Contratos Administrativos - Alteração - Equilíbrio Econômico-Financeiro

INTRODUÇÃO

Ao contrário do que ocorre na seara do direito privado, na qual o contrato perfeito faz lei entre as partes, não podendo estas alterá-lo unilateralmente, no contrato administrativo, no qual figura de um lado o particular cujo interesse se restringe à obtenção de um lucro a que tem direito desde que observando todo o procedimento necessário para contratar com a Administração Pública, e, de outro, o Poder Público que, tendo escolhido a proposta mais vantajosa no procedimento supra mencionado denota um interesse que pode ser ampliado à medida em que o interesse público o exija, existindo, assim, a possibilidade de alteração unilateral do contrato por parte do contratante, tendo em vista que este representa um interesse que se sobrepõe ao interesse do particular.

Não obstante essa prerrogativa que assegura a supremacia do interesse público sobre o privado, há cláusulas nos contratos administrativos intocáveis, pois destinam-se a manter um certo "equilíbrio contratual" não deixando, assim, o particular a mercê das vontades do administrador. Tais cláusulas denominam-se econômico-financeiras.

A alteração unilateral do contrato pode dar ensejo a uma disparidade entre a equivalência de interesses estabelecida no momento da celebração do contrato, afetando, assim, o equilíbrio econômico-financeiro.

No entanto, o equilíbrio econômico-financeiro não é atingido somente por alteração unilateral do contrato, mas também por atos da Administração, ou por fatos imprevistos ou imprevisíveis.

Assim, o presente trabalho tratará acerca das cláusulas econômico-financeiras e o princípio do equilíbrio econômico-financeiro, bem como os efeitos destes institutos nos contratos administrativos.

Questão que se mostra assaz interessante e que vem causando celeuma no âmbito da Administração Pública é a aplicação destes institutos quando da alteração das cláusulas econômico-financeiras ou a ocorrência de fato que venha a alterar o equilíbrio econômico financeiro.

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O CONTRATO ADMINISTRATIVO

Para o estudo dos efeitos desses institutos nos contratos administrativos é mister conceituar o que vem a ser contrato administrativo.

Segundo Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo et alii, São Paulo Malheiros, 2000, p. 199) "Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade firma com particular ou com outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração".

Nunca é demais salientar que a expressão contrato administrativo é utilizada para nomear apenas os contratos em que a Administração Pública, investida nessa qualidade celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, com o intento de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público.

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CLÁUSULAS ECONÔMICO-FINANCEIRAS

Em todo contrato administrativo existem as cláusulas econômicas que são inalteráveis unilateralmente, porque fixam a remuneração e os direitos do contratado perante a Administração e estabelecem a equação financeira a ser mantida durante toda a execução do contrato.

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EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

Segundo Hely Lopes Meirelles (Licitação e Contrato Administrativo, 11ª ed, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo et alii, São Paulo, Malheiros, 1996, p.165) "O equilíbrio financeiro ou equilíbrio econômico do contrato administrativo, também denominado equação econômica ou equação financeira, é a relação que as partes estabelecem inicialmente, no ajuste, entre os encargos do contrato e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, do serviço ou do fornecimento. Em última análise, é a correlação entre objeto do contrato e sua remuneração, originariamente prevista e fixada pelas partes em números absolutos ou em escala móvel. Essa correlação deve ser conservada durante toda a execução do contrato, mesmo que alteradas as cláusulas regulamentares da prestação ajustada, a fim de que se mantenha a equação financeira ou, por outras palavras, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (Lei 8.666/93, art. 65, II, "d", e § 6º).".

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CONFIGURAÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

O equilíbrio econômico-financeiro abrange todos os encargos impostos à parte, ainda quando não se configurem como "deveres jurídicos" propriamente ditos. São relevantes os prazos de início, execução, recebimento provisório e definitivo previstos no ato convocatório; os processo tecnológicos a serem aplicados; as matérias-primas a serem utilizadas; as distâncias para entrega dos bens; o prazo para pagamento etc.

O mesmo se passa quanto à remuneração. Todas as circunstâncias atinentes à remuneração são relevantes, tais como prazos e forma de pagamento. Não se considera apenas o valor que o contratante receberá, mas também as épocas previstas para sua liquidação.

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A LEGISLAÇÃO

O Estatuto de Licitações e Contratos da Administração Pública, Lei nº 8.666/93, entrega à Administração Pública a faculdade, ou em alguns casos o "dever" de modificar unilateralmente as condições dos contratos administrativos, conforme se depreende do art. 57, § 1º:

"Art. 57 - omissis

§ 1º - Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis"

Porém, ao proceder tais alterações, deve a Administração Pública fazer diligências no sentido de alterar, também, as cláusulas referentes às obrigações tanto da Administração, como do particular, conforme esclarece o artigo 58, da Lei 8.666/93:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta lei;

§ 2° Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual."

Cabe ressaltar que no caso dos contratos administrativos a teoria da imprevisão foi expressamente acolhida por nossa constituição federal, ao garantir ao particular que as condições da propostas seriam mantidas durante a sua execução, atendendo, assim a um princípio básico a que Administração está sujeita, o da legalidade:

Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifo nosso).

Assim, dispõe a Lei nº 8.666/93, ao regular a matéria:

"Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

II - por acordo das partes:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a atribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual."

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ALTERAÇÃO DAS CONDIÇÕES AJUSTADAS NO CONTRATO

Como sabemos o conteúdo do contrato é a vontade das partes, que, no caso dos contratos administrativos, se manifesta primeiramente no momento da proposta e posteriormente no momento da formalização do contrato.

Tendo em vista a necessidade de que o equilíbrio seja mantido não causando prejuízos nem para o contratado nem para a Administração Pública, surgem cláusulas que fixem com fidelidade os objetos do ajuste e definam com precisão os direitos, obrigações, encargos e responsabilidades dos contratantes, em conformidade com a proposta. No caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação o conteúdo do contrato deve ater-se ao despacho de que autorizou sua realização e à proposta escolhida, devendo ainda, mencionar o número do processo que a autorizou, conforme o art. 61 da Lei nº 8.666/93.

Questão que se mostra bastante controvertida é o efeito de posterior alteração das cláusulas econômico-financeiras e do equilíbrio financeiro.

Ora o contrato administrativo, como qualquer outro, é celebrado à vista das condições econômico-financeiras existentes no momento da celebração e segundo os objetivos que cada uma das partes busca retirar da avença. São essas condições e objetivos que motivam as partes à realização do negócio, ou seja, a entidade governamental que deseja a obra, o bem ou serviço sob a égide de certas estipulações que imprime unilateralmente e o particular que se dispõe a satisfazer-lhe o desejado observando essas estipulações, mediante o recebimento de um preço que lhe propicia, segundo as condições econômicas do mercado naquele momento, um lucro. Este é o seu móvel na contratação.

Essa é a bem lançada lição de Hely Lopes Meirelles (Licitação e Contrato Administrativo, ob. cit, p. 166)

"O contrato administrativo, por parte da Administração, destina-se ao atendimento das necessidades públicas, mas, por parte do contratado, objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada nas cláusulas econômicas e financeiras".

Portanto, qualquer ajuste é notoriamente concertado segundo esses objetivos e condições e a firme suposição que não variarão substancialmente no futuro. Se alteração houver deverão esses acordos ser entendidos segundo as circunstâncias vigentes na oportunidade da celebração, de modo a assegurar ao longo de sua vigência o que fora desejado pelas partes, não outras, diversas e distantes do que esperavam obter com a execução do ajuste. O contrato, portanto é rebus sic stantibus, isto é, as obrigações contratuais devem ser interpretadas à luz da circunstâncias e fatos sob os quais foi celebrado. Daí as precisas lições de Carlos Ari Sundfeld (Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo, Malheiros, 1994, p. 238) e de Celso Antônio Bandeira de Melo (Curso de Direito Administrativo, 7ª ed., São Paulo, Malheiros, 1995 p. 391), asseverando este que de acordo com a cláusula rebus sic stantibus.

"...as obrigações contratuais hão de ser entendidas em correlação com o estado de coisas ao tempo em que se contratou. Em conseqüência, a mudança acentuada dos pressupostos de fato em que se embassaram implica alterações que o Direito não pode desconhecer. É que as vontades se ligaram em vista de certa situação, e na expectativa de determinados efeitos totalmente diversos, surgidos à margem do comportamento dos contratantes".

Não fosse assim, ninguém contrataria, pois a instabilidade lesaria uma ou outra das partes. Com efeito, o ente governamental seria prejudicado se a variação beneficiasse o contratado particular e este seria onerado se a instabilização favorecesse aquele. Destarte, salvo algum insano, ninguém ajustaria qualquer negócio sabendo que não teria essa garantia. Assim, por reconhecer essa realidade é que a Lei nº 8.666/93 prevê que as partes podem, por consenso, alterar o contrato para restabelecer a relação que pactuaram inicialmente entre os encargos de um e a retribuição de outro para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro ou das cláusulas financeiras iniciais ao contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual, é o que nos ensina Diogenes Gasparini em seu parecer acerca do Reequilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato, publicado no BDA, de setembro de 1997.

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CONCLUSÃO

Diante do exposto é certo que as condições estabelecidas no momento da proposta deverão ser obedecidas até o término do contrato, se ocorrer alguma modificação que altere as cláusulas econômico-financeiras ou o equilíbrio econômico financeiro, a Administração deverá providenciar, através de termos aditivos a manutenção do que foi pactuado no momento da feitura do contrato, não onerando com isso o particular ou até mesmo a Administração, pois aquela parte que se aproveitasse dessa circunstância estaria locupletando-se sem causa.

É importante ressaltar que, neste caso, conforme ensina Marçal Justen Filho Melo (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8ª ed., São Paulo, Dialética, 2000 p. 556/557): "Uma vez verificado o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro, o particular deve provocar a Administração para adoção das providências adequadas. Inexiste discricionariedade. A Administração pode recusar o restabelecimento da equação apenas mediante invocação da ausência dos pressupostos necessários. Poderá invocar:

- ausência de elevação dos encargos do particular;

- ocorrência de evento antes da formulação das propostas;

- ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado;

- culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a previsibilidade da ocorrência do evento).

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BIBLIOGRAFIA

- Licitação e Contrato Administrativo MEIRELLES, Hely Lopes, 11ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, et alii, São Paulo, Malheiros, 1996;

- Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos FILHO, Marçal Justem, 8ª ed, Dialética, São Paulo, 2000

- Direito Administrativo Brasileiro MEIRELLES, Hely Lopes, 25ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, et alii São Paulo, Malheiros, 2000.

- Curso de Direito Administrativo Melo, Celso Antônio Bandeira de, 5ª ed. São Paulo, Malheiros, 1994.

- Boletim de Direito Administrativo, Reequilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato, Diogenes Gasparini setembro de 1997, Editora NDJ

- Boletim de Licitações e Contratos, Contrato Administrativo, Equilíbrio Econômico Financeiro Alice Maria Gonzales Borges, setembro de 1996, Editora NDJ