A eficácia multidimensional dos direitos fundamentais

 

1. Introdução

A história demonstra que a configuração contemporânea do Direito não seguiu uma trajetória linear. Com a profusão de atores sociais decorrente da reconstituição quantos aos modos de reprodução da vida material após a queda do Ancien Régime, o mundo contemporâneo vangloriava-se das benesses de um capitalismo ainda industrial, não obstante o séc. XIX já viesse a apontar, em poucas décadas, a necessidade de expansão dos modelos normativos, com o fito de regular as mais diversas relações sociais.

Contudo, por muito tempo, o desenho dos liames jurídico-sociais ainda se encontravam encapsulados sob a roupagem do direito privado. Era recente a concepção política que rejeitava o obscurantismo das monarquias modernas, que sopesavam a necessidade de proteção dos interesses do Estado moderno à necessidade de preservação do mais vigoroso Leviatã, com vistas ao progresso material e à frágil pacificação dos conflitos sociais pelo fortalecimento da figura do governante, com respaldo na teoria dos dois corpos do rei. O voluntarismo dos Chefes de Estado parecia senão preponderar, ao menos contrapor-se, portanto, à racionalidade do discurso jurídico nos séc. XVII e XVIII.

Foram os imperativos econômicos de uma vicejante economia industrial européia que demandaram a liberdade contratual e a reconstituição de um modelo político desenraizado de estamentos rigidamente postos na sociedade. No antedimento de tais necessidades socioeconômicas, vigorou o dogma da completude^[i] do direito privado, a exemplo do Code de Napoléon na era da forte codificação.

Porém, conforme asseverado, os movimentos sociais levaram à evolução das dimensões dos direitos fundamentais, a exemplo do que apontam autores como INGO SARLET e PAULO BONAVIDES. Diferentemente do que se poderia deduzir pelo uso do vocábulo “geração” (aqui prudentemente substituído pelo termo “dimensão”), o séc. XIX deflagrou um período, até hoje presente, em que os direitos não se substituem, mas, como indica o princípio da continuidade ou da evolução não reacionária, florescem para complementar as dimensões pretéritas^{[ii] [iii]}.

A instigante obra de ÉMILE ZOLA, Germinal, confere uma dimensão exata do assombro humano quanto à incapacidade do direito privado em conter o caráter plúrimo das relações sociais. Se no séc. XIX, tal inépcia, fomentada pela filosofia marxista, resultou no germe do direito do trabalho, nos cem anos seguintes, o direito reinventou-se para tutelar os interesses difusos e coletivos, igualmente inalcançáveis sob o aspecto da efetividade quanto as relações laborais, apenas pelo direito privado.

A própria feição privada das relações sociais não parecia ter encontrado um esboço filosófico tão nítido, senão com os pensamentos de HEGEL, cujo conteúdo abarcou um conceito de sociedade civil enquanto “conjunto de relações e situações que se projetam entre o indivíduo e o Estado, como conjunto de homens privados: bürgliche Gesellschaft”, no pertinente esclarecimento de JORGE MIRANDA^[iv].

A doutrina esmera-se em esclarecer que a sociedade não se confunde com o Estado, da mesma forma que as relações sociais apenas são supedâneo para a incidência das normas jurídicas, cujos enunciados abstratos distinguem-se das situações da vida que regulam.

Justamente serão os textos constitucionais contemporâneos que tecerão o ponto de aproximação entre esses dois universos, pois o Estado é a teia racional de organização política da sociedade, de poder limitado por meio de direitos e garantias fundamentais^[v], como advoga a vertente garantista do Constitucionalismo atual.

Diante de um aparente caráter instrumental dos direitos fundamentais, surge um dos mais provocativos problemas da atual Teoria do Estado Constitucional: em que medida são eficazes os direitos fundamentais? Considerando o mister de organização social de que se incumbe o Estado, faz-se necessário responder a esta pergunta.

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2. Sobrevoo histórico, triangularidade dos direitos fundamentais e direito à vida

À sobeja alerta a communis opinio doctorum sobre a triangularidade de que se revestem os direitos fundamentais. Considerando o substrato constitucional onde vicejam tais direitos, é decorrência lógica a participação do Estado num dos pólos desta relação obrigacional que não se esgota em um, mas em todos os indivíduos, que não se atém à esfera privada, mas é a nítida quintessência da esfera pública.

A presença do Estado no pólo passivo relaciona-se ao papel garantista que ele exerce quanto aos direitos fundamentais, criando-se um dever objetivo, à luz da proficiente lição de CANOTILHO, sem corresponder a um direito subjetivo propriamente, mas “a normas de direito fundamentais objetivas”^[vi], de tal forma que

“O direito subjectivo consagrado por uma norma de direito fundamental reconduz-se, assim, a uma relação trilateral entre o titular, o destinatário e o objecto do direito”^[vii].

A base histórica da trilateralidade dos direitos fundamentais, de matriz constitucional, remonta a período bem anterior aos frutos políticos da Revolução Francesa, contudo. A  Magna Carta de 1215 é apontada com frequência como um importante antecedente político e, ainda que tenha sido redigida como uma carta feudal de blindagem do baronato contra o despotismo desmesurado do Rei inglês João Sem Terra, JOSÉ AFONSO DA SILVA não olvida que isto

“(...) não exclui o fato de que ela se tornasse um símbolo das liberdades públicas, nela consubstanciando-se o esquema básico do desenvolvimento constitucional inglês e servindo de base a que juristas, especialmente Edward Coke com seus comentários, extraíssem dela os fundamentos da ordem jurídica democrática do povo inglês”^[viii].

Os séculos posteriores fervilharam com documentos históricos de igual magnitude, pois além dos forais e cartas de franquia, a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), Bill of Rights (1688) e o Act of Settlement (1707), todos contendo reivindicações liberais inspiradas pela Magna Carta, contrariando os abusos de poder real à época. A Inglaterra, em seu peculiar processo histórico de garantismo civil e anglicanismo, foi palco fértil e exemplo pioneiro de afastamento da noção de poder divino dos soberanos, para sedimentar certa racionalização dos direitos fundamentais.

Muito antes da Declaração da Virgínia (1776), da Constituição dos Estados Unidos (1787) e da célebre Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), já se formulavam correntes de pensamento que buscaram imprimir racionalidade à legitimidade do Estado, como aponta ALEXANDRE DE MORAES, a exemplo do contratualismo de HOBBES e de ROUSSEAU, dos fundamentos jurídico-sociológicos de KANT, assim como LOCKE, que antevira no Estado Moderno a realização do Direito^[ix].

Enfim, arrancava-se o véu da ignorância, nas imortais palavras de JOHN RAWLS em sua Teoria da Justiça, fundando-se o Constitucionalismo moderno, concebido com uma ideia de Estado atrelada a um feixe amplo de funções próprias, algumas delas políticas, como a de produzir atos constitucionais e de revisão constitucional (função legislativa)^[x].

O reconhecimento desta atribuição estatal, também vertida nos escritos doutrinários como sendo a interpositio legislatoris uma condição necessária de aplicabilidade dos direitos fundamentais^[xi], deu-se tanto pelos documentos históricos supracitados, que enunciaram os direitos fundamentais com clamoroso demandismo por proteção estatal, quanto pelo pensamento filosófico (DWORKIN e ALEXY), controvertido, mas inclinado a conferir àqueles direitos o caráter de direitos naturais, e portanto, inatos ao homem, abstratos e universais.

Evidentemente, existe um ponto culminante destes direitos fundamentais, vez que só poderia haver sentido em os salvaguardar, se, antes de tudo, o direito à vida, como premissa moral e lógica dos direitos fundamentais, fosse posta sob a mais ampla proteção, como parece se extrair da doutrina de ALEXY^[xii], para quem

1. O indivíduo tem perante o Estado o direito de não ser morto (“hat gegenüber dem Staat ein Recht darauf, dass dieser ihn nicht tötet”)

2. O indivíduo tem perante o Estado o direito de que este imponha proteção  face aos demais indivíduos por atos que atentem contra sua vida (“hat gegenüber dem Staat ein Recht darauf, dass dieser sein Leben vor rechtswidrigen Eingriffen Dritter schützt”).

Na Constituição República Federativa do Brasil de 1988, não existe um enunciado direto de proteção ao direito ao vida, apenas de forma reflexa, por meio de inúmeros dispositivos, dos quais se poderia destacar o art. 5º, inciso XLVII, alínea a, vedando a aplicação da pena de morte (como preceituara ALEXY), exceto nos casos de guerra declarada, também constitucionalmente previstos (CF art. 84 XIX).

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3. A eficácia dos direitos fundamentais

Haja vista que o direito à vida constitui a matriz dos direitos fundamentais, cumpre destacar, dentro do Constitucionalismo atual, acerca da eficácia de tais direitos. De fato, a despeito do pessimismo sempre constante no espírito humano, muitos defendem que caminhamos para um período de maiores garantias contra a violação dos mais caros valores fundamentais.

Obviamente, o Constitucionalismo, como doutrina e como espeque normativo para as Cartas Magnas da atualidade, deslinda um papel central na eficácia dos direitos fundamentais. Diversas são as propostas a respeito do tema, sobretudo considerados os aspectos mais importantes que o envolvem:

a) histórico: momento de redemocratização pós-Guerra pelo Estado de Direito

b) filosófico: pós-positivo, impõe normas de caráter ético (valor axiológico) e de conteúdo pró-direitos fundamentais

c) teórico: força normativa (Konrad Hesse) da Constituição, suprema e garantidora dos direitos fundamentais com nova dogmática de interpretação constitucional^[xiii]

Do sentido sociológico de LASSALE ao sentido político de SCHMITT e seu decorrente controle de convencionalidade, do critério lógico-jurídico que embasa o pensamento kelseniano à vertente culturalista, tudo são feixes de composição do neoconstitucionalismo, assentado na nova hermenêutica e nos direitos fundamentais^[xiv].

Parece inevitável associar-se o tema da eficácia dos direitos fundamentais ao chamado neoconstitucionalismo, açodado pelo indelével paradigma de superioridade da Constituição no ordenamento jurídico, assim como pela presunção (não absoluta) de constitucionalidade das normas e pela interpretação uniforme, razoável e efetiva conforme a Constituição Federal^[xv].

Nesse sentido, ao texto constitucional um caráter de inafastabilidade procura-se imprimir, visto que não menos conclamam os direitos fundamentais, como demonstram as experiências históricas, mormente após a hecatombe da Segunda Guerra Mundial.

Conforme demonstraria uma ampla pesquisa jurisprudencial (incabível na moldura  sintética do presente artigo), para o STF, há eficácia imediata dos direitos fundamentais para as relações entre particulares, balizada, como aponta a doutrina da proteção garantista (Schutzzwecklehre), pelo princípio da proporcionalidade e pela proibição à proteção insuficiente (Untermassverbot), como ensina GILMAR FERREIRA MENDES[^xvi].

Assim, capitaneado por tais premissas lógico-jurídicas, opera-se a eficácia dos direitos fundamentais, irradiante em relação aos Poderes do Estado e aos particulares (para os quais a relação jurídica é horizontal) na concretização dos valores constitucionalizados sob o manto de garantia de condições dignas mínimas. Relaciona-se o núcleo essencial dos direitos fundamentais, o direito à vida com o princípio da dignidade humana, expresso fundamento do Estado brasileiro (CF art. 1º inciso III).

A prova desta relação intrínseca está no corpo do já mencionado art. 5º, inciso XLVII, da Lei Maior, visto que

“Apesar desse sentido limitativo inequívoco, o legislador constituinte entendeu por bem reforçar a normatividade limitativa que se extrai do texto com uma norma explicitamente negativa de caráter proibitivo, dotada, assim, de eficácia plena e incidência imediata. Mas essa norma proibitiva tem conteúdo relacionado com outras disposições que revelam garantias contra certos tipos de pena. Assim, a regra do inciso III deste mesmo artigo 5º - ‘ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento desumano ou degradante’ – e o respeito à integridade física e moral do preso – inciso XLIX” ^[xvii]

O direito à vida, além de constituir uma espécie de direito fundamental, é um elemento nuclear que a roupagem constitucional pátria vestiu com o manto da dignidade humana. Não se trata apenas de uma questão principiológica, mas de um objetivo constitucional-mente posto, em virtude da realidade socioeconômica a que se destina.

Dentre os objetivos enunciados pelo art. 3º da Lei Maior, construir uma sociedade livre, justa e solidária, bem como garantir o desenvolvimento nacional e erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais são notáveis, posto que “impostergáveis e hão de ser preocupação constante da ação governamental”^[xviii].

A eficácia dos direitos fundamentais, insculpidos no texto constitucional, não é, como se percebe pelos citados excertos acima, um fenômeno uniforme, mas ao contrário, há diversas facetas pelas quais se pode compreendê-lo. A exemplo da jurisprudência norte- americana, a doutrina nacional alia garantismo e dirigismo, preceituando que dentre as normas constitucionais, dentre as quais se destacam aquelas relacionadas aos direitos fundamentais, existem duas categorias^[xix]: a das cláusulas de natureza substantiva, cujo teor é constitucionalmente inafastável (mandatory provisions), e a das normas regulamentares, de conteúdo variável, modificáveis pelo legislador ordinário sem que padecessem de inconstitucionalidade (directory provisions).

Evidentemente tal orientação pretoriana acerca da eficácia de normas constitucionais, além de não se aplicar a nenhum direito fundamental (cujo traços característicos são a universalidade, a abstração e a inafastabilidade), é severamente criticada não somente por JOSÉ AFONSO DA SILVA, quanto por autores norte-americanos como THOMAS COOLEY, ressaltando a natureza limitadora de poder de tais normas. Para o referido autor^[xx]

“Não podemos esperar que se encontrem na Constituição preceitos que o povo tenha considerado de alta importância e dignos de figurar num instrumento que se destina a controlar igualmente o governo e os governados e a conferir a justa medida dos poderes conferidos”.

Como muitas dicotomias nesta matéria, aquela não subsiste a olhares críticos mais atentos. A redação constitucional pátria, no entanto, parece confirmar a classificação arguta de JOSÉ AFONSO DA SILVA, pois em inúmeros dispositivos constitucionais, ulteriores regulamentações são reservadas à lei ordinária ou complementar, o que denota a existência de normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida^[xxi].

Repudiando-se quaisquer critérios ilusórios sobre a eficácia das normas constitucionais referentes a direitos fundamentais, como aquele referente aos destinatários[^xxii], vigora meridiana conclusão de que tais normas não padecem (e nem podem padecer) de quaisquer limites no alvedrio do legislador (constitucional ou ordinário), ao contrário, são o que a doutrina chama de self-executing, posto que contendo em si mesmas “todos os meios e elementos à sua executoriedade”^[xxiii].

Outrossim, resgatando o perfil garantista que os textos constitucionais contemporâneos (dentre os quais a Constituição Federal de 1988) assumem, as normas pertinentes aos direitos fundamentais exalam eficácia plena e constituem um lúmen para todos os demais preceitos jurídicos do ordenamento. Orientam a ação legiferante e repelem os construtos normativos que lhes sejam contrários. Em outros termos, a eficácia irradiante dos direitos fundamentais escande-se pelo ordenamento e transmite sua cor a todas as normas que com este conjugam certa congruência.

Algumas questões podem ser suscitadas a partir de tais conclusões e, evitando exorbitar os lindes deste artigo, cabe considerar, finalmente, que: primeiro, a eficácia plena dos direitos fundamentais não mantém uma relação de adversidade com a sociedade dos intérpretes, visto que a executoriedade daquelas normas constitucionais substantivas não é o mesmo que univocidade de sentido; segundo, as normas constitucionais, até por serem substantivas, não possuem sentido único, mas são necessariamente plurais, em vista do elemento sociológico que subjaz ao Direito enquanto instrumento regulador.

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4. Conclusão

A Constituição brasileira de 1988 parece encerrar um duplo aspecto, incidível quer por uma questão principiológica, quer considerando os objetivos da República Federativa: de um lado, viceja o garantismo constitucional, cumprindo o mister de assegurar os direitos fundamentais; de outro, o dirigismo constitucional, valendo-se das normas constitucionais como um instrumento não contemplativo, mas de ação e de modificação da realidade histórico-social, conforme os objetivos constitucionalmente positivados (Constituição Federal art. 3º).

Enquanto alguns direitos fundamentais encontram-se limitados por um âmbito de proteção meramente normativo (rechts- oder normgeprägter Schutzbereich), como o direito à propriedade^[xxiv], o nuclear direito à vida, recoberto pelo direito à dignidade humana e outros daquele decorrentes encontram afirmação na própria história e a devida confirmação na Constituição Federal e em documentos internacionais.

Deslindada a geometria dos direitos fundamentais, situando-se concentricamente o direito à vida em relação aos demais direitos que o cercam, percebe-se que os direitos fundamentais encontram conformação na equilibrada proporcionalidade entre eles. Uma vez que o direito à vida é centro desta circunferência jurídica, em igual distância se situam, por exemplo, o direito à saúde e o direito à liberdade, não se podendo, em abstrato, decidir pela prevalência de um sobre o outro.

Enfim, para que não se resuma toda a doutrina dos direitos fundamentais a uma mera casuística sem rigor científico, é preciso nunca perder o norte desta geometria jurídica de direitos fundamentais, cujos lindes são definidos pela legitimidade das ações do Estado contemporâneo, enquanto construtor político-jurídico de organização da vida em sociedade e pela natureza substantiva, de eficácia plena, dos direitos fundamentais.

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5. Bibliografia

ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Berlin: Suhrkamp, 1ed., 1994.

CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 7ª ed., 2010.

DANTAS, Miguel Calmon. Constitucionalismo Dirigente e Pós-Modernidade. São Paulo: Saraiva, 1ª ed., 2009.

DA SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Malheiros, 7ª ed., 2009.

__________________________. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 7ª ed., 2010.

__________________________. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 34ª ed., 2011.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva 15ª ed., 2001.

MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense 3ª ed., 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 5ª ed., 2010

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 27ª ed., 2011.

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Notas

[i] Ver nesse sentido a auspiciosa obra de Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 15ª ed., 2001.

[ii] PAULO BONAVIDES (defensor dos direitos de 5ª dimensão), quanto à 3ª geração, cita KAREL VASAK, enaltecendo as seguintes categorias de direitos contemporâneos: direito ao desenvolvimento, direito à paz, direito ao meio ambiente, direito à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, direito à comunicação. BONAVIDES ainda defende que a passagem dos direitos de 3ª à 4ª dimensão envolvem a democracia direta, a informação e o pluralismo como parte dos direitos fundamentais.

[iii]  Quanto ao direito de existência, viceja o debate sobre a engenharia genética. Nessa seara, o texto constitucional de 1988 representou um importante avanço no Brasil.

[iv] MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 3ª ed., 2011, pp. 60-1. “Não significa isto que não haja pontes ou veículos de passagem, que a sociedade seja indiferente politicamente, sobretudo hoje, ou que ela possa captar-se em o influxo do poder. Apenas se afirma a possibilidade de uma consideração da sociedade à margem da redução ao fenómeno estatal (ou ao político).

Por outro lado, o Estado-comunidade apresenta-se como uma unidade em razão do poder e da organização, como uma só sociedade política. Já a sociedade, a sociedade civil, se apresenta como ambiência e feixe de classes, de estruturas, de grupos de natureza vária (cultural, religiosa, socioprofissional, económica, etc.). E cada vez mais, com a crescente circulação internacional de pessoas, ideias e bens, aqui se cruzam fatores e presenças com origem no exterior (os estrangeiros radicados no país, com atividade relevante, também acabam por pertencer à sociedade civil de sua residência)”.

[v] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 27ª ed., 2011, p. 1.

[vi] CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 7ª ed., 2010, p. 1.254.

[vii] Cf. CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito Constitucional cit., nota vi supra, p. 1.254.

[viii]  DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 34ª ed., 2011, p. 152.

[ix] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional cit., nota v supra, p. 3.

[x] Cf. MIRANDA, Jorge. Teoria cit., nota iv supra, pp. 61 e 360. À p. 61, alerta o mestre português que “o contratualismo dos séculos XVII e XVIII visava refundar e relegitimar o poder político e viria a ser um dos elementos matrizes determinantes do constitucionalismo moderno”. À p. 360, indica, como sendo uma componente da função política, a “definição primária e global do interesse público; interpretação dos fins do Estado e escolha dos meios adequados para os atingir; direção do Estado”. 

[xi] DANTAS, Miguel Calmon. Constitucionalismo Dirigente e Pós-Modernidade. São Paulo: Saraiva, 1ª ed., 2009, pp. 104-5.

[xii] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Berlin: Suhrkamp, 1ed., 1994, pp. 173. O tema também é abordado por CANOTILHO, na obra supracitada, p. .1254.

[xiii] O autor em testilha também faz referência à inconstitucionalidade circunstancial, pela qual a mesma regra pode ser constitucional ou não consoante o caso concreto (ex. o juiz que faz prevalecer a vida num caso liminar contra a Fazenda, nos quais vige o princípio inaudita altera parte). V. LENZA, Pedro. Direito Constitucional cit., nota i supra, pp. 62-64.

[xiv] Cf. LENZA, Pedro. Direito Constitucional cit., nota i supra, p. 63

[xv] Não diverge, porém, da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição (proposta por Peter Häberle e Konrad Hesse): pode haver mudança no sentido interpretativo da Constituição (mutação constitucional).

[xvi] MENDES, G. F., COELHO, I. M. e BRANCO, P. G. G. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 5ª ed., 2010, pp. 412 e seguintes. Para que não se prive o artigo de mínima referência jurisprudência, cabe apontar nesta obra a indicação do julgado, exaustivamente analisado, da Representação nº 1.077/1984!

[xvii] DA SILVA, J. A. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 7ª ed., 2010, p. 151.

[xviii]  Cf. DA SILVA, J. A. Comentário cit., nota xvii supra, p. 48.

[xix] DA SILVA, J. A. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Malheiros, 7ª ed., 2009, p. 71.

[xx] Cf. DA SILVA, J. A. Aplicabilidade cit., nota xix supra, p. 72.

[xxi] Cf. DA SILVA, J. A. Aplicabilidade cit., nota xix supra, p. 82.

[xxii] Cf. DA SILVA, J. A. Aplicabilidade cit., nota xix supra, p. 97.

[xxiii] Cf. DA SILVA, J. A. Aplicabilidade cit., nota xix supra, p. 102.

[xxiv] Cf. MENDES, G. F., COELHO, I. M. e BRANCO, P. G. G. Curso cit., nota xvi supra, p. 374.

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Palavras-chave: Constituição Federal – constitucionalismo dirigente – interpretação da norma constitucional – Sociologia – Política – multiculturalismo – garantismo