Aspectos gerais do regime jurídico básico do acesso ao patrimônio genético

1. Introdução

A Convenção sobre a Diversidade Biológica, firmada em 1992, no Rio de Janeiro, reconheceu a soberania dos Estados sobre a sua diversidade biológica. O Brasil, no entanto, já tinha em sua Constituição de 1988 demonstração de preocupação com a proteção da diversidade genética do País.

Em 2001, foi editada 16 (dezesseis) vezes a Medida Provisória nº 2.186-16, que trouxe regime jurídico específico para a regulação da atividade de exploração econômica do patrimônio genético e do conhecimento tradicional a ele associado.

Após a edição da referida Medida Provisória, foram editados três decretos regulamentadores da referida Medida Provisória, são eles: Decreto nº 3.945/01, Decreto nº 5.459/05 e o Decreto nº 6.915/09.

Além disso, a Medida Provisória, expressamente, conferiu poderes para o Conselho Gestor do Patrimônio Genético editar atos normativos relacionados com o acesso ao patrimônio genético.

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2. Medida Provisória nº 2.186-16/2001

A Medida Provisória nº 2.186-16/01 regulou a atividade de acesso ao patrimônio genético e ao conhecimento tradicional a ele associado, bem como estabeleceu a necessidade de repartição, de forma justa e equitativa, dos benefícios decorrentes da sua exploração econômica.

O contexto mais amplo da presente regulamentação é bem pontuada pelo Prof. Romeu Thomé ^[01]:

"O caráter econômico envolvendo a utilização dos recursos genéticos aos poucos fica evidente. Os países detentores da biodiversidade se mostraram firmes em relação à repartição justa e equitativa dos benefícios resultantes da exploração de produtos e processos desenvolvidos a partir de seu patrimônio genético.

As comunidades tradicionais, detentoras do conhecimento para a manipulação dos recursos biológicos, passam a reinvidicar a garantia de seus direitos pela identificação e desenvolvimento técnico de utilização da biodiversidade"

Para efeito da Medida Provisória nº 2.186-16/01, patrimônio genético e conhecimento tradicional associado são:

I - patrimônio genético: informação de origem genética, contida em amostras do todo ou de parte de espécime vegetal, fúngico, microbiano ou animal, na forma de moléculas e substâncias provenientes do metabolismo destes seres vivos e de extratos obtidos destes organismos vivos ou mortos, encontrados em condições in situ, inclusive domesticados, ou mantidos em coleções ex situ, desde que coletados em condições in situno território nacional, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva;

II - conhecimento tradicional associado: informação ou prática individual ou coletiva de comunidade indígena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimônio genético;

Nesse cenário, a Medida Provisória nº 2.186-16/01 estabeleceu que as atividades de pesquisa científica, de desenvolvimento tecnológico e de bioprospecção relacionadas com acesso a patrimônio genético deveriam ser precedidas de autorização estatal a ser concedida pelo Conselho Gestor do Patrimônio Genético – CGEN.

A Medida Provisória nº 2.186-16/01 também estabeleceu que a ausência de autorização estatal ou descumprimento de alguma de suas disposições ensejaria indenização no valor de, no mínimo, 20% do faturamento bruto obtido com a comercialização ou com os royalties, eventualmente, obtidos com o acesso em desacordo com a própria Medida Provisória nº 2.186-16/01.

Além disso, a Medida Provisória nº 2.186-16/01 previu que a União, mesmo quando não for proprietária das áreas onde se der o acesso ao patrimônio genético, deverá participar dos benefícios do uso da exploração econômica da informação genética fornecida pela biodiversidade brasileira.

Independentemente da hipótese que justificou a arrecadação da União, os valores daí provenientes deverão, obrigatoriamente, ser utilizados na conservação da biodiversidade brasileira, no desenvolvimento da pesquisa e da tecnologia e capacitação de recursos humanos relacionados ao patrimônio genético.

Merece registro, ainda, que a presente regulamentação não se aplica ao patrimônio genético humano, que é tratado pela Lei nº 11.105/05.

Por fim, a Medida Provisória nº 2.186-16/01 determinou que as pessoas que utilizassem ou explorassem economicamente o patrimônio genético ou o conhecimento tradicional associado deveriam adequar suas atividades a própria Medida Provisória nº 2.186-16/01 e seus regulamentos.

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3. Principais Aspectos do Decreto nº 3.945/01

Dentre os principais aspectos do Decreto nº 3.945/01 está a operacionalização da Medida Provisória, especialmente, no que pertine com o Conselho Gestor do Patrimônio Genético, confira-se:

Art. 3o  Nos termos da Medida Provisória no 2.186-16, de 2001, compete ao Conselho de Gestão do Patrimônio Genético, atendida a sua natureza deliberativa e normativa:

I - coordenar a implementação de políticas para a gestão do patrimônio genético;

II - estabelecer:

a) normas técnicas, pertinentes à gestão do patrimônio genético;

b) critérios para as autorizações de acesso e de remessa;

c) diretrizes para elaboração de Contrato de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios;

d) critérios para a criação de base de dados para o registro de informação sobre conhecimento tradicional associado;

III - acompanhar, em articulação com órgãos federais, ou mediante convênio com outras instituições, as atividades de acesso e de remessa de amostra de componente do patrimônio genético e de acesso a conhecimento tradicional associado;

IV- deliberar sobre:

a) autorização de acesso e de remessa de amostra de componente do patrimônio genético, mediante anuência prévia de seu titular;

b) autorização de acesso a conhecimento tradicional associado, mediante anuência prévia de seu titular;

c) autorização especial de acesso e de remessa de amostra de componente do patrimônio genético, com prazo de duração de até dois anos, renovável por iguais períodos, a instituição pública ou privada nacional que exerça atividade de pesquisa e desenvolvimento nas áreas biológicas e afins, e a universidade nacional, pública ou privada;

d) autorização especial de acesso a conhecimento tradicional associado, com prazo de duração de até dois anos, renovável por iguais períodos, a instituição pública ou privada nacional que exerça atividade de pesquisa e desenvolvimento nas áreas biológicas e afins, e a universidade nacional, pública ou privada;

e) credenciamento de instituição pública nacional de pesquisa e desenvolvimento, ou de instituição pública federal de gestão, para autorizar outra instituição nacional, pública ou privada, que exerça atividade de pesquisa e desenvolvimento nas áreas biológicas e afins, a acessar amostra de componente do patrimônio genético e de conhecimento tradicional associado, e bem assim a remeter amostra de componente do patrimônio genético para instituição nacional, pública ou privada, ou para instituição sediada no exterior;

f) credenciamento de instituição pública nacional para ser fiel depositária de amostra de componente do patrimônio genético;

g) descredenciamento de instituições pelo descumprimento das disposições da Medida Provisória no 2.186-16, de 2001, e deste Decreto;

V - dar anuência aos Contratos de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios quanto ao atendimento dos requisitos previstos na Medida Provisória no 2.186-16, de 2001;

VI - promover debates e consultas públicas sobre os temas de que trata a Medida Provisória no 2.186-16, de 2001;

VII - funcionar como instância superior de recurso em relação a decisão de instituição credenciada e dos atos decorrentes da aplicação da Medida Provisória no 2.186-16, de 2001;

VIII - aprovar seu regimento interno.

Parágrafo único.  O Conselho de Gestão do Patrimônio Genético exercerá sua competência segundo os dispositivos da Convenção sobre Diversidade Biológica, da Medida Provisória no 2.186-16, de 2001, e deste Decreto.

Nesse contexto operacional, o Decreto nº 3.945/01 instituiu o Departamento de Patrimônio Genético com a função de Secretária-Executiva do Conselho Gestor do Patrimônio Genético.

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4. Principais Aspectos do Decreto nº 5.459/05

Dentre os principais aspectos do Decreto nº 5.459/05 está a especificação do comando disposto no art. 30 da Medida Provisória com a explicitação dos tipos administrativos e os respectivos valores das multas.

Tal regulamentação trouxe mais segurança jurídica e previsibilidade para os particulareas, que, sem o Decreto nº 5.459/05, estariam jungidos às amplas prescrições contidas no art. 30 da Medida Provisória. Veja-se:

CAPÍTULO II

DAS INFRAÇÕES CONTRA O PATRIMÔNIO GENÉTICO

Art. 15.  Acessar componente do patrimônio genético para fins de pesquisa científica sem autorização do órgão competente ou em desacordo com a obtida:

Multa mínima de R$ 10.000 (dez mil reais) e máxima de R$ 100.000,00 (cem mil reais), quando se tratar de pessoa jurídica, e multa mínima de R$ 200,00 (duzentos reais) e máxima de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quando se tratar de pessoa física.

§ 1o  A pena prevista no caput será aplicada em dobro se o acesso ao patrimônio genético for realizado para práticas nocivas ao meio ambiente ou práticas nocivas à saúde humana.

§ 2o  Se o acesso ao patrimônio genético for realizado para o desenvolvimento de armas biológicas e químicas, a pena prevista no caput será triplicada e deverá ser aplicada a sanção de interdição parcial ou total do estabelecimento, atividade ou empreendimento.

Art. 16.  Acessar componente do patrimônio genético para fins de bioprospecção ou desenvolvimento tecnológico, sem autorização do órgão competente ou em desacordo com a obtida:

Multa mínima de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e máxima de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), quando se tratar de pessoa jurídica, e multa mínima de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e máxima de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), quando se tratar de pessoa física.

§ 1o  Incorre nas mesmas penas quem acessa componente do patrimônio genético a fim de constituir ou integrar coleção ex situ para bioprospecção ou desenvolvimento tecnológico, sem autorização do órgão competente ou em desacordo com a autorização obtida.

§ 2o  A pena prevista no caput será aumentada de um terço quando o acesso envolver reivindicação de direito de propriedade industrial relacionado a produto ou processo obtido a partir do acesso ilícito junto ao órgão competente.

§ 3o  A pena prevista no caput será aumentada da metade se houver exploração econômica de produto ou processo obtidos a partir de acesso ilícito ao patrimônio genético.

§ 4o  A pena prevista no caput será aplicada em dobro se o acesso ao patrimônio genético for realizado para práticas nocivas ao meio ambiente ou práticas nocivas à saúde humana.

§ 5o  Se o acesso ao patrimônio genético for realizado para o desenvolvimento de armas biológicas e químicas, a pena prevista no caput será triplicada e deverá ser aplicada a sanção de interdição parcial ou total do estabelecimento, atividade ou empreendimento.

Art. 17.  Remeter para o exterior amostra de componente do patrimônio genético sem autorização do órgão competente ou em desacordo com a autorização obtida:

Multa mínima de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e máxima de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), quando se tratar de pessoa jurídica, e multa mínima de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e máxima de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), quando se tratar de pessoa física.

§ 1o  Pune-se a tentativa do cometimento da infração de que trata o caput com a multa correspondente à infração consumada, diminuída de um terço.

§ 2o  Diz-se tentada uma infração, quando, iniciada a sua execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

§ 3o  A pena prevista no caput será aumentada da metade se a amostra for obtida a partir de espécie constante da lista oficial da fauna brasileira ameaçada de extinção e do Anexo I da Convenção sobre o Comércio Internacional das Espécies da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de Extinção - CITES.

§ 4o  A pena prevista no caput será aplicada em dobro se a amostra for obtida a partir de espécie constante da lista oficial de fauna brasileira ameaçada de extinção e do Anexo II da CITES.

§ 5o  A pena prevista no caput será aplicada em dobro se a amostra for obtida a partir de espécie constante da lista oficial da flora brasileira ameaçada de extinção.

Art. 18.  Deixar de repartir, quando existentes, os benefícios resultantes da exploração econômica de produto ou processo desenvolvido a partir do acesso a amostra do patrimônio genético ou do conhecimento tradicional associado com quem de direito, de acordo com o disposto na Medida Provisória no 2.186-16, de 2001, ou de acordo com o Contrato de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios anuído pelo Conselho de Gestão do Patrimônio Genético:

Multa mínima de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) e máxima de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais), quando se tratar de pessoa jurídica, e multa mínima de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e máxima de R$ 100.000,00 (cem mil reais), quando se tratar de pessoa física.

Art. 19.  Prestar falsa informação ou omitir ao Poder Público informação essencial sobre atividade de pesquisa, bioprospecção ou desenvolvimento tecnológico relacionada ao patrimônio genético, por ocasião de auditoria, fiscalização ou requerimento de autorização de acesso ou remessa:

Multa mínima de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e máxima de R$ 100.000,00 (cem mil reais), quando se tratar de pessoa jurídica, e multa mínima de R$ 200,00 (duzentos reais) e máxima de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quando se tratar de pessoa física.

CAPÍTULO III

DAS INFRAÇÕES AO CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO

Art. 20.  Acessar conhecimento tradicional associado para fins de pesquisa científica sem a autorização do órgão competente ou em desacordo com a obtida:

Multa mínima de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e máxima de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), quando se tratar de pessoa jurídica, e multa mínima de R$ 1.000,00 (mil reais) e máxima de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), quando se tratar de pessoa física.

Art. 21.  Acessar conhecimento tradicional associado para fins de bioprospecção ou desenvolvimento tecnológico sem a autorização do órgão competente ou em desacordo com a obtida:

Multa mínima de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) e máxima de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), quando se tratar de pessoa jurídica, e multa mínima de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e máxima de R$ 100.000,00 (cem mil reais), quando se tratar de pessoa física.

§ 1o  A pena prevista no caput será aumentada de um terço caso haja reivindicação de direito de propriedade industrial de qualquer natureza relacionado a produto ou processo obtido a partir do acesso ilícito junto a órgão nacional ou estrangeiro competente.

§ 2o  A pena prevista no caput será aumentada de metade se houver exploração econômica de produto ou processo obtido a partir de acesso ilícito ao conhecimento tradicional associado.

Art. 22.  Divulgar, transmitir ou retransmitir dados ou informações que integram ou constituem conhecimento tradicional associado, sem autorização do órgão competente ou em desacordo com a autorização obtida, quando exigida:

Multa mínima de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e máxima de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), quando se tratar de pessoa jurídica, e multa mínima de R$ 1.000,00 (mil reais) e máxima de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), quando se tratar de pessoa física.

Art. 23.  Omitir a origem de conhecimento tradicional associado em publicação, registro, inventário, utilização, exploração, transmissão ou qualquer forma de divulgação em que este conhecimento seja direta ou indiretamente mencionado:

Multa mínima de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e máxima de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), quando se tratar de pessoa jurídica, e multa mínima de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e máxima de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), quando se tratar de pessoa física.

Art. 24.  Omitir ao Poder Público informação essencial sobre atividade de acesso a conhecimento tradicional associado, por ocasião de auditoria, fiscalização ou requerimento de autorização de acesso ou remessa:

Multa mínima de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e máxima de R$ 100.000,00 (cem mil reais), quando se tratar de pessoa jurídica, e multa mínima de R$ 200,00 (duzentos reais) e máxima de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quando se tratar de pessoa física.

Além disso, o Decreto nº 5.459/05 trouxe aspectos procedimentais mínimos para a tramitação dos autos de infração relacionados com o patrimônio genético e com o conhecimento tradicional associado, inclusive, com a atribuição de competência ao Ibama e ao Comando da Marinha para a lavratura dos autos. Confira-se:

Art. 2o  As infrações contra o patrimônio genético ou ao conhecimento tradicional associado serão apuradas em processo administrativo próprio de cada autoridade competente, mediante a lavratura de auto de infração e respectivos termos, assegurado o direito de ampla defesa e ao contraditório.

Art. 3o  Qualquer pessoa, constatando infração contra o patrimônio genético ou ao conhecimento tradicional associado, poderá dirigir representação às autoridades relacionadas no art. 4o, para efeito do exercício do seu poder de polícia.

Art. 4o  São autoridades competentes para a fiscalização, na forma deste Decreto, os agentes públicos do seguinte órgão e entidade, no âmbito de suas respectivas competências:

I - o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA;

II - o Comando da Marinha, do Ministério da Defesa.

§ 1o  Os titulares do órgão e entidade federal de que trata os incisos I e II do caput poderão firmar convênios com os órgãos ambientais estaduais e municipais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, para descentralizar as atividades descritas no caput.

§ 2o  O exercício da competência de fiscalização de que trata o caput pelo Comando da Marinha ocorrerá no âmbito de águas jurisdicionais brasileiras e da plataforma continental brasileira, em coordenação com os órgãos ambientais, quando se fizer necessário, por meio de instrumentos de cooperação.

Art. 5o  O agente público do órgão e entidade mencionados no art. 4o que tiver conhecimento de infração prevista neste Decreto é obrigado a promover a sua apuração imediata, sob pena de responsabilização.

Art. 6o  O processo administrativo para apuração de infração contra o patrimônio genético ou ao conhecimento tradicional associado deve observar os seguintes prazos máximos:

I - vinte dias para o autuado oferecer defesa ou impugnação contra o auto de infração, contados da data da ciência da autuação;

II - trinta dias para a autoridade competente julgar o auto de infração, contados da data da ciência da autuação, apresentada ou não a defesa ou a impugnação;

III - vinte dias para o autuado recorrer da decisão condenatória à instância hierarquicamente superior ao órgão autuante, contados da ciência da decisão de primeira instância;

IV - vinte dias para o autuado recorrer da decisão condenatória de segunda instância ao Conselho de Gestão do Patrimônio Genético; e

V - cinco dias para o pagamento de multa, contados da data do recebimento da notificação.

Art. 7o  O agente autuante, ao lavrar o auto de infração, indicará as sanções aplicáveis à conduta, observando, para tanto:

I - a gravidade dos fatos, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para o patrimônio genético, o conhecimento tradicional associado, a saúde pública ou para o meio ambiente;

II - os antecedentes do autuado, quanto ao cumprimento da legislação de proteção ao patrimônio genético e ao conhecimento tradicional associado; e

III - a situação econômica do autuado.

Art. 8o  A autoridade competente deve, de ofício ou mediante provocação, independentemente do recolhimento da multa aplicada, minorar, manter ou majorar o seu valor, respeitados os limites estabelecidos nos artigos infringidos, observado o disposto no art. 7o.

Art. 9o  Em caso de reincidência, a multa será aplicada em dobro.

Parágrafo único.  O reincidente não poderá gozar do benefício previsto no art. 25.

Por fim, merece menção o art. 25, que dispõe sobre a redução da multa em até 90% (noventa por cento) do seu valor, nos seguintes termos:

Art. 25.  As multas previstas neste Decreto podem ter a sua exigibilidade suspensa, quando o autuado, por termo de compromisso aprovado pela autoridade competente, obrigar-se à adoção de medidas específicas para adequar-se ao disposto na Medida Provisória no 2.186-16, de 2001, em sua regulamentação e demais normas oriundas do Conselho de Gestão do Patrimônio Genético.

§ 1o  Cumpridas integralmente as obrigações assumidas pelo autuado, desde que comprovado em parecer técnico emitido pelo órgão competente, a multa será reduzida em até noventa por cento do seu valor, atualizado monetariamente.

§ 2o  Na hipótese de interrupção do cumprimento das obrigações dispostas no termo de compromisso referido no caput, quer seja por decisão da autoridade competente ou por fato do infrator, o valor da multa será atualizado monetariamente.

§ 3o  Os valores apurados nos termos dos §§ 1o e 2o serão recolhidos no prazo de cinco dias do recebimento da notificação.

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5. Principais Aspectos do Decreto nº 6.915/09

O Decreto nº 6.915/09 tratou de definir os percentuais cabíveis para cada um dos fundos previstos na Medida Provisória, no que toca com os valores a serem repassados à União.

Assim, se o acesso ao patrimônio genético se deu em áreas de domínio da União, então, 50% deve seguir para o Fundo Nacional do Meio Ambiente - FNMA e 50% para o Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – FNDCT.

De outro lado, se o acesso se deu, especificamente, no mar territorial, na zona econômica exclusiva ou na plataforma continental, então, são devidos 25% ao FNMA, 25% ao FNDCT e 50% ao Fundo Naval.

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6. Considerações Finais

Não se pode perder de vista que toda essa legislação foi estabelecida para garantir um controle da atividade de acesso às riquezas genéticas do País, bem como para assegurar uma repartição justa e equitativa dos benefícios decorrentes da sua exploração econômica.

Nesta passo, convém assinalar as considerações do Prof. Édis Milaré ^[02]:

"(...) a despeito de a evolução de um sistema normativo nacional destinado a proteger o patrimônio genético rasileiro encontrar-se ainda em estágio embrionário, é possível inferir que as preocupações com o tema não passaram ao largo dos reguladores nacionais. Aliás, o Brasil é um grande player mundial no cenário do desenvolvimento de produtos a partir do acesso aos recursos genéticos. Esta, per se, é uma razão suficiente a despertar o interesse dos reguladores internos; mas, em dunção das obrigações assumidas pelo País no âmbito da Convenção sobre a Biodiversidade, além de uma questão de direito impõem-se também uma questão de honra nacional"

Diante disso, tais preocupações devem ser levadas em consideração quando da efetiva aplicação do complexo normativo ora exposto.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS´

THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental. JusPodivm, 1ª edição. Salvador: 2011.

MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. RT, 6ª edição. São Paulo: 2009.

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Notas

1. THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental. JusPodivm, 1ª edição. Salvador: 2011. P. 753.
2. MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. RT, 6ª edição. São Paulo: 2009. P. 603.