como norma y el tribunal constitucional. Madrid: Civitas/Thomson, 2006.
53. Cf.CONDE, Eduardo Álvares in op. cit. p. 158: "Ciertamente, nuestra Constituición es una norma jurídica, pero no sólo norma jurídica, ya que es un modo de ordenación de la vida social en el que, la titularidad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas y en el que, por conseguiente, la relación entre gobernantes y gobernados está expresada de tal modo que éstos disponen de unos ámbitos reales de derechos y libertades que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder (Rubio Llorente). Es decir, la Constituición, en cuanto norma jurídica que es, viene también condicionada por la realidad histórica.(...)"
54. COIMBRA, Marcelo de Aguiar in op. cit. p. 214 e ss.
55. CONDE, Eduardo Álvares idem p. 159 e ss.
56. CANOTILHO, J. J. Gomes in op. cit. p. 268 e ss.
57. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito p. 294.
58. "I. Poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política determinando así la existencia de la unidad política como un todo." (SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. 1ª edição, 5ª reimpressão. Madrid: Alianza, 2006, Tradução e Apresentação: Francisco Ayala, Coleção Alianza Universidad Textos, p. 93-94 e ss).
59. SILVA MARTINS, Ives Gandra. O Estado de Direito e o Direito do Estado. São Paulo: Lex, 2006.
60. HASSNER, Pierre, Georg W. F. Hegel [1770-1831], in: Historia de da filosofía política. STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (compiladores). 1ª edição em espanhol. 2ª reimpressão. México: FCE – Fondo de Cultura Económica, 2000, Tradução: Letícia Garcia Urriza, Diana Luz Sánchez e Juan José Utrila, Seção de Obras de Política y Derecho, p. 705-706.
61. Ressalto que a situação juspolítica-institucional de imputabilidade é a relação entre conduta e agente num plano de Direito Público e com análise também da Ciência Política, uma vez que há a abstrativização de imputabilidade e construção sistêmica para se atingir este grau de maturação institucional. É o todo em um numa simultânea implicação de interesses comuns, apresentada de forma dinâmico-dialética de reivindicações e refutações na própria imanência do ser institucional em si próprio considerado, logo, da dinâmica de atuação institucional em determinada realidade fática perante o Estado e perante os integrantes daquela é intensa, com idas e vindas (teses e antíteses) antípodas de interesses, até se atingir o consenso funcional, a legitimidade das atividades e a estabilização juspolítica institucional.
62. VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. RT, 1978, p. 149, apud Régis Fernandes de Oliveira. Curso de Direito Financeiro. 1ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: RT, 2007: ""O sistema positivo é-o em direção da conduta humana. Ora, o universo da conduta humana é série integrada de ações e omissões no contexto do espaço físico e do social: é uma série quantitativamente indeterminável e qualitativamente inexaustiva. Há multiplicidade extensiva e intensiva no mundo social da conduta."
63. Eficacização constitucional normativa, política e ética numa ambiência poliédrica institucional e respectivos vínculos de interconexão entre elas, as dimensões, não somente ou preponderantemente axiológica, sob pena de autofagia da supremacia política estatal.
64. Teoría General del Derecho Administrativo. Granada: Comares, 2004, Biblioteca Comares de Ciência Jurídica, Coleção: Crítica del Derecho, Secção: Arte del Derecho, p. 94 ess.
65. "Para lá dos elementos históricos, geográfico, económico, político, moral e afectivo, encontra-se sempre um elemento jurídico traduzido na criação de direitos e deveres, de faculdades e vinculações. Os governantes têm de ter o direito de mandar e os governados o dever de obedecer. Não bastam a força ou a conveniência: não há uma ideia de Poder sem uma ideia de Direito e a autoridade dos governantes em concreto tem de ser uma autoridade constituída – constituída por um conjunto de normas fundamentais, pela Constituição, como quer que esta se apresente" (itálicos nossos) (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 6ª edição. Coimbra: Coimbra Editora, 1.997, Tomo I – Preliminares, o Estado e os Sistemas Constitucionais, p. 12).
66. Leciona J. J. GOMES CANOTILHO: "(...) Em primeiro lugar, a República significa uma comunidade política, uma "unidade colectiva" de indivíduos que se autodetermina politicamente através da criação e manutenção de instituições políticas próprias assentes na decisão e participação dos cidadãos no governo dos mesmos (self-government). Não interessa saber se os princípios da autodeterminação e autogoverno da comunidade política se configuram como pré-condições (precommittment), como bases processuais ou como momentos de um consenso fundador da República. Basta salientar que a República só é soberana (cfr. artigo 1º da CRP) quando for autodeterminada e autogovernada." (...) "(...) A República é ainda uma ordem de domínio – de homens -, mas trata-se de um domínio sujeito à deliberação política de cidadãos livres e iguais. Precisamente por isso, a forma republicana de governo está associada à idéia de democracia deliberativa." (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2ª ed. Almedina Coimbra: Portugal, 1998, 217-218. Cf. SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 537.
67. Cf. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo, Reflexões em torno do princípio republicano, In: VELLOSO, Carlos Mário da Silva, ROSAS; Roberto e AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do (coords). Princípios Constitucionais Fundamentais – Estudos em homenagem ao professor Ives Gandra da Silva Martins. São Paulo: Lex, 2005, p. 375.
68. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Administrativo – Introdução, Parte Geral e Parte Especial. 13ª ed. totalmente revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 78: "(...) como um regime político em que se define um espaço público, distinto do privado, não qual são identificados e caracterizados certos interesses, também ditos públicos, que transcendem os direitos individuais e coletivos dos membros da sociedade e, por isso, passam a ter sua satisfação submetida a decisões, normativas e concretas, de agentes também públicos."
69. Cf. CONDE, Enrique Álvarez in op. cit. p. 583.
70. "Hay sobre todo, en la teoría de la institución un principio de incalculable valor en la coyuntura política presente: la fundamentación del poder político. El mando se legitima según Hauriou por la función del que manda como representante de una institución, el Estado, comunidad nacional en que un poder unitario rige la res pública. La misión del poder es, ante todo, restablecer políticamente la unidad de la nación, convirtiéndola en cuerpo organizado capaz de actuar. La médula de la institución estatal es la idea de realizar esa institución y engrandecerla. Alcanza su perfección cuando el que manda queda subordinado a la idea de la institución, se despersonaliza y obtiene el asentimiento consuetudinario de los que integran el Estado a la institución como tal institución, es decir, en bloque. Tiene "auctoritas" aquel poder, "potestas", que convierte el ejercicio del mando en representación de la idea de la institución. Entonces el poder precede existencialmente al derecho positivo, porque la "potestas" es ya en sí misma fenómeno jurídico fundado en la institución. Quien representa la idea de la institución puede legítimamente establecer el derecho con sus decisiones: (...)" (CONDE, Francisco Javier, in op. cit. p. 127-128).
71. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. 3ª edição. Lisboa: Fundação Calouste Goubenkian, 1997, Tradução: Karin Praefke-Aires Coutinho, p. 383 e ss; NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito – do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 2006.
72. Principios de Derecho Público y Constitucional. Granada: Comares, 2003, Trad. Carlos Ruiz del Castillo, Colección Crítica del Derecho, Sección Arte del Derecho, Vol. 45, p. 91: "Una institución social consiste esencialmente en una idea objetiva transformada en una obra social por un fundador, idea que recluta adhesiones en el medio social y sujeta así a su servicio voluntades subjetivas indefinidamente renovadas."
73. Transmite-se a vontade sócio-congregante dos integrantes e também parcela de poder, no sentido cratológico, de possibilidade expansível, que se materializam nos atos de ação. É formação da legitimidade institucionalista das organizações formais ou informais, da ordem individualista e subjetiva para a coletiva-institucionalista e objetiva, daí a atributividade pelo ordenamento jurídico nacional do ilícito.
74. HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Público y Constitucional. Granada: Comares, 2003, trad. Carlos Ruiz del Castillo, Colección Crítica del Derecho, Sección Arte del Derecho, p. 91.
75. "(...) HSÜ DAU-LIN explica: "Hay, por un lado, mutaciones constitucionales que la Constitución permite y exige: son los complementos y desarollos del sistema contenido en ella idealmente; y hay, por otro, mutaciones constitucionales que la Constitución ni quiere, ni desea, pero que no pueden ser impedidas ni controladas por ella: son las mutaciones de su sistema o de algunas intenciones expresas o instituiciones normadas en el sistema. Todas estas mutaciones siguen, sin embargo, su propio camino, su propio proceso, son constelaciones de la política práctica y de la vida estatal real; es decir, no dependen de si las normas o institutos jurídicos que experimentan la mutación sean concebidos como rígidos o elásticos, o sea, como resistentes o como dispuestos a la mutación. La explicación de ambos tipos de mutación constitucional es una y la misma; se fundamentan en la unidad de valores del Derecho constitucional; en el caráter incompleto de las normas constitucionales respecto de las necesidades vitales del Estado y su normación elástica, en la naturaleza de fin en sí mismo del Estado, en la autogarantía de la Constitución y la imposibilidad de control de los órganos supremos del Estado." (apud SANTIAGO MUÑOZ MACHADO. Constitución. Madrid: Iustel, 2004, ps. 225-226) (grifos nossos)".
76. CARVALHO, Paulo Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 2ª edição. São Paulo: Noeses, 2008.
77. CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito (O constructivismo lógico-semântico). São Paulo: Noeses, 2009.
78. Entendo que a própria hermenêutica constitucional acima exposta cria um regime jurídico permissível e determinante para a imputabilidade institucional.
79. Leciona IVO DANTAS in op. cit. p. 51-52: "Antes de concluirmos esta análise do Poder Político e das Forças que sobre ele atuam, correto é lembrarmos que estas só merecem a denominação de Forças Políticas na medida em que interferem no exercício do poder, razão suficiente para que se torne impossível uma classificação geral e rígida da mesmas, já que variam de instante para instante, de realidade para realidade. Mesmo assim, e levando em conta cada momento presente, cremos que possam ser classificadas, didaticamente, em dois grupos a saber: a) Forças institucionais: aquelas que se encontram reconhecidas no ordenamento constitucional: partidos políticos, corpo eleitoral e sindicatos ou associações profissionais; b) Forças não-institucionais: não têm sua existência reconhecida pelo ordenamento jurídico-constitucional, mas desempenham forte influência na formação e no funcionamento do poder político: opinião pública, grupos de pressão e de interesses, associações espirituais e entidades estudantis."
80. Uma dimensão existencial para a realidade fenomênica – a Sociedade, para a Política – centro de poder decisório e para o Direito – são um associação e sindicato na amoldagem civil. Nasce pela primeira e segunda a imputabilidade acima já exposta e pelo terceiro a responsabilização jurídica de seus próprios atos projetivos de seus próprios integrantes. Forma-se a personificação do ente institucionalizado, pois antes de receber a personalidade decorrente da Normatividade estatal já teria o grau mínimo de imputabilidade e responsabilidade própria, pelo seu próprio comportamento perante o todo social, na qualidade de centro decidente, como organização política ainda informal, mas tendente à formalização, na necessidade premente de realizabilidade da missão institucional que lhe cabe, sendo no mesmo sentido o art. 5º, § 4º da Lei 7.347/1985 – lei de ação civil pública, provando nitidamente que a Ordem Jurídica absorve a institucionalização premente e, ainda, tendente de formalização e gregariedades sociais. Leciona IVO DANTAS in op. cit. p. 51, classificando os organizações institucionais como forças políticas, sob a égide de BURDEAU: "(...) Forças individuais e forças coletivas: as primeiras são aquelas que exteriorizam ação de um homem, enquanto as segundas são as que revelam na ação de um grupo organizado ou por intermédio de pressões que uma opinião difusa exerce sobre as personalidades dirigentes; Forças conscientes e forças espontâneas: aquelas procedem de um desejo ou de uma necessidade reflexiva chamam-se forças conscientes, as quais formam-se a partir de representações relativas ao ordenamento da vida comum, não sendo mais a necessidade de viver a sua causa, porém, a idéia de certa forma de vida; por forças espontâneas, entende BURDEAU, aquelas inerentes a todo agrupamento social, sem que os indivíduos advirtam, claramente, seu jogo. A mais elementar destas forças é a que se refere ao instituto da sociabilidade;" (grifos nossos). Demonstra-se nitidamente que as organizações políticas formais ou informais são forças políticas coletivas e espontâneas, dotadas de personalidade jurídica, com aptidão organizativa e formativa de posições juspolíticas, de ações logísticas próprias que constituem sua imanência, logo são imputáveis por atos próprios e responsáveis por comportamento próprio, sem que se imiscuam as condutas dos integrantes das forças políticas individuais e espontâneas, sendo planos comportamentais juspolíticos diversos e com tratamento jurígeno necessariamente diverso, pois seria a fusão das duas situações sócio-políticas numa conexidade sem logicidade.
81. A credibilidade estatal nas organizações da Sociedade e Estado de que se comportariam limitadamente dentro de seus legítimos atos de atividade, na qualidade de centros decisórios de poder institucionalizados e entre-face da Sociedade e Estado.
82. Cf. JELLINEK, George in op cit ps. 92-93: "(...) Las relaciones del derecho público son distintas de las relaciones del derecho privado; mas esta oposición en los contenidos no ha de ser eliminada, sino muy estimada por la investigación jurídica. Aun cuando es cierto que este principio no es siempre seguido, esto no prueba nada contra la unidad del método, sino contra su defectuosa aplicación."
83. Cito como fato exemplo a greve de servidores civis em que haverá, necessariamente, a ausência, deficiência e a tardia prestação de serviços em situação de greve dentro da Normatividade, tal como expedição de passaportes e demais atividades contínuas e imprescindíveis à Segurança Nacional e interna, ou até distribuição de cartas, combustíveis etc. Apesar da situação de aparente normalidade dentro da Normatividade, lesões existiram e não podem ser ignoradas pelo exercício até pacífico dos grevistas, mas há um centro decisório imputável e responsabilizável, já que a greve é a última ação conflitiva, logo há de existir um mínimo de ônus a ser absorvido dentro dos riscos calculáveis das decisões racionais. Entendo que é inaceitável que a Sociedade e Estado assumam lesões decorrentes de condutas de outrem, gerando instabilidade institucional e econômicas.
84. Cf. OSÓRIO, Fábio Medina, Improbidade administrativa na Constituição de 1.988: uma ilegalidade qualificada, In: Debates em Direito Público – Revista de Direito dos Advogados da União, Brasília: ANAUNI, 2009, ano 8, nº 8, outubro de 2009, p. 44 e ss, 67-68.
85. Cf. HAURIOU, Maurice in op. cit. p. XI e ss. ORTIZ, Gaspar Ariño. Principios de Derecho Público Económico (Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica). 3ª edição ampliada. Granada: Comares e Fundación de Estudios de Regulación, 2004, p. XXXIV.
86. "Al mismo tiempo, la democracia presta condiciones a la vida personal. En la democracia, el hombre realiza la mayor suma de posibilidades, porque ella le garantiza la liberdad del esfuezo. La liberdad resulta impulsionada por la idea de una interdependencia de fines; la oposición del ego y alter se resuelve en una conciliación de naturaleza, mediante el establecimiento, usando una expresión del Del Vecchio, de "una coordinación ética entre los hombres, en razón de posibilidades y necesidades recíprocas". (grifos nossos).
87. A natureza desta acepção da boa-fé objetiva é institucional, no aspecto de agregação da Moralidade Pública estatal (o Estado como centralidade ética – G. W. F. HEGEL) em um processo evolutivo comportamental, daí a análise dentro da racionalidade humana na História. Prova-se que há uma vertente transcendente da Eticidade subjetiva e pessoal para a objetiva e institucional exigível e exigente de fiel cumprimento pelas Instituições da República da Normatividade, daí a imperatividade de responsabilização dos organizações. É a metaética política (BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política – A Filosofia Política e as Lições dos Clássico. 1ª edição, 12ª tiragem. Rio de Janeiro: Elsevier, Tradução: Daniela Beccaccia Versiani, p. 181).
88. Esta atitude de omissão coordenante, por si só, configura violação à moralidade institucionalizada, pois é imanente ás organizações que tenham o mínimo de reação à dinâmica dos seus integrantes, de domínio funcional legítimo de vários atos daqueles, sem que exista uma hierarquia, mas no sentido de ordenatividade e diretividade das vontades de natureza política-social.
89. Estou convencido que o atual momento institucional que o País encontra-se é o mesmo que se apresentou para CARL SCHMITT, analisado por JÜRGEN HABERMAS: "Esta versão alimenta-se, por sua vez, de pensamentos anteriores sobre a crise do Estado de direito, primeiramente desenvolvidos por Carl Schmitt em sua obra "Parlamentarismusschrift". Um Estado legiferante parlamentar só surgira após a primeira guerra mundial, ou seja, sob as condições do capitalismo organizado e nas formas de uma democracia de massas do Estado social. Tal Estado intervencionista apresentou-se na época a Carl Schmitt como um sistema de legalidade conquistado pelas "forças sociais", minado como lei positiva e privado de sua substância soberana. Este foi o resultado de um processo centenário de desencantamento de um poder público outrora sacro que, mesmo nos tempos modernos, teria podido afirmar sua verdadeira soberania apenas como unidade entre poder secular e eclesiástico. Esta unidade imediatamente se diluíra no dualismo entre Estado e sociedade e se fragmentara, depois, no pluralismo das forças sociais. Como "poderes indiretos", partidos, sindicatos e associações tornaram-se, por fim, totalitários, todavia de forma apolítica: querem o poder sem a responsabilidade, têm apenas adversários e nenhum inimigo mais e temem o perigo da auto-afirmação genuinamente política. Do poder político decisório retém tão-somente o caráter vinculativo das ordens estatais, não o risco existencial de uma auto-afirmação de vida ou morte." (SCHMITT, Carl. O Conceito do Político, Teoria do Partisan. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, Tradutor: Geraldo de Carvalho, Apresentação: Jürgen Habermas, Coleção Del Rey Internacional, p. xi) (grifos nossos). Demonstra-se que, pela lição acima, as organizações políticas institucionais ou não-institucionais (IVO DANTAS in: Teoria do Estado Contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense/GEN, 2008, p. 51-52) ainda estão em crise existencial e não se auto-afirmam como tal ao ponto de assumirem quer a qualidade de conteúdo político, como a responsabilização pela atividade de interferência na realidade do Poder Nacional, de forma autêntica, sendo meros aparatos tecnoburocráticos de influência, manutenção ou ascesão do Poder, sem a essencialidade política, estando numa realidade bifronte, bidimensional: entre a Sociedade ou Mercado e o Estado. Porém, sem essencialidade política, mas da temporalidade e circunstancialidade do momento do Poder. É uma questão de apresentação da historicidade do Poder e dos atores que nele orbitam, não somente no Poder central, mas também no regional e local. Neste contexto, as organizações políticas institucioanais e não-institucionais ainda se encontram parasitando o Estado, quer por via de fundos financeiros institucionais, contribuições de natureza tributária ou não e demais criações normativas que conservam a auto-afirmação de uma organização em sua formalidade, mas não de essência, sendo que o fracionamento do assistencialismo parasitário seria uma forma grandiosa de catálise de maturidade delas próprias, podendo caminhar na trilha institucional de seus próprios destinos, absorvendo todos os riscos existenciais e convivenciais da realidade do mundo.
90. A moralidade institucional deve-se à centralidade ética estatal como padrão último de lealdade para com todos os pactuantes sociais (Ver acepção do jusnaturalismo racionalista rousseauniano) e políticos (no mesmo sentido anterior em relação a THOMAS HOBBES no Leviatã), no sentido de imanente convívio gregário, institucional e das esferas jurídicas de interrelacionamento, logo seriedade e respeito das organizações para com o corpo social não será suficientemente realizada se houver alguma patologia ou distrofia no transcorrer de condutas interrelacionais organizações-integrantes; organizações-Estado-Sociedade.
91. Entendo que as organizações institucionais tem o dever juspolítico negativo de ingerência no âmbito de liberdade soberana do Estado na organização dos serviços público. É uma forma de imposição ilegítima do "eu jurígeno" em face da liberdade decidente do Estado.
92. Cf. SCHÄFER, Hans-Bernd e OTT, Claus. Manual de Análisis Económico del Derecho Civil. Madrid: Tecnos, 1991, Trad. Macarena von Carstenn-Lichterfelde, p. 143: "El análisis económico del Derecho analiza consecuencias de las normas jurídicas o de las decisiones judiciales. Además se pregunta si estas consecuencias son compatibles con los objetivos del bienestar general. En un ordenamiento jurídico que – como el de la República Federal de Alemania – está fuertemente caracterizado por el perfeccionamiento jurídico que llevan a cabo los jueces también se le puede incluir directamente en el proceso de decisión judicial. Por eso las complejas teorías del análisis económico tienen que simplificarse de tal forma que sean trasladables a la rutina con que se toman las decisiones. Tienen que convertirse en figuras argumentativas cuasidogmáticas universalmente implantables, de las cuales se deduzcan comprobaciones del proceso que conduce a la decisión. En especial son propios del derecho de responsabilidad civil con responsabilidad por culpa: (...)". Cf. ALMEIDA FILHO, Agassiz, Constituição e Estado Constitucional: Ruptura ou continuidade dos paradigmas liberais ?, In: Constitucionalismo e Estado. ALMEIDA FILHO, Agassiz; PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2006, ps. 34-35; FIGUEIREDO, Leonardo Viseu. Lições de Direito Econômico. 4ª edição, revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense e GEN, 2011, p. 09.
93. ROEMER, Andrés. Introducción al análisis económico del derecho. 1ª ed. – 1ª reimpressão. Mexico: Fondo de Cultura Económica/Instituto Tecnológico Autónomo de México/Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística, 1998, Trad. José Luis Pérez Hernández, Coleção Obras de Economía Contemporânea, p. IX: "La economía, como disciplina independiente y con metodología y agenda propias, es un fenómeno relativamente reciente y producto de los dos últimos siglos de esfuerzo intelectual. Anteriormente, los temas económicos eran abordados desde la perspectiva de la filosofía, el derecho y la historia."
94. Cf. RODRIGUES. Vasco. Análise Económica do Direito – uma introdução. Coimbra: Almedina, 2007, p. 11 e ss: "A Análise Econômica do Direito consiste, como a designação sugere, na aplicação dos princípios da análise económica aos problemas do direito. A análise económica assume que os seres humanos são racionais e reagem aos incentivos a que estão sujeitos. A lei é um de vários sistemas de incentivo que afectam quem vivem em sociedade: quando a lei muda, os comportamentos mudam. Planear alterações no enquadramento legislativo ignorando este facto pode produzir conseqüências inesperadas. (...) O método da Economia consiste, sucintamente, nos três princípios apresentados nas páginas seguintes. O primeiro princípio é o de que os agentes económicos, ou seja, as pessoas fazem escolhas, actuam de forma racional. O segundo é o de que os comportamentos colectivos se deduzem das escolhas individuais recorrendo ao conceito de equilíbrio. Finalmente, o terceiro princípio é o de que a eficiência é, no plano normativo, o critério fundamental para avaliar a acção humana. (...)" (grifos nossos)
95. VASCO RODRIGUES in op. cit. p. 19
96. Cf. a posição de hegeliana da dialeticidade em PRIETO, Fernando. Manual de Historia de las Teorías Políticas. Madrid: Union, 1996, p. 684.
97. "(...) Dissemos que a Economia estudava os problemas de escolha relativos à utilização de recursos. Poderia, à primeira vista, pensar-se que, quando a interacção social toma a forma de exercício da autoridade, a possibilidade de escolha, e portanto a aplicabilidade do método económico, seria posta em causa. Mas não é assim. O exercício da autoridade altera o sujeito da escolha mas não a elimina. A Economia assume que o próprio exercício da autoridade é ditado pelo princípio da escolha racional. Em particular, um ramo da Economia conhecido como Public Choice dedica-se ao estudo da forma como a escolha racional por parte dos indivíduos que exercem os poderes públicos explica o comportamento do Estado.(...)".
98. Schäfer, Hans-Bernd e OTT, Claus. Manual de Análisis Económico del Derecho Civil. Madrid: Tecnos, 1991, Trad. Macarena von Carstenn-Lichterfelde, p. 17.
99. MORTATI, Costantino in op. cit. p. 11.
100. Segundo HANS-BERND SCHÄFER e CLAUS OTT in op. cit. p. 32-33 sob análise da impactação econômica das decisões judiciais: "(...) Más importante en este caso es orientar la decisión hacia el ideal de una justicia consensuada y hacia los objetivos del bienestar general. En ningún caso puede el juez tener en cuenta únicamente la exigencias e intereses de las partes. Ante una disputa que aparentemente tenga carácter privado tiene que resolver también de forma que sirva a los intereses de la comunidad en su conjunto. Las tareas argumentativas encomendadas a quien aplica el Derecho pueden ser descritas de la forma seguiente: (...) 2. Tiene que reflexionar sobre las consecuencias de decisiones alternativas, es decir, há de elaborar predicciones de decisión y considerar el efecto de su decisión sobre el comportamiento futuro de los partícipes en el tráfico jurídico. En muchos casos ello podrá conseguirse con ayuda de la teoria microeconómica, y en especial, del análisis económica del Derecho." (grifos nossos)
101. HANS-BERND SCHÄFER e CLAUS OTT in op. cit. p. 22.
102. Idem p. 39 e ss.
103. Ibidem p. 45 e ss: "Criterio de Kaldor-Hicks – Una decisión en virtud de la cual, al menos, un miembro de la sociedad resulta favorecido y, como mínimo, otro resulta perjudicado sólo debe ponerse en práctica si resulta posible indemnizar al perjudicado con el beneficio del favorecido y si, a pesar de ello, éste último sigue teniendo alguna ventaja."
104. Leciona brilhantemente NORBERTO BOBBIO: "Os dois conceitos-limite, respectivamente do positivismo jurídico e da doutrina do Estado de direito, são a summa potestas, ou soberania, e a norma fundamental. É bem conhecido quantas (e inúteis) discussões a teoria da norma fundamental kelseniana suscitou. Somente levando em consideração, como foi feito aqui, o entrelaçamento entre doutrina do poder e doutrina do direito, é possível chegar a uma conclusão. A norma fundamental tem, em uma teoria normativa do direito, a mesma função que a soberania tem em uma teoria política ou, se desejarmos, potestativa do direito: tem a função de fechar o sistema. Com a seguinte diferença: a norma fundamental tem a função de fechar um sistema fundado sobre o primado do direito sobre o poder; a soberania tem a função de fechar um sistema fundado sobre o primado do poder sobre o direito. Se o poder soberano é o poder dos poderes, a norma fundamental é a norma das normas. Objeta-se que a norma fundamental não é uma norma como todas as outras, sendo uma simples hipótese de razão. Mas o sumo poder não é também ele uma hipótese da suma razão ?" (grifos nossos) (Teoria Geral da Política: A Filosofia Política e as Lições dos Clássicos. 1ª edição, 12ª reimpressão. Rio de Janeiro: Campus/Elsevier, 2000, Organização: Michelangelo Bovero, Tradução: Daniela Beccaccia Versiani. ps. 250-251). Cf. HEGEL, G. W. F. Lineamenti di filosofia del Diritto – Diritto naturale e scienza dello Stato. Milano: Bompiani testi a fronte, 2006, Introdução, tradução e notas: Vincenzo Cicero, p. 417-419; URRUTI, Fernando de los Ríos in op. cit. p. 15-16; JELLINEK, George. Teoría General del Estado. México: FCE, 2000, Tradução: Fernando de los Ríos Urriti, Coleção de Obras Políticas y Derecho, ps. 44 e 61. O Direito Público é qualificado pela imperatividade da soberania política. Existência, validade e eficácia de Direito Privado não se aplicam. No Direito Público a existencia (o nomos institucional) e a validade, tal como entendida pelo Direito Privado, já estão em um único momento institucional em razão da própria essência do que Público é e sua atributividade imanente e histórica: o nomos e o aspecto imanentemente político, diferindo do Direito Privado. Entendo que é imanente ao ato estatal a dimensão política projetável, que nada mais é que uma derivação imanente da existencialidade institucional, que é imanente do Estado manifestada pela também supremacia estatal na ótica política.
105. Em análise do dualismo entre Estado e Direito, HANS KELSEN também realiza, por derivação pontual a análise do Estado face ao Direito Privado que é pertinente neste estudo: "Na oposição, aceite pela teoria jurídica tradicional, entre Direito Público e privado, ressalta já com a maior clareza o forte dualismo que domina a moderna ciência do Direito e, como conseqüência, todo o nosso pensamento social: o dualismo de Estado e Direito. Quando a teoria tradicional do Direito e do Estado contrapõe o Estado ao Direito como uma entidade diferente deste e, apesar disso, o afirma como uma entidade jurídica, ela estrutura esta sua idéia considerando o Estado como sujeito de deveres jurídicos e direitos, quer dizer, como pessoa, atribuindo-lhe ao mesmo tempo uma existência independente da ordem jurídica. Assim como a teoria do Direito privado pressupõe originariamente que a personalidade jurídica do indivíduo precede lógica e cronologicamente o Direito objetivo, isto é, a ordem jurídica, assim também a teoria do Estado pressupõe que o Estado, enquanto unidade coletiva, é independente do Direito e até preexistente ao mesmo. Mas o Estado cumpre a sua missão histórica – ensina-se – criando o Direito, o "seu" Direito, a ordem jurídica objetiva, para depois se submeter ele próprio a ela, quer dizer: para se obrigar e se atribuir direitos através do seu próprio Direito. Assim o Estado é, como entidade metajurídica, como uma espécie de poderoso macro-ánthropos ou organismo social, pressuposto ao Direito e, ao mesmo tempo, sujeito jurídico que pressupõe o Direito porque lhe está submetido, é por ele obrigado e dele recebe direitos. É a teoria da bilateralidade e autovinculação do Estado que, apesar das patentes contradições que repetidamente lhe são assacadas, se afirma contra todas as objeções com uma tenacidade sem exemplo." (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito p. 315).
106. FERNANDO DE LOS RÍOS URRUTI leciona in op. cit. p. 27: "(...) Lo cualitativo del Estado es que su poder es supremo y su vontad soberana, poder y voluntad que sirven para que el Estado cumpla con su fin de "realizar un determinado aspecto esencial de la comunidad humana". El Estado tiene, pues, un valor categórico, permanente, en la vida de la cultura. No puede, por conseguinte, considerárse-le, incluso visto en concreto, como una creación libre del individuo, sino como producto de fuerzas sociales que se manifiestan también en el propio individuo. El Estado se nos muestra como un organismo social humano con vida común propia, distinta de la de sus miembros, y forma, por tanto, una unidad real; pues las existencias particulares de sus miembros, en cuanto son elementos del Estado, se agrupan, relacionan y obrigan entre sí, hallando el contenido de su vida ciudadana, no en sí mismo, sino en la determinación de su voluntad para la vida en común."
107. "(...) Sendo o Estado a expressão final e o depositário do Espírito absoluto, sua potência é essencial para a preservação da liberdade. (...)" (NAY, Olivier. História das Idéias Políticas. Petrópolis: Vozes, 2004, Tradução: Jaime A. Clasen, p. 36).
108. "Ao contrário dos românticos, o conceito de espírito de Hegel não designa só a manifestação, na natureza, de uma consciência de si da natureza e do espírito do próprio ser humano, nem unicamente a manifestação de uma autocompreensão do espírito humano como parte da natureza, mas sim como um "veículo do espírito cósmico". Com isto, portanto desaparece o dualismo entre natureza e razão, entre sensibilidade e razão, para dar lugar à unidade do espírito finito e infinito. A tentativa hegeliana realiza também, ao contrário da solução de Schelling ou da solução romântica, a ultrapassagem da divisão entre razão e natureza, sem abandonar a consciência de si ou da dimensão de autonomia característica da vida humana que esta é chamada a realizar. Como explica Charles Taylor, o espírito vive unicamente através dos homens: Eles são os seus veículos, e veículos indispensáveis da sua existência espiritual, enquanto consciência, racionalidade, vontade. Só que, e ao mesmo tempo, o Geist não é redutível ao ser humano, não é idêntico ao espírito humano, porque ele é também a realidade espiritual, tem objectivos e realiza fins que não podem ser atribuídos a espíritos finitos, mas que servem pelo contrário os espíritos finitos. (Ch. Taylor, Hegel, p. 45)." (SOSOE, Lukas K. Superar a antinomia das Luzes. Hegel, in: RENAUT, Alain (Direcção). História da Filosofia Política – Luzes e Romantismo. Lisboa: Instituto Piaget, 2000, Coleção Histórias e Biografias, Vol. 3, ps. 287-288) (grifos nossos). Cf. PRIETO, Fernando. Manual de Historia de las Teorías Políticas. Madrid: Union, 1996, p. 688 e 690.
109. Cf. SOSOE, Lukas idem p. 294 especialmente à p. 295: "A crítica hegeliana do liberalismo tem outro alcance, quase idêntico àquilo que o pensamento comunitarista defende hoje. Charles Taylor insiste aliás, na sua leitura de Hegel, no enraizamento do sujeito em instituições e práticas que o indivíduo descobre no mundo. Mas essas práticas e essas instituições só existem através da actividade contínua dos indivíduos que tentam conformar-se a elas (Ch. Taylor, Hegel, p. 386). É por isso que Hegel podia dizer qeu o ateniense agia como age por instinto. Do mesmo modo, e contrariamente às teorias liberais, é na comunidade, na vida pública e não no retiro em relação a esta, que o indivíduo pode alcançar aquilo que é importante e indispensável para o êxito da sua vida. Se é assim, a vida não pode apresentar-se como uma associação privada, mas deve, para ter sentido, abrir-se simultaneamente a um conjunto maior onde o indivíduo encontra, sob uma forma já dada, aquilo que constitui a sua vida moral. É aqui que vem à superfície a crítica hegeliana da moralidade, ou, por assim dizer, a questão da teoria e da práxis que está intimamente ligada à própria concepção da subjectividade. O sujeito hegeliano é chamado a realizar-se conformando-se com as práticas, com as normas já presentes no mundo ético. A vida moral e o dever são já dados. Não precisam de passar por um sujeito solitário ou ainda monológico, mas a sua universalidade reside precisamente, e também concretamente, sempre e já no mundo ético, no Volksgeist, no espírito do povo. É só submetendo-se a ele que o indivíduo descobre o objectivo último de sua existência." (grifos nossos). Cf: SABINE, George H. Historia de la teoría política. 3ª ed. 7ª reimpressão. México: Fondo de Cultura Económica, 2006, Tradução: Vicente Herrero, Revisão: Thomas Landon Thorson, Sección de Obras de Política y Derecho, p. 478.
110. HASSNER, Pierre in op. cit. p. 690.
111. "(...) La unidad del Reich alemán no descansa en aquellos 181 artículos y en su vigencia, sino en la existencia política del pueblo alemán. La voluntad del pueblo alemán – por tanto, una cosa existencial – funda la unidad política y jurídica, más allá de las contradicciones sistemáticas, incongruencias y oscuridades de las leyes constitucionales concretas. La Constitución de Weimar vale porque el Pueblo alemán "se la ha dado"." (SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza Editorial, 2006, Tradução: Francisco Ayala, Coleção: Alianza Universidad – Textos, p. 35). JOSÉ LUIZ MONEREO PÉREZ em estudo introdutório à outra grande obra de Carl Schmitt afirma: "A esta idea se une íntimamente su visión naturalista del Estado, en la medida en que éste – la unidad política que constituye – es una realidad existencial, no es una estructura fabricada o construida artificialmente. El Estado refleja un modo de ser del pueblo. No obstante, para él todo gobierno auténtico representa la unidad política de un pueblo y no al pueblo en su existencia natural. De ahí su discrepancia con la visión del "estado de la naturaleza" de autores como Hobbes (autor al que admiraba mucho, aunque con reservas críticas) y Rousseau. Esta concepción constructivista del Estado ha permitido que éste se conforme como una maquinaria impersonal sujeta a su propia lógica, e incluso contra el sentir más hondo de los pueblos. Partiendo implícitamente de las aportaciones de Max Weber, al que profesó siempre tributo, afirmo que "el paso decisivo está dado cuando se concibe el Estado como un producto artificial del cálculo humano. Todo lo demás: el proceso que va del aparato de relojería a la máquina del vapor, al electromotor, hasta el proceso químico-biologico, viene dado por sí mismo en el desarollo ulterior de la técnica y de las ciencias naturales y no exige una nueva decisión metafísica". Su reproche se dirige a la concepción liberal y marxista del Estado según la cual éste es un aparato del que puede servirse como un instrumento técnico neutral. Schmitt ya había detectado en la concepción hobbesiana las bases teóricas para la instauración posterior del Estado europeo técnico y neutral, desligado de toda fundamentación de tipo teológico. Para él la lógica interna del producto artificial "Estado" construído por los hombres no nos lleva hasta la persona, sino a la máquina. De lo que se trata no es de la representación mediante una persona, sino del resultado fácticamente presente de la protección efetiva. La concepción mecánica del Estado conduciría al positivismo legalista y derivaría en la conformación del "Estado total", caracterizado existencialmente como un Estado hiperintervencionista en ámbitos cada vez más amplios de la sociedad civil. Por lo demás esa forma histórica enlazaría con la figura mítica del Leviatán que tanta influencia tuvo siempre en el pensamiento de nuestro autor, y según él conduciría a un proceso de desplazamiento de lo político por la tecnificación de la maquinaria estatal (cuyo principio axial es la eficiencia de la racionalización burocrático-administrativa) y a la pérdida de la identidad colectiva por la emergencia del individualismo de la modernidad. El Estado moderno tiene un poder de decisión absoluto sobre la vida colectiva e individual de los súbditos: más allá de la creencia interna el soberano decide sobre lo verdadero y falso, de manera que el poder temporal prevalece en el plano externo sobre la moral del individuo, aunque el individuo mantiene sus convicciones en su esfera privada, en la cual el Estado no puede penetrar o invadir." (PÉREZ, José Luiz Monereo, Estudio Preliminar: Soberanía y Orden Internacional en Carl Schmitt, In: El Nomos de la Tierra en el Derecho de Gentes del "Ius Publicum Europeaum". Granada: Comares, 2002, Tradução: Dora Schilling Thou, Biblioteca Comares de Ciência Jurídica, Coleção: Crítica del Derecho, Sección: Arte del Derecho, p. LXXII-LXXIV).
112. Cf. NAY, Olivier in op cit p. 358.
113. "Toda a filosofia hegeliana é animada por uma idéia fundadora: "a história universal não é senão a manifestação da Razão". Não a razão humana do Iluminismo, essa consciência livre que permite que todo homem esclarecido se liberte dos preconceitos. Mas uma Razão universal que domina a vida dos povos, uma "potência infinita", uma "força divina e absoluta", exterior e superior, que se realiza a si mesma. Ela é "o Espírito absoluto". É a "matéria infinita de toda vida natural ou espiritual". Em Hegel, ela é ao mesmo tempo tempo a força que atua e o acabamento da história. A imanência da Razão na história é tal que ela se impõe apesar da falta de razão dos homens. Ela é, segundo Hegel, "a astúcia da Razão". Por essa fórmula, ele lembra que esta se realiza sejam quais forem as interações dos homens, mesmo que fossem irresponsáveis. Por isso, os "grandes homens", aqueles que fazem aparentemente seus desígnios pessoais triunfarem por sua potência ou sua irradiação, são agentes inconscientes de uma Razão universal cujo movimento lhes escapa. O paradoxo da "astúcia" é que a Razão se realiza muitas vezes na ação de dirigentes, que seguem menos a sabedoria que a paixão, a crueldade e o desejo de potência. Finalmente, a Razão se confunde com a realidade históri[c]a tal como se desenvolve: "Tudo que é racional é real, e tudo que é real é racional", lembra o célebre aforismo hegeliano. A história do mundo é a história da realização da Razão." (NAY, Olivier idem p. 357-358).
114. "Ao contrário dos românticos, o conceito de espírito de Hegel não designa só a manifestação, na natureza, de uma consciência de si da natureza e do espírito do próprio ser humano, nem unicamente a manifestação de uma autocompreensão do espírito humano como parte da natureza, mas sim como um "veículo do espírito cósmico". Com isto, portanto, desaparece o dualismo entre natureza e razão, entre sensibilidade e razão, para dar lugar à unidade do espírito finito e infinito. A tentativa hegeliana realiza também, ao contrário da solução de Schelling ou da solução romântica, a ultrapassagem da divisão entre razão e natureza, sem abandonar a consciência de si ou da dimensão de autonomia característica da vida humana que esta é chamada a realizar. Como explica Charles Taylor, o espírito vive unicamente através dos homens: "Eles são os seus veículos, e veículos indispensáveis da sua existência espiritual, enquanto consciência, racionalidade, vontade. Só que, e ao mesmo tempo, o Geist não é redutível ao ser humano, não é idêntico ao espírito humano, por que ele é também a realidade espiritual na qual assenta o universo como totalidade; e, como ser espiritual, tem objectivos e realiza fins que não podem ser atribuídos a espíritos finitos, mas que servem pelo contrário os espíritos finitos. (Ch. Taylor, Hegel, p. 45). Hegel podia assim chegar a uma solução que salvaguardasse a história humana naquilo que ela tem de humano e de finito em relação a tudo aquilo que a ultrapassa e lhe dá sentido. Enquanto o pensamento romântico se abria a um espírito cósmico que abarca o homem na sua totalidade, e por assim dizer o esmaga, e o despoja da capacidade de compreender esse espírito, enquanto este pensamento conserva uma idéia demasiado estética do político, da comunidade que vê realizada ora na Polis grega, ora na época medieval dominada pela cristandade, Hegel submete os projectos do espírito à manifestação da vida e da razão humana. A necessidade racional do mundo encontra assim no homem uma instância de encarnação e de realização, tal como ela a descobre na natureza e nas instituições humanas em que o Estado, enquanto culminação, é visto como sendo "o todo ético", "o espírito presente no mundo e que se realiza concientemente nele, ao passo que na natureza só se realiza como o Outro de si próprio, como espírito adormecido" (...) "(...) Concebido unicamente como indivíduo autónomo que tem direitos, o sujeito liberal continua quando muito a ser uma abstração, uma ficção. Tem necessidade da vida ética para se realizar. Sem a comunidade política, o indivíduo não é nada. Precisa de ser membro de uma comunidade que esteja acima dele, e essa comunidade deve por sua vez estar ligada a qualquer coisa maior, à actividade de autoconhecimento do espírito no mundo, para ser o que é. A moralidade só poder realizar-se verdadeiramente num universo ético já realizado. A racionalidade do Estado hegeliano equivale exactamente a ver na comunidade política o lugar por excelência do desenvolvimento moral do ser humano. A moralidade das Luzes, para o seu advento precisa de uma substância. Ela encontra-a no mundo ético, não no abandono da razão utilitarista, como a Escola histórica ou os conservadores pensavam que os românticos o faziam, nem numa razão calculadora ou numa razão puramente formal do criticismo kantiano, mas sim num mundo, numa realidade histórica em que a razão se encarnou: onde o Estado toma corpo e espírito." (...) "O Estado é o lugar da liberdade individual, da liberdade autêntica que consiste na submissão às normas e aos valores da comunidade. Nesta última, o indivíduo descobre que faz parte de um mundo maior, de uma realidade que o excede. Todavia, o Estado concebido como substância não absorve o indivíduo. Hegel exprime de diversas maneiras esta idéia, esta relação do indivíduo com a comunidade política, conciliando as exigências da comunidade com a liberdade individual, uma concepção romântica e moderna, liberal, do Estado. O Estado e, segundo Hegel, a substância do indivíduo. Quer isto dizer que é "a realidade efectiva da Idéia ética – o Espírito ético enquanto vontade substancial, revelada, transparente para si própria, que se pensa e se conhece, que executa aquilo que conhece e na medida em que o conhece. Tem a sua realidade imediata nos costumes, a sua existência mediatizada na consciência de si, no saber e na actividade do indivíduo. Tal como o indivíduo possui a sua liberdade substancial nele [no Estado] que é a sua essência, o seu objectivo e o produto da sua actividade" (F. D., § 257). Longe de ser uma superestrutura destinada unicamente à protecção do indivíduo e à garantia destes direitos, o Estado apresenta-se como a referência essencial na própria definição do indivíduo. É através dele que o indivíduo se torna aquilo que é, pois sem o Estado o indivíduo não é nada. Hegel esclarece que o Estado é "a verdade, a existência objectiva e a vida ética do indivíduo"; sendo os indivíduos chamados a "ter uma vida universal". É esse o seu destino (F.D., § 258)." (...) "Assim, escreve em A Razão na História que "é unicamente no Estado que o homem tem uma existência conforme com a Razão. O objectivo de toda a educação é que o indivíduo deixe de ser uma coisa puramente subjectiva e que se objective no Estado". E mais adiante: "Tudo o que o homem é deve-o ao Estado: é nele que reside o seu ser. Todo o seu valor, toda a sua realidade espiritual, só os tem através do Estado" (R.H., § 136)" (SOSOE, Lukas K. idem p. 281 e ss). Cf. HASSNER, Pierre in op. cit. p. 690.
115. Recorde-se que Hegel privilegia a liberdade que somente pode ser realizada integralmente no Estado e a insubmissão ao Estado é a negativa da possibilidade de efetivação da liberdade: NAY, Olivier in op. cit. p. 359: "Esta idéia está conforme com a concepção hegeliana de Estado, que não se interessa pelos governos concretos, aqueles que submetem a vexações e que espoliam, mas à formação da "ordem ética e jurídica" que, na história, realiza o Espírito. O Estado não é, pois, o poder tirânico; é, ao contrário, o único lugar em que a liberdade pode realmente realizar sua vida subjetiva num espaço limitado; com o Estado, ela se torna total, pois o homem entra na vida objetiva e leva uma existência conforme com a consciência universal." (itálico nossos)
116. Cf. NORTH, Douglas. Institutions, Institutional change and economic performance. 25ª ed. New York: Cambridge University Press, 2007, Coleção: The Political Economy of Institutions and Decisions. CIARAMELLI, Fabio. Instituciones y normas – Sociedad global y filosofía del derecho. Madrid: Trotta, 2009, Tradução: Juan-Ramón Capella, Coleção Estructuras y Processos, Série Derecho.
117. NAY, Olivier: "(...) Hegel, de fato, persegue a obra filosófica de libertação do espírito frente ao dogma religioso. Otimista até à teimosia, está persuadido que o mundo evolui no sentido do progresso universal e deve acabar numa unidade geral que marca o fim de todas as contradições (entre sujeito e objeto, entre singular e universal, entre "ser" e "dever-ser", entre vida humana e vida espiritual, entre família, sociedade e estado). Ele crê firmemente que a razão é a marca distintiva desse progresso: toda a história da humanidade é levada pela emancipação da consciência. Enfim, segundo o filósofo prussiano, o fim do progresso da razão é a liberdade. Esta não deve ser entendida como autonomia individual ou o livre-arbítrio (concepção liberal), mas como uma realização global, como o desenvolvimento do indivíduo que se realiza no contexto da "vida universal" (...) "(...) Sendo o Estado a expressão final e o depositário do Espírito absoluto, sua potência é essencial para a preservação da liberdade. (...)" (in op. cit. p. 355 e 360).
118. "A definição do Estado como Democrático e de Direito (art. 1º da Constituição) pressupõe o reconhecimento de duas distintas ordens de referência ética: a ética-política e a ético-jurídica. À ordem ético-política corresponde o conceito de legitimidade e à ordem ético-jurídica, o conceito da legalidade. (...) Ambas as ordens, porém, nada mais representam que disposições estáveis do poder na sociedade; uma ordem legitimada pela estabilização do poder em torno de valores consensualmente aceitos e uma ordem legalizada pela estabilização do poder positivado em normas coativamente impostas." (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade, p. 05). Tal princípio decorre da tridimensionalidade estatal apresentada por Miguel Reale acima já referido, sendo uma derivação existencial juspolítica-institucional. Cf. HASSNER, Pierre, Georg W. F. Hegel [1770-1831], in: Historia de da filosofía política. STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (compiladores). 1ª edição em espanhol. 2ª reimpressão. México: FCE – Fondo de Cultura Económica, 2000, Tradução: Letícia Garcia Urriza, Diana Luz Sánchez e Juan José Utrila, Seção de Obras de Política y Derecho, p. 690, a estrutura da racionalidade hegeliana no sentido de viabilizar pela Filosofia a justificação e interpretação do Estado, criando a possibilidade de sua estabilização institucional.
119. "(...) Designa al pueblo como unidad política con capacidad de obrar y con al conciendia de su singularidad política y la voluntad de existencia política, mientras, que al pueblo que no existe como Nación és una asociación de hombres unidos en alguma manera de coincidencia étnica o cultura, pero no necessariamente política." (SCHMITT, Carl in Teoria de la Constitución p. 96).
120. "3. La unidad política es representada como un todo. En esa representación hay algo que va más allá de cualquier mandato y de cualquier función. Por eso, no es representante cualquier "órgano". Sólo quien gobierna tiene parte en la representación. El Gobierno se distingue de la Administración y de la gestión de negocios en que representa y concreta el principio espiritual de la existencia política. El Gobierno, según Lorenzo von Stein (Verwaltungslehre, pág. 92), lleva en sí "los princípios"; actúa "en nombre de la idea de Estado". Mediante esa especie de existencia espiritual, se distingue, tanto de un comisario establecido, como, por la otra parte, de un opresor violento. Con ideas de Justicia, utilidad social y otras normatividades, no puede comprenderse el hecho de que el Gobierno de una comunidad ordenada sea cosa distinta del poder de un pirata, pues todas esas normatividades pueden también corresponder al pirata. La diferencia consiste en que todo Gobierno auténtico representa la unidad política de un pueblo – no al pueblo en su realidad natural." (grifos nossos). E às ps. 213-214: "En resumen, puede decirse: el Estado se basa como unidad política en una vinculación de dos principios de formación, el principio de la identidad (del pueblo consigo mismo como unidad política, cuando, por virtud de propia consciencia política y voluntad nacional, tiene aptitud para distinguir entre amigo y inimigo), y el principio de la representación, en virtud del cual la unidad política es representada por el Gobierno. Aplicación del principio de la identidad significa tendencia al mínimum de gobierno y de dirección personal. Cuanto más se aplique ese principio, tanto más se practica la resolución de los asuntos políticos "por sí", gracias a un máximum de homogeneidad, naturalmente dada, o históricamente alcanzada. Esta es la situación ideal de una Democracia, según la supone Rousseau en el Contrat social. Se habla aquí de Democracia directa o pura, siendo de observar respecto de esta expresión que, propiamente, sólo hay Democracia directa, y lo indirecto no surge más que por la mezcla de elementos formales representativos. Allí donde todos están conformes, la decisión há de producirse espontáneamente, sin discusión y sin esenciales contraposiciones de intereses, porque todos quieren lo mismo. Pero esa situación há de considerars como simple construcción ideal del pensamiento, no como realidad histórica y política. El peligro de una aplicación radical del princípio de la identidad estriba en que há de fingirse el supuesto esencial, la substancial homogeneidad del pueblo. El máximo de identidad no se da, pues, realmente, pero sí el mínimo de gobierno. La consecuencia es que un pueblo vuelve a caer, desde la situación de existencia política, en la situación infrapolítica, llevando una existencia simplesmente cultural, o económica, o vegetativa, y sirviendo a un pueblo ajeno políticamente activo. Por el contrario: un máximo de representacion significaría un máximo de gobierno; en tanto que pudiera actuar, se arreglaría con un mínimo de homogeneidad del pueblo, formando una unidad política con grupos humanos nacional, confesional o clasitamente distintos. El peligro de esta situación consiste en que es ignorado el sujeto de la unidad política, el pueblo, perdiendo su contenido el Estado, que no es nunca más que un pueblo en situación de unidad política. Sería entonces un Estado sin pueblo, una res populi sin populus." (SCHMITT, Carl idem ps. 211, 213-214). No mesmo sentido, KARL FRIEDRICH WILHELM GERBER citado por FERNANDO DE LOS RÍOS URRUTI in op. cit. p. 16: "(...) El punto de vista jurídico – escribe – en el estudio del Estado, considera ante todo este hecho; que el pueblo se ha convertido, gracias al Estado, en colectividad jurídica, consciente de sí misma y capaz de querer; o en otros términos, que el pueblo se eleva mediante el Estado a personalidad jurídica. (...)"
121. "Com o desenvolvimento da Análise Econômica do Direito, foram incorporadas novas teorias econômicas como a Teoria dos Jogos, Teoria do Equilíbrio, a Economia Comportamental, bem como métodos estatísticos e econométricos." (FIGUEIREDO, Leonardo Viseu, in op. cit. p. 09). Cf: COLOMER, Josep M. Political Institutions – Democracy and Social Choice. New York: Oxford Press, 2006. SCHMIDT, Manfred G. Political Institutions in the Federal Republic of Germany. 1ª edição. 4ª reimpressão. Oxford: Oxford Press, 2009, Coleção: Comparative Political Institutions. OLSEN, Johan P. Governing Through Institutions Building – Institutional Theory and Recent European Experiments in Democratic Organization. Oxford: Oxford Press, 2010.
122. JELLINEK, Georg in op cit. p. 62.
123. Neste sentido, apura com precisão RHODES, R. A. W.; BINDER, Sarah A. e ROCKMAN, Bert A. in op. cit. o institucionalismo normativo, o institucionalismo das escolhas racionais, o institucionalismo histórico, o institucionalismo internacional e demais formas de apresentação perante à realidade do mundo, quer fenomênico (histórico, sociológico, econômico e demais ciências descritivistas da realidade), quer político (realidade do mundo axiológico – MIGUEL REALE), quer normativo.
124. "Para Gierke, el Estado es "la más alta e compresiva forma de comunidad, no perceptible para los sentidos, pero real para el espíritu, que nos revela uma existencia común humana sobre la existencia individual. Este elemento común es la unidad permanente, viva, la unidad que quiere y obra y en la cual se encierra todo un pueblo". Sobre la vida del individuo se levanta la de una comunidad, de la que en todo momento forma aquél parte. No hay comunidad donde no se pueda descubrir el carácter estatista, según Gierke, incluso en las tribus nómades. Porqué ? Porque el Estado, como el derecho – com el cual nace y al cual acompaña, pues son coetáneos – son tan viejos como la maldad humana y existen aun en las hordas errantes. Se trata, escribe Gierke, de dos funciones substantativas de la comunidad humana, cualquiera de las cuales supone y condiciona a la otra, no al modo de causa y efecto, pues esto indicaría una prioridad en en tiempo, sino en cuanto no es pensable la una si la otra." E à ps. 28-29 leciona com brilhantismo a posição de GIERKE: "Para Gierke, hay dos fuerzas espirituales en la humanidad, de las que brotan el Estado y el derecho: la una hace que vaya sedimentándose lo que la voluntad general nace: de aquí surge el Estado; la otra es el fluir exterior de la conciencia general y constituye el derecho. La vida del Estado y la del derecho son dos aspectos específicamente distintos de la vida en común: la primera se manifiesta en el logro, en la realización de fines comunes apetecidos, y culmina, en una palabra, en el hecho político; la vida del derecho, en trazar la esfera de acción de las voluntades obligadas. Así como el poder es un supuesto del Estado, al punto de que no hay Estado sin medios de poder, es éste, en cambio, indiferente para el derecho: "la esencia de éste consiste en afirmar y limitar el dominio exterior de la voluntad dentro de la comunidad humana". A pesar de las diferencias entre ambos, necesitan uno del otro. Todo Estado sano trata de fundar su poder en el derecho, y de aquí nacen deberes jurídicos del Estado. Por su parte, el derecho, para lograr su objetivo de ordenación de la vida humana, ha menester de la ayuda poderosa del Estado, sin cuya protección no puede alcanzar plenamente su fin. Los problemas de Estado y derecho no son idénticos, ni los del Estado quedan agotados con la protección del derecho, ni los de éste en la ordenación de la vida de aquél. Hay, pues, una parte esencial del problema del Estado que queda dentro del problema del derecho: la producción y protección del mismo, y viceversa, una del derecho que queda incluida dentro del problema del Estado: ordenar su vida, penetrar en su interior." Entendo que o melhor sentido a se dar ao Direito é o de nomos, tal como já afirmamos acima, visando a coerência sistêmica como o restante do estudo, sendo que em nada impediria esta interpretação.