Da possibilidade da tentativa nos crimes conforme a conduta

I. Prólogo

O presente trabalho tem por objetivo desvendar se, nos crimes conforme a conduta, é possível a aplicação da tentativa, e, se for, em qual ou quais deles e em que circunstâncias.

Para tal desígnio, desenvolveu-se a seguinte sistemática:

Ab initio, elaborou-se uma introdução demarcatória dos componentes do crime e identificadora dos aspectos de maior relevância para o objetivo da presente.

Na introdução, procurou-se ressaltar as possibilidades em que o crime, muito embora cogitado, não atingiu sua consumação.

Além disso, delineou-se as possíveis condutas, capazes de serem perpetradas pelo agente de molde a satisfazer uma hipótese punitiva.

Por fim, teceu-se algumas considerações sobre a tentativa, vez ser a hipótese em que o crime não se consuma a qual este trabalho tem por objeto.

No item seguinte, aprofundou-se o estudo da tentativa, tendo sido despendida maior importância para o iter criminis, dada a sua relevância no estudo do crime tentado.

Ao depois, cuidou-se dos demais aspectos do conatus externos ao iter criminis.

Terminado este item, passou-se ao estudo da conduta, tal qual concebida pela doutrina: ação e omissão.

Procurou-se dar enfoque a conceitos determinantes dos crimes comissivos, omissivos próprios e omissivos impróprios, delineando suas peculiaridades e discorrendo sobre seus principais aspectos.

Findos estes estudos preliminares, atingiu-se o propósito da monografia, qual seja, determinar a aplicabilidade do conatus nos crimes conforme a conduta.

Por derradeiro, registrou-se uma rápida conclusão.

O estudo obedeceu as normas da ABNT que nos foram indicadas, vindo acompanhado de capa, índice geral, resumo (aqui denominado de prólogo), corpo completo do trabalho – inclusive com introdução, conclusão e bibliografia.

Não houve necessidade de anexos, vez que a indicação bibliográfica e as notas de rodapé – constantes na monografia – por si satisfazem a demonstração das fontes utilizadas.

O layout do trabalho obedeceu rigorosamente os parâmetros demandados.

A Jurisprudência utilizada foi colhida ora pelas próprias obras consultadas, ora na Rede Mundial de Computadores, nos seguintes sites: www.stf.gov.br; www.stj.gov.br; www.rt.com.br; www.tj.sc.gov.br; www.tj.rj.gov.br; www.aasp.org.br.

Era o que havia a expor no âmbito deste proêmio.

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II. Introdução

O crime compreende o tipo e a pena, só podendo esta ser aplicada se o agente perfizer – total ou parcialmente – a conduta típica, além de outras circunstâncias necessárias a sua escorreita aplicação (ausência de excludentes de ilicitude, não subsistência de causas de extinção da punibilidade, etc).

O tipo descreve uma situação fática abstrata, que pressupõe um elemento subjetivo e um tipo objetivo (a conduta a ser executada pelo agente). A conduta é o modo pelo qual o agente perpetra o ato punível e o elemento subjetivo, a seu turno, é o motivo pessoal gerador da conduta.

A conduta poderá ser omissiva ou comissiva, o que determinará a classificação do delito como sendo comissivo, omissivo próprio ou impróprio (comissivo por omissão). O elemento subjetivo, por sua vez, determinará se o crime é doloso (dolo específico ou genérico, direto ou eventual/indireto) ou culposo (negligência, imprudência ou imperícia, conscientes ou não).

Esgotada a conduta e satisfeito o tipo, consuma-se o crime, devendo o agente ser apenado nos moldes do artigo 14, inciso I, do Código Penal. Se a conduta descrita não for totalmente perpetrada, algumas possibilidades podem ocorrer: 1. Crime impossível; 2. Ocorrência tão só de atos preparatórios impuníveis; 3. Desistência voluntária; 4. Arrependimento eficaz; 5. Crime tentado.

Crime impossível é circunstância que torna o fato atípico e, por força disso, impunível. Ocorre no momento em que o crime não se consuma por ineficácia ou impropriedade absoluta do meio, tornando-se impossível a consumação. Com efeito, prediz o artigo 17, da Lei Repressiva, ser impunível a tentativa quando impossível a consumação do ilícito, dessarte, inaplicável o artigo 14, inciso II, do mesmo Codex, em situações como a vertente.

Atos preparatórios fazem parte de fases anteriores à execução delitiva, portanto, impassíveis de punição, a menos que, por si só, configurem delito autônomo (Cf. art. 288, do CP).

O artigo 14, inciso II, do CP, reza ser o crime "tentado quando, iniciada a execução, não se consuma o crime por circunstâncias alheias à vontade do agente". Desta feita, se à execução não se deu início, não há crime; convém sempre enfatizar que os atos preparatórios (cogitação, preparação, etc.) não estão incluídos na execução delitiva, fase esta imprescindível para que a tentativa, ao menos, subsista.

Desistência voluntária e arrependimento eficaz são "causas de exclusão da adequação típica" para Damásio1, ou causas de extinção de punibilidade, para Nélson Hungria, Magalhães Noronha e Aníbal Bruno. Deveras, o artigo 14, inciso II, do Estatuto Penal prescreve que só ocorre tentativa se o crime não atingir sua consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. Nos casos em que a consumação não subsiste por deliberação do próprio sujeito, não haverá crime tentado, salvo se os atos já praticados configurarem delito ou delitos autônomos.

De conseguinte, se o agente surrupia a carteira de uma pessoa, e, antes de obter a posse(1)mansa e pacífica, devolve-lhe a res furtiva, não responde por delito algum.

Sem embargo, se o agente subtrai a mesma carteira, todavia o faz mediante violência, empreendendo-a de molde a causar lesões corporais leves na vítima, sendo que, antes de lograr a posse mansa e pacífica da res, restitui o bem, não responderá por roubo simples, mas estará incurso no crime de lesões corporais leves consumadas.

Isso se explica na medida em que roubo é delito complexo, abrangendo a subtração e as lesões corporais, assim, vê-se que, in casu, o delito-meio (lesões corporais) consumou-se, e o delito-fim (subtração patrimonial) não atingiu sua consumação em virtude da própria vontade do agente.

Ora, o art. 15 do CP é claro ao prescrever que o sujeito, quando protegido pela desistência voluntária ou arrependimento eficaz, apenas responderá pelos atos já praticados, note-se que o delito corporal atingiu sua plena consumação muito antes da atitude do sujeito que ensejou a aplicação da desistência voluntária, o que traduz sua incursão no art. 129 do CP.

Por derradeiro, convém tecer considerações sobre o crime tentado.

O crime é composto por um iter, formado por várias fases que se desencadeiam até a consumação do ilícito. À essas fases dá-se o nome de iter criminis.

Conforme o já explanado, é possível que o crime tenha início e não atinja a sua consumação, o que pode ocorrer por diversas razões, como as retro-citadas, entretanto, há ainda que se considerar uma derradeira hipótese: a não consumação delitiva por circunstâncias alheias à vontade do sujeito.

Se o agente, após ter dado início à execução do delito, não o consuma por motivos que refogem à sua vontade, em situações não abarcadas pelo crime impossível, o agente responderá pela infração, todavia terá sua reprimenda diminuída de um a dois terços, conforme o menor ou maior grau que logrou atingir no iter criminis.

Inobstante, há casos em que as infrações não toleram a espécie tentada, como nos casos de delitos culposos.

O que se tentará desvendar, mais adiante, é se os crimes omissivos próprios, omissivos impróprios e comissivos admitem ou não a forma tentada.

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III. Da Tentativa

O estudo da tentativa não prescinde de uma análise mais apurada de certos aspectos à ela inerentes.

Dentre estes elementos, o de maior relevância e que pertine diretamente ao objetivo da presente é o iter criminis, o qual receberá especial tratamento a seguir.

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IV. Do iter criminis

Consoante preciosa lição de Damásio(2), "Iter criminis é o conjunto de fases pelas quais passa o delito", abrangendo as seguintes etapas: 1. cogitação; 2. atos preparatórios; 3. execução; 4. consumação. O mesmo magister, no âmbito de sua didática, exemplifica(3):

"O agente, com intenção de matar a vítima (cogitação), adquire um revólver e se posta de emboscada à sua espera (atos preparatórios), atirando contra ela (execução) e lhe produzindo a morte (consumação)".

Dessarte, vê-se que o estudo da tentativa está intrinsecamente ligado ao iter criminis, posto só haver crime tentado quando o delito deixa de percorrer todo o seu caminho, findando sem a completa satisfação do tipo. Nesta vereda, convém transcrever, in verbis, trecho do grande legado de Noronha(4):

"O fato delituoso apresenta esquematicamente uma trajetória, um caminho - o iter criminis - que se compõe das seguintes etapas: cogitação, atos preparatórios, atos de execução e consumação. Dá-se a tentativa quando o agente não chega à consumação ou meta optada. É, pois, no plano físico ou material que ela se distingue do crime consumado. Neste, o que se passa no plano externo corresponde ao elemento subjetivo do delinqüente; naquela, o sujeito ativo ficou aquém do elemento volitivo, não o realizou no mundo exterior". (grifos do autor).

Após este sucinto esboço do que vem a ser o iter criminis, torna-se oportuno o estudo de cada uma de suas fases.

IV.1.a Da cogitatio

A primeira fase do iter criminis é a cogitatio - ato de elaborar planos, estratégias e demais elocubrações acerca do perpetrar de um crime. A cogitação deita no foro íntimo de cada pessoa, podendo ou não se materializar em ato ilícito.

Esta fase carece de qualquer importância para o Direito Penal, dado não constituir circunstância punível o mero exercício de pensar ou de obtemperar sobre esta ou aquela ação, seja ela lícita ou ilícita, como bem assevera Noronha(5):

"O que se passa no foro íntimo de uma pessoa não é dos domínios do direito penal. Persiste ainda hoje a máxima de Ulpiano - cogitationis nemo poenam patitur. Ou como falam os italianos - pensiero non paga gabella (o pensamento não paga imposto ou direito). Em intenção todos podem cometer crimes.

Mesmo quando exteriorizada, se ela não passa de certo ponto, se não chega ao grau de tentativa, não é punível, como acontece com a determinação, a instigação ou auxílio, isentos de pena pelo art. 31". (grifos do autor)

Damásio abona o entendimento(6):

"A cogitação não constitui fato punível".

Em idêntico norte, pronuncia-se a Jurisprudência(7):

"A mera cogitatio não basta para configurar o conatus"(8). "A mera intenção não é punível. Para a reconhecimento da tentativa exige-se a prática de atos de execução"(9). "Nem a cogitação do crime, nem os atos preparatórios são puníveis, em vista do critério do art. 14, II, do CP"(10)

Magalhães Noronha(11), sempre no afã de esgotar a matéria, obtempera que existem determinadas hipóteses de cogitatio as quais a lei repressiva, expressamente, pune, in verbis:

"É essa a regra. Todavia casos há em que se observa já constituir delito o desígnio ou propósito de vir a cometê-lo, como sucede com a conspiração, a incitação ao crime (art. 286), o bando ou quadrilha (art. 288), e ainda outros, em que há o propósito delituoso, ou a intenção revelada de vir a praticá-lo. A impaciência do legislador, então, antecipa-se e não espera que ele se verifique, punindo, em última análise, a intenção, o projeto delituoso.

Fora desses e outros casos, em que evidentemente já há lesão à ordem jurídica, a intenção não está sujeita a pena." (grifos do autor)

Sem embargo, cumpre registrar duas anotações a respeito desse entendimento:

1. O que se está punindo, nos casos citados, não é a cogitação sobre o crime, mas sim o próprio crime consistente em cogitar, isto é, cogitar a respeito do cometimento de um furto, verbi gratia, não é fato passível de punição, diferente seria se o ordenamento tipificasse a conduta de "cogitar acerca de uma subtração".

2. Cumpre registrar, vênia concessa, que as hipóteses citadas pelo grande jurisprudente não configuram a cogitatio, tal como idealizada pela hodierna doutrina, vez que os crimes de bando ou quadrilha, incitação ao crime, conspiração, etc., podem vir a delinear atos preparatórios de outros delitos, e não mera cogitação.

Isso porque, a ação de "cogitar" não se traduz em atos perceptíveis no mundo fenomênico, tal qual a reunião necessária a que demanda o tipo do art. 288, do vigente Estatuto das Penas, ao passo que os atos preparatórios, como adiante se verá, podem e devem consistir em ações perpetradas pelo agente, tendo por fim proporcionar melhores condições para a execução delitiva. Assim entende Damásio(12):

"Observava Magalhães Noronha que há casos em que já constitui delito `o desígnio ou propósito de vir a cometê-lo, como sucede com a conspiração, a incitação ao crime (art. 286), o bando ou quadrilha (art. 288) e ainda outros, em que há o propósito delituoso, ou a intenção revelada de vir a praticá-lo. A impaciência do legislador, então, antecipa-se e não espera que ele se verifique, punindo, em última análise, a intenção, o projeto criminoso´. Todavia, a cogitação que não constitui fato punível é a que não se projeta no mundo exterior, que não ingressa no processo de execução do crime. Os casos apontados não são de simples cogitatio, mas de voluntas sceleris externada através de atos sensíveis. Na quadrilha ou bando, p. ex., o Código não pune cada um dos agentes por pensar em se reunir a três outras pessoas para o fim de cometimento de crimes, mas sim porque se associa para tal fim. Não se cuida de cogitação punível, mas sim de atos preparatórios de um crime que o legislador resolveu punir como atos executórios de outro."

Conseguintemente, cogitar é pensar, exercitar a mente, realizar sinapses, forçar o intelecto e raciocinar, por isto não constitui fato punível, e nem poderia ser diferente, já que não pode a lei pretender coibir o pensamento ou intentar contra a liberdade de pensar, ainda que a idéia seja torpe.

Ademais, a prova seria muito difícil, dado inexistirem equipamentos capazes de traduzir o pensamento humano.

De outro giro, nota-se que a própria coletividade não possui interesse em punir a cogitação, desde que não se materialize em ilícitos – enquanto o crime repousar no interior do pensamento do agente, o Direito Penal sobre ele não agirá.

IV.1.b Dos atos preparatórios

Depois da cogitação, o iter criminis dá espaço aos atos preparatórios.

Preparação como dizia Maurach(13) "é aquela forma de atuar que cria as condições prévias adequadas para a realização de um delito planejado. Por um lado, deve ir mais além do simples projeto interno (mínimo) sem que deva, por outro, iniciar a imediata realização tipicamente relevante da vontade delitiva (máximo)". Portanto, consiste na conduta que precede, sob o prisma temporal, a execução do fato criminoso: um trecho da realidade fática que não é atingido pela pena.

A compra de uma arma ou a aquisição de um tubo de gás paralisante, para a realização de um homicídio ou de um roubo, correspondem a um estágio tão precedente ao comportamento delitivo que não "chegam a perturbar seriamente o sentimento jurídico da comunidade" (Jescheck)(14).

Por força disso é que os atos preparatórios, regra geral, não são incriminados.

Inobstante, há certos atos preparatórios que, excepcionalmente, são considerados delitos, passando a constituir, a partir de então, elementos da própria estrutura típica. Assim ocorre, por exemplo, no caso de petrechos para falsificação de moedas (art. 291 do CP) ou no caso de petrechos de falsificação (art. 294 do CP), como lembra Noronha(15):

"Atos preparatórios e atos de execução. Da fase subjetiva, passa o sujeito ativo ao plano físico ou do mundo externo. De ordinário, são, atos preparatórios que, primeiro, pratica. Se homicídio é o que pretende cometer, toma da arma, dirige-se ao local etc. Se furto, mune-se dos petrechos necessários, e assim por diante.

Em nosso Código, não são puníveis os atos preparatórios, exceto quando o legislador, com eles, já tipifica um crime, como sucede com as figuras há pouco citadas, e ainda com outras, como a do art. 291 - `petrechos para falsificação de moeda´.".

Damásio(16) filia-se ao entendimento:

"Os atos preparatórios também não são puníveis, a não ser quando o legislador os define como atos executórios de outro delito autônomo. Nesses casos, o sujeito pratica crime não porque realizou atos preparatórios do crime que pretendia cometer no futuro, mas sim porque praticou atos executórios de outro delito. Ex.: aquele que, desejando cometer uma falsidade, fabrica aparelho próprio para isso, responde pelo crime do art. 291 do CP. É punido não porque realizou ato preparatório (a fabricação do instrumento) da falsidade futura, mas porque realizou a conduta descrita no dispositivo citado." (grifos do autor)

A punibilidade dos atos preparatórios deve representar, no entanto, uma medida de caráter excepcional, não se admitindo, de forma alguma uma incriminação genérica e indiscriminada desses atos. A carência de uma explícita definição típica de atos preparatórios acarreta uma grave ofensa ao princípio constitucional da legalidade e um perigo não menos grave ao direito de liberdade do cidadão.

Entretanto, como lembra Noronha(17), há que se ressaltar respeitáveis entendimentos que pugnam pela punição dos atos preparatórios:

"Não os possuindo, afastou-se nosso estatuto de um de seus modelos: o Código de Rocco.

Não são poucos os que defendem a punibilidade deles. O Positivismo Naturalista, apegado à orientação sintomática do crime e ao fim apontado ao direito penal, prega a necessidade de sanção ao ato preparatório.

Para nossa lei, só há tentativa quando há ato de execução. Difere este daquele; porém é árdua a tarefa de distingui-los. Tem a doutrina buscado um critério apriorístico e constante que possa estremá-los; porém vãos têm sido os esforços das várias teorias excogitadas.

A opinião que hoje predomina funda-se em dois critérios: um, o do ataque ao bem jurídico tutelado; o outro, o do início da realização do tipo; um é de natureza material, e o outro, formal. Para Sauer: `El principio de ejecución se puede determinar según esto como la transacción de un peligro hasta ahora sólo general, indeterminado, al estadio de la peligrosidad concreta de un determinado bien de protección´. Já para Welzel: `La tentativa comienza en aquella actividad con la cual el autor inicía inmediatamente, de acuerdo con su plan de delito, la concreción del tipo penal´.

O critério material funda-se no perigo corrido pelo bem jurídico tutelado. Se o ato não representar esse perigo, não será de execução.

O critério formal sustenta que o ato executivo deve dirigir-se à realização do tipo, deve ser o início de sua realização. Noutras palavras, é mister ser examinado em relação ao tipo legal, tomando-se em consideração, naturalmente, o fim que o sujeito ativo tem em vista. Conseqüentemente, conforme o tipo, o mesmo ato pode ou não ser de execução.

Tal critério tem obtido maior preferência que o anterior; todavia parece-nos que ele o compreende, pois difícil é imaginar ataque ao bem jurídico tutelado pela norma (e, portanto, punível), sem que se dê nas condições impostas pelo tipo. Se na tentativa a tipicidade não se completou, parece-nos inegável que ela é uma fase sua, um trecho ou fração. Ato de execução é, pois, início da realização do tipo.

Exigindo a lei o ato de execução, abraçou a teoria objetiva. Não sufragou, como já se disse, a doutrina subjetiva, para a qual basta a revelação da intenção delituosa, ainda que em atos preparatórios.

Apesar da ancianidade daquela, estamos que melhor corresponde ao ideal da justiça e aos interesses sociais. Refutando a teoria subjetiva, Hungria formula o seguinte exemplo: Tício recebe uma bofetada de Caio, corre a um armeiro, adquire um revólver, carrega-o com seis balas e volta à procura do agressor que, entretanto, não mais ali se encontra. Vai, então, postar-se nas imediações da casa deste, à espera que ele retorne. Sucede, entretanto, que Caio, desconfiado, toma rumo diverso. Conclui o eminente ministro que os atos preparatórios revelam inequivocamente a intenção de matar, e não obstante não se pode falar em tentativa: não teria Tício, ao se aproximar de Caio, desistido do crime? Não teria, no derradeiro momento, triunfado a força inibitória que anula a spinta criminosa?

Realmente, na hipótese, não há falar em tentativa de homicídio. Em que pese à revelação da voluntas sceleris, não ouve princípio de realização do tipo previsto em lei." (grifos do autor)

A despeito das divergências, cabe anotar a remansosa orientação pretoriana versando sobre o assunto, sempre no sentido da impossibilidade de punição dos atos preparatórios, ressalvados os casos em que a preparação perfaz o próprio tipo(18):

"O crime é tentado quando se iniciam atos de execução, os quais não são coroados de êxito, por circunstâncias alheias às vontades dos agentes. Verifica-se que, para, se acolher a afirmação da tentativa, há necessidade de início da execução. Antes desse início, outros atos são praticados e são considerados preparatórios não puníveis. O agente que não ultrapassa os limites dos atos preparatórios, não ingressando no território dos atos iniciais de execução, não é alcançado por nossa legislação penal, a não ser em casos excepcionais, quo a própria norma prevê. Em suma não pratica nenhuma infração penal"(19). "Atos meramente preparatórios - Absolvição - `Para que haja tentativa de um crime, é necessário que o bem tutelado pelo ordenamento jurídico tenha corrido o risco de lesão em conseqüência da conduta do sujeito ativo´."(20). "A caminhada para a tipicidade, ou o início da realização do tipo, ou a tentativa, enfim, em sede de crime de furto, apenas ocorre à medida que o agente, de forma ineludível, inequívoca, dá início ao gesto de retirar, de afastar, de pegar para si, a coisa alheia. O mais antecedente a isso, mesmo o gesto de bater à porta da casa visada, há de ser mero ato preparatório impune, salvo se caracterizar infração autônoma, independente" (21). "Inexistente início de execução, mas mera aceitação de oferta para a compra de motor de motocicleta roubada, ficou-se na esfera dos atos preparatórios, impuníveis, entre os quais o mero ajuste, para delinqüir"(22). "Diferenciam-se o ato executivo, ou de tentativa, e o ato preparatório; enquanto aquele ataca efetiva e imediatamente o bem jurídico, este possibilita, mas não é ainda, sob o prisma objetivo, o ataque ao bem jurídico"(23). "O simples fato de tencionar alguém adquirir substância entorpecente e pôr-se aos aprestos, sem, contudo, dar início à transação delituosa, não ultrapassa a zona cinzenta dos atos preparatórios, indiferentes sob o ponto de vista repressivo penal"(24). "Atos preparatórios não configuram tentativa. Quando há dúvida se os atos não passaram de início de execução, e se estes foram contidos, não há como punir o agente"(25). "Ré que é induzida a contratar falso `pistoleiro´ - Prisão em flagrante quando do pagamento de parte do dinheiro pelo agente provocador. Atos meramente preparatórios. `Se a ré tencionava matar o ex-esposo, mas quando das prévias tratativas com o agente policial, que se fazia ardilosamente passar por matador de aluguel, surpreendida vem de ser por ele presa em flagrante - deixa este de prevalecer - porquanto não indo o proceder incriminado além de simples atos preparatórios, a tentativa de homicídio não se tipicou, ademais de se ter para a hipótese verdadeiro crime impossível´."(26).

IV.1.c Do início da execução

O estágio de realização do crime que está de permeio entre a preparação e a consumação do delito é o da execução, denominado também tentativa. Segundo Wessels(27), "é a manifestação da resolução para o cometimento de um fato punível através de ações que se põem em relação direta com a realização do tipo legal, mas que não tenham conduzido à sua consumação".

O esforço dogmático no sentido de traçar as linhas divisórias da execução em relação à preparação e à consumação logrou parcial sucesso. Se é exato que o limite entre a execução e a consumação pode ser suscetível de fácil verificação, não é menos exato que se mostra indefinido e nebuloso no que se refere à preparação. A locução "começo de execução", empregada comumente como uma expressão mágica, idônea a separar os dois conceitos, mostra-se, quando colocada diante da realidade fática, plena de equivocidades. Daí a necessidade de um exame mais demorado do conteúdo de significado da referida locução o que será objeto de consideração no item imediato.

Damásio(28), no intento de detectar o divisor de águas existente entre os derradeiros atos de preparação e o início da execução, elaborou didática tese:

"A diferença entre atos preparatórios e de execução, segundo a doutrina, baseia-se em dois critérios:

a) critério material: há ato executório quando a conduta do agente ataca o bem jurídico;

b) critério formal: existe ato de execução quando o comportamento do agente dá início à realização do tipo.

O critério material não satisfaz, pois o perigo ao bem jurídico também pode apresentar-se em face da realização dos atos preparatórios. Pode ser um elemento secundário, não exclusivo, para a solução do problema quando se apresenta um fato duvidoso. De acordo com o segundo critério, só há começo de execução quando o sujeito inicia a realização da conduta descrita no núcleo do tipo, que é o verbo. Esse sistema não está livre de crítica. Há casos em que, embora o autor ainda não tenha iniciado a realização de um comportamento que se adapte ao núcleo do tipo, não se pode deixar de reconhecer o início de atos executórios do crime e a existência da tentativa. Assim, suponha-se que o ladrão, em franca atividade, seja surpreendido no quintal da residência onde pretende penetrar e subtrair bens. Não se pode dizer que, estando no quintal, iniciou a realização de um ato que se encaixe no núcleo ‘subtrair´. Estar no quintal não significa ‘começar a subtrair´. Além disso, se se exige, para a existência da tentativa, que requer a prática de atos executórios, que a conduta se amolde ao núcleo do tipo, não haveria tentativa de crime de mera conduta, como a violação de domicílio. Quando o sujeito começasse a ‘entrar´, por exemplo, já teria consumado o delito. Em face disso, estamos hoje abandonando as teorias material e formal-objetiva e aceitando a objetiva-individual, defendida por Welzel e Zaffaroni. Para ela, é necessário distinguir-se ‘começo de execução do crime´ e ‘co- meço de execução da ação típica´. Se o sujeito realiza atos que se amoldam ao núcleo do tipo, certamente está executando a ação típica e o crime. Mas, como começo de execução da conduta típica não é o mesmo que começo de execução do crime, o conceito deste último deve ser mais amplo. Por isso, o começo de execução do crime abrange os atos que, de acordo com o plano do sujeito, são imediatamente anteriores ao início de execução da conduta típica. Nosso CP, no art. 14, II, fala em início de execução do crime, não se referindo a início de execução da ação típica. Diante disso, é perfeitamente aceitável o entendimento de que também são atos executórios do crime aqueles imediatamente anteriores à conduta que se amolda ao verbo do tipo.

A distinção é importante, uma vez que só se cogita da tentativa a partir da realização de atos executórios do crime. Antes, havendo atos preparatórios, em regra, como vimos, a conduta é atípica."

Resta observar, no momento, que a tentativa se caracteriza por ser um tipo manco, truncado, carente. Se, de um lado, exige o tipo subjetivo completo correspondente à fase consumativa, de outro, não realiza plenamente o tipo objetivo. O dolo, próprio do crime consumado, deve iluminar, na tentativa, todos os momentos objetivos do tipo. Mas a figura criminosa não chega a ser preenchida, por inteiro, sob o ângulo do tipo objetivo. Bem por isso, Zaffaroni(29) e Pierangelli observaram que a tentativa "é um delito incompleto, de uma tipicidade subjetiva completa, com um defeito na tipicidade objetiva". Daí falar-se, na doutrina, em relação à tentativa de "tipo subordinado", conforme Beling, na medida em que não é punível como crime autônomo, ou de "tipo dependente", de acordo com Jescheck (30) "na medida em que seus elementos não são compreensíveis por si mesmos (...) mas devem ser referidos ao tipo de uma determinada forma de crime (não há uma `tentativa em si´, mas apenas, por exemplo, a tentativa de homicídio, de furto ou de estelionato)".

A falta de autonomia tipológica da tentativa conduz, por isso, à conclusão de que a regra do art. 14 do CP representa uma norma de extensão do tipo do delito consumado que, deste modo, tem ampliado o seu raio de incidência para abarcar também a sua realização incompleta, sob o enfoque do tipo objetivo.

Para dar unia nítida separação entre os atos preparatórios não puníveis e os atos de execução puníveis o legislador recorreu ao conceito de "início de execução", mas não procurou defini-lo, de forma que a delimitação de sua área de significado foi relegada à doutrina.

José Frederico Marques(31) que dá ao conceito de início de execução um enfoque nitidamente objetivo, ensina que a atividade executiva é típica. Assim sendo, o princípio de execução tem de ser compreendido também como início de uma atividade típica. E, apoiando-se em Jiménez de Asúa, conclui que há começo de execução quando se penetra no núcleo do tipo. Destarte, o apelo ao tipo bastaria para identificar o princípio de execução. Não obstante a autoridade inconteste de José Frederico Marques, não parece que a questão possa encontrar o necessário equacionamento na exclusiva invocação do tipo. Tal impostação acarreta um sensível estreitamente da esfera de incidência da tentativa, pois, como observa Rodríguez Mourullo(32), "a realização objetiva, do tipo compreende com freqüência apenas atividades que representam já o último ato da ação" (como no caso do art. 155 do CP em que o subtrair se traduz no assenhoreamento da coisa alheia móvel, ou seja, no ato final da ação delitiva).

Assim, acolhendo-se o critério apresentado por José Frederico Marques, diversos atos de bastante significado, e já merecedores de pena, cairiam no âmbito da preparação impune. Além disso, o critério exclusivo de correspondência formal com o tipo mostra-se totalmente ineficaz, em face de tipos que não apresentam uma forma vinculada, isto é, não oferecem uma descrição pormenorizada da conduta criminosa. A falha desse critério revela-se evidente diante dos tipos de forma livre, ou tipos abertos, como no caso do furto.

Na busca de critério mais adequado, deslocou-se o elemento diferenciador e um momento externo para um momento interno, dando-se ênfase à resolução do autor. Não interessaria mais verificar se os atos executados pelo agente correspondem a uma realização parcial do tipo, mas apenas examinar tais atos em função do ponto de vista do respectivo autor do plano que tinha em vista pôr em prática.

O que o agente entende ser o ponto inicial de uma cadeia causal, desencadeada conforme seu plano, deve aí, ser considerado "começo de execução". Mas um critério subjetivo puro não pode também merecer acolhida. O agente é apontado, cedo demais, como delinqüente, correndo-se a risco de dilatar ao infinito o esquema de incriminação, de forma que ponha em perigo o próprio princípio da legalidade.

Daí a necessidade de composição dos dois critérios - o da correspondência formal com o tipo e o do plano do autor - para efeito de estabelecer, com maior clareza, a linha demarcatória entre a preparação e a execução. Uma fórmula de compromisso que atenda a um critério reitor objetivo mas que leve também em conta uma cuidadosa observação do plano do autor. Conforme Baumann, "existe começo de execução nas ações do autor que, uma vez conhecido seu plano, aparecem, segundo a concepção natural, como partes integrantes do comportamento típico".

Fragoso(33), no âmbito de sua peculiar magnitude, elucida que, "tendo em vista o sistema de nossa lei, prevalece na doutrina um critério objetivo de distinção, sendo irrelevante, em princípio, o plano delituoso do agente. Materialmente constitui ato de execução aquele que inicia o ataque ao bem jurídico tutelado; formalmente, tal ato distingue-se pelo início de realização da ação típica prevista pela lei. Ato preparatório é o que possibilita, mas não constitui, ainda, a execução".

O critério compositivo constitui, sem dúvida, um inquestionável avanço rumo à elucidação da área de significado do conceito de "começo de execução". Não significa, no entanto, a solução final de todas as questões, por vezes complexas, que surgem sobre a distinção entre atos preparatórios e atos de execução. Na definição do ato que deve receber a qualificação de executivo, mesmo depois de perfeitamente identificado o plano de autor, podem incidir critérios mais subjetivos ou critérios mais objetivos. Neste diapasão, cabe registrar a importante contribuição de Bacigalupo(34) dispensada à matéria:

"Com a utilização de critérios mais subjetivos, é possível sustentar que o aguardo da vítima do roubo com a decisão de executar o delito, e com os instrumentos que segundo o plano do autor são necessários para o fato, constitui já um perigo imediato para o bem jurídico e, portanto, um, começo de execução do roubo. Neste caso, considera-se que entre a ação de aguardo e o aparecimento da vítima, com o que se concretiza a ação planejada, não há necessidade de nenhuma outra ação intermediária. Ao contrário, pensa-se, a partir de critérios menos subjetivos, que, enquanto a situação definida no plano não se tenha concretizado plenamente (para o que se exige a presença da vítima), o autor poderia desistir dá idéia de executar o delito e não se deveria privá-lo desta oportunidade, anterior ao começo de execução: o autor, por exemplo, poderia não ter a energia necessária para começar o fato em face da presença da vítima".

Urzua(35) abona e complementa:

"As ações são multiformes e, por esta razão, podem prolongar-se mais ou menos, segundo se exteriorizem desta ou daquela forma. É possível matar-se alguém empregando um procedimento complexo e dilatado ou assestar-lhe uma punhalada por causa da ira que provoca, de súbito, sua atitude. É possível subtrair-se uma coisa mediante um só movimento que aproveita a ocasião inesperada ou recorrendo-se a recursos complicados que exigem uma sucessão de operações preconcebidas. Como é lógico, a lei não pode - nem pretende - descrever separadamente todas as formas de exteriorização possíveis. O tipo, em conseqüência, limita-se a apresentar um esquema de conduta que, na prática, pode adotar modos de realização, díspares, cada um dos quais, não obstante, satisfaz as linhas gerais por ele, contempladas. Resulta daí a conclusão de que o conteúdo executivo dos tipos é muito variável e depende da forma em que o agente se proponha consumá-lo. Assim, o que o determina, em cada caso concreto, é o plano individual do autor. A tentativa começa com aquela atividade com a qual o autor, segundo seu plano delitivo, se põe em relação imediata com a realização do tipo delitivo".

De qualquer modo, no entanto, na atual dogmática penal, é fora de discussão o entendimento de que o "começo de execução" não pode permanecer atrelado a um critério lógico-formal que se satisfaz apenas com a consideração de que o ato executivo é aquele que realiza uma parte da ação típica.

Sobre a questão, os mais brilhantes arestos(36) pretorianos tratando da matéria:

"No caso concreto, a ideação, a formulação do plano, a escolha de parceiros, o recrutamento de executores, a aquisição de armas e de intercomunicadores, o aprestamento de carros, a escolha da data para a concretização do projeto criminoso, a apresentação dos executores no local, a disposição estratégica dos agentes diante da casa da vítima, a vigilância exercida no local, tudo isto, dentro de um critério de pura correspondência formal com o tipo, não tem, realmente o menor significado. Diante de tal critério, a inclusão de qualquer ato no esquema típico traduz-se, em verdade, numa mera indagação gramatical. Importa apenas em verificar se tal ato é expressão do verbo empregado para a descrição da ação típica total. E é evidente que o núcleo do tipo - subtrair - não se acomoda a nenhum dos atos mencionados.

Mas se se acolhe, para clarificar a área de significado do conceito de `princípio de execução´ a fórmula transacional dá correspondência formal com a tipo e do plano de autor, a conclusão se modifica por inteiro. O plano de autor pode, no caso, ser identificado com facilidade; dos primeiros aos últimos atos detectados, há um fio condutor que denuncia o projeto global: a prática de um roubo. Todos os atos que se encadearam até a marcação da data do assalto foram, sem dúvida, atos preambulares, preparatórios da conduta criminosa. No entanto, à luz do plano traçado, o comparecimento dos executores, armados de fuzis, no local, a distribuição tática diante da residência da vítima, a armação de um esquema de vigilância e de cobertura, já se mostram como atos que ultrapassam a esfera da mera preparação e se incluem no terreno da execução. Conhecido o plano de autor, tais ações aparecem, sem dúvida, como partes que integram o comportamento típico da subtração. É óbvio, neste caso que a presença de policiais representou uma interrupção da ação criminosa já desencadeada e a violência executada contra estes configurou, em concreto, a hipótese de roubo qualificado".(37)

E mais adiante:

"A nossa lei penal exige, para a configuração da tentativa, um começo de execução, mas não definiu o que seja começo de execução. Executar um crime é, antes e acima de tudo, realizar uma conduta típica. Começar a executar o crime é começar a realizar conduta típica. Crime tentado é o crime começado e inacabado, é o tipo truncado, cortado. É a realização incompleta do tipo. É fragmento de crime. Se crime consumado é a realização do tipo penal por inteiro, a tentativa, que é um pedaço de crime, não pode situar-se fora do tipo. Aliás, a tentativa, que é uma porção do crime, é crime. E não se admite crime sem tipicidade, seguindo-se daí que a atividade integradora da tentativa há de ser atividade típica. Início de execução, dessa maneira, há de ser início de conduta típica. Admitir que atos atípicos possam corporificar tentativa de crime conduz, forçosamente, a meu aviso, à aceitação de crime sem tipicidade, pelo menos, em sua forma tentada. Cuida-se sem dúvida, de critério que realmente aperta o âmbito de incidência da tentativa, mas menos certo não é que o do plano do autor enseja o seu alargamento a limites intoleráveis, com ofensa ao princípio da legalidade. Mesmo a composição dos dois permite essa exagerada ampliação da órbita da tentativa, viabilizando o seu reconhecimento em atos em momentos anteriores ao princípio da ação típica, com violação do princípio do nullum crimen sine lege. Possibilita, a meu sentir, a atuação do arbítrio, representando sério perigo à liberdade individual. Prefiro ficar com o critério formal objetivo".(38)

A despeito das divergências traçadas, de se admitir que à execução se dá início, no momento em que a conduta perpetrada pelo agente passa a se subsumir ao tipo, configurando-se, destarte, o começo do preenchimento da hipótese punível, consoante a regra vencedora do critério formal.

IV.1.d Da consumação

Não é objeto da presente discorrer sobre o crime consumado, entretanto, cabe aqui registrar algumas anotações sobre este instituto.

Segundo Damásio(39), "a noção da consumação expressa a total conformidade do fato praticado pelo agente com a hipótese abstrata descrita pela norma penal incriminadora".

De conseguinte, nota-se que a consumação é a última fase do iter criminis.

No momento em que ocorre o momento consumativo da infração, o tipo se encontra plenamente subsumido pelo conteúdo fático percebido, não restando nenhuma outra fase a se percorrer no iter criminis.

O exaurimento não é fase integrante do crime, e com ele não se confunde. É meramente acontecimento posterior que, quando muito, configura a efetiva lesão do bem jurídico que a norma incriminadora pretendia evitar.

Exaurido ou não o delito, o agente por ele responderá em toda a sua amplitude – exaurimento é fase externa e de pouca, ou nenhuma, importância para o Direito Penal.

Cada infração tem o seu momento consumativo, algumas não prescindem do resultado para que se consumem (homicídio, lesão corporal, etc.), outras atingem a consumação com a mera conduta descrita no normativo penal, ao passo que os ilícitos formais exigem a conduta, o dolo específico, mas desprezam a efetiva lesão do bem jurídico para se consumarem.

Em suma, cada crime tem a sua própria exigência, o que deverá ser objeto de um estudo à parte.

IV.2 Outros elementos

Vale anotar, nesta altura, que não só o iter criminis integra o instituto da tentativa, há ainda outros elementos que, embora de somenos importância para o estudo vertente, estão a merecer algumas considerações. São eles: a ação; interrupção da execução por circunstâncias alheias ao agente; o elemento subjetivo.

Como bem assevera Noronha(40), "para haver tentativa é necessário início de execução - o commencement d´exécution dos franceses - ou seja, ação traduzida em atos executórios, parecendo-nos dispensável voltar a este ponto.

Iniciada a execução, deve ela interromper-se em qualquer momento, antes da consumação. Essa interrupção não se pode vincular à vontade do agente; ao contrário, deve ser-lhe estranha, isto é, provir de fatores que lhe são alheios.

Tal seja o momento em que se dê a interrupção da execução, a tentativa se dirá perfeita ou acabada e imperfeita ou inacabada. A perfeita é também chamada crime falho.

Verifica-se, esta, quando o agente fez tudo quanto lhe era possível, para alcançar o resultado, v. g., se ministra dose mortal de veneno a seu inimigo, porém este, por qualquer circunstância, se salva.

A tentativa é imperfeita quando a ação não chega a exaurir-se, quando o sujeito ativo não esgotou em atos de execução sua intenção delituosa. A distinção entre as duas espécies de tentativa tem toda a oportunidade, quando se trata da desistência voluntária e do arrependimento eficaz (n.º 77)."

Mais adiante, discorrer-se-á melhor sobre a ação - elemento definidor da conduta do agente. No momento, importante assinalar que seu exame é imprescindível para detecção da tentativa, haja vista que ação interrompida é uma das hipóteses em que a tentativa subsiste em detrimento da consumação.

De outra banda, observa-se ter a tentativa um elemento subjetivo, que, consoante a lição precisa de Noronha(41), "é o dolo do agente. É o mesmo do crime consumado, por isso já dissemos que o crime tentado se distingue daquele só no plano físico" (n.º 71). A representação subjetiva e a vontade, na tentativa, não discrepam das existentes no delito consumado. Quem mata age com o mesmo dolo daquele que tentou matar, simplesmente porque a tentativa de homicídio é apenas o homicídio mutilado, sem a consumação. Conseqüentemente, vão seria buscar um elemento subjetivo diverso no crime tentado. Não existe dolo de tentativa."

Com efeito, inexistem crimes culposos tentados (Cf. n.º 11, da Exposição de Motivos do CP de 1.940), muito embora haja ainda um pequeno ramo doutrinário que pugna pela possibilidade do "crime impropriamente culposo tentado".

Inobstante, até nesse caso o dolo é imprescindível, haja vista que, apesar de aplicar-se a pena do crime culposo, crimes cometidos com culpa imprópria reclamam uma conduta intencional, e não traduzem mera negligência, imprudência ou imperícia por parte do agente.

Assim, não há tentativa de negligência, de imprudência ou de imperícia, até porque inimaginável casos em que o agente "tente ser imperito": ou ele comete a imperícia e atinge o bem jurídico, ou ele não causa qualquer dano ao objeto penalmente protegido e externa louvável perícia em seus atos.

Por tal razão o dolo é sempre o elemento subjetivo a que a tentativa reclama.

A tentativa é causa de diminuição da reprimenda, destarte, comina-se a pena dos crimes tentados diminuindo a do crime consumado correspondente de 1 (um) a 2 (dois) terços.

Proclama a posição vencedora nos pretórios pátrios que "dar-se-á a redução da reprimenda de acordo com o maior ou menor grau que o agente logrou se aproximar da consumação delitiva", em outras palavras, o decréscimo reger-se-á pelo iter criminis – tanto maior a satisfação do tipo, tanto menor será o benefício, e vice-versa.

A tentativa é obrigatória, não podendo ser ignorada pelo aplicador da reprimenda. Sem embargo, incumbe ao julgador estabelecer o quantum da redução dentre os limites prescritos no art. 14, inciso II, do Estatuto Repressivo, fundamentando a sua escolha.

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V. Da Conduta

Aos crimes são conferidas diversas classificações, há aquelas que tomam por base o resultado (crimes formais, materiais ou de mera conduta), outras que focam o sujeito ativo do delito (crimes comuns ou próprios), e ainda há a classificação determinada pela conduta do agente (crimes omissivos próprios, impróprios e comissivos), esta derradeira será o objeto da presente e à ela dispensar-se-á algumas considerações.

V.1 Do crime comissivo

Se o delito for perpetrado mediante uma ou mais ações, é comissivo.

O crime comissivo tem como pecúlio a ação positiva do agente, a exteriorização do intento criminoso em atos direcionados à lesar o bem penalmente protegido.

O Estatuto Repressivo é pródigo ao definir crimes comissivos. Deveras, tais crimes são a regra, dado vislumbrar-se um número infinitamente maior de hipóteses de condutas socialmente reprováveis praticadas através de ação do que omissões passíveis de reprovação penal.

A todo delito que não prescinde de uma atitude do agente perceptível no mundo fenomênico, ser-lhe-á conferido o invólucro de crime comissivo.

V.2 Do crime omissivo próprio

Os crimes omissivos próprios são os que se consumam através da simples abstenção do agente na realização de um ato.

Geralmente de natureza formal, prescindem do dano, bastando o perfazimento da omissão criminosa para a plena satisfação do tipo.

São estes delitos raros, escassos no ordenamento, podendo ser citado o exemplo da omissão de socorro (CP, art.135).

Em geral, fundam-se no dever da solidariedade que os homens devem ter uns com os outros. A simples inércia não basta para que uma situação seja incriminada – é mister que a omissão seja de um grau tão egoístico, que o legislador se encontre no dever de coibir tamanho descaso com o próximo, a fim de preservar bens maiores que não podem sucumbir em razão da indiferença humana.

A omissão, destarte, não significa a simples conduta negativa, a inatividade, a inércia, o simples não fazer, mas, sim, o não fazer alguma coisa que tenha sido ordenada. Enquanto o fazer é um acontecimento perceptível no mundo da realidade física, o não fazer não tem existência materialmente detectável. A omissão é, pois, um conceito normativo, não naturalístico e consiste "na abstenção da atividade devida, ou seja, na não realização de conduta positiva que o agente tinha o dever jurídico e a possibilidade de realizar".(42)

A omissão, enquanto descrita num tipo penal - a chamada omissão própria - não oferece dificuldade maior de enquadramento conceitual. No delito, omissivo próprio, "o conteúdo típico é constituído pela simples infração de um dever de atuar"(43). Se o legislador determinou a intervenção pessoal do agente, obrigando-o à realização de ação destinada à salvaguarda de bem jurídico, e se o agente desconsiderou o comando legal, omitindo tal ação, é óbvio que sua conduta se ajusta, de modo direto e imediato, à situação tipificada. Cuida-se, na espécie, de uma norma penal incriminadora de caráter preceptivo, isto é, de norma que ordena "uma determinada ação e impõe, conseqüentemente, um fazer positivo; a infração do Direito consiste, então, na omissão desse fazer"(44). Como já se falou, exemplo significativo a respeito é a figura criminosa da omissão de socorro. Nela, o agente tem o dever de prestar assistência, em situações legalmente especificadas, desde que possível fazê-lo sem risco pessoal. Se houver omissão de sua parte, na prestação do dever de atuar que lhe foi determinado, o delito se configura. Da mesma forma, se o agente não atender ao dever de prestação alimentar a que está obrigado, se não prover à instrução primária de filho em idade escolar, se não denunciar à autoridade pública, sendo médico, doença de notificação compulsória, se deixar indevidamente de praticar, sendo funcionário público, ato de ofício, sua conduta omissiva, infringente de qualquer um desses deveres de atuar, terá pronta adequação típica (arts. 244, 246, 269 e 319 do CP).

V.3 Do crime omissivo impróprio

Os crimes comissivos por omissão, também rotulados de omissivos impróprios, a exemplo dos omissivos puros, demandam a uma conduta negativa, por parte do agente, para que se perfaçam.

Inobstante, a simples omissão não basta para o esgotamento do tipo, sendo necessário o efetivo dano ao bem juridicamente tutelado para que se consumem.

Aqui, o iter criminis é segmentado, e não uno como no crime omissivo próprio, em vista da exigência normativa da real ocorrência do resultado descrito, que o condiciona. Enquanto neste o comando penal exige o resultado, naqueloutro o tipo se satisfaz tão só com a ação delitiva.

Ademais, não há, nesta categoria de delitos, uma referência expressa, na descrição típica, ao comportamento omissivo. O tipo descreve e veda uma determinada conduta positiva, e o resultado proibido deve ser debitado ao omitente como se o tivesse produzido, através de um fazer. Como observa Jescheck(45), na omissão imprópria, "o legislador equiparou expressamente a não evitação do resultado à causação, por uma atuação ativa". Tanto pode a mãe matar o filho de tenra idade, através de um fazer positivo, como por meio de uma omissão, no caso, por exemplo, de negar-lhe alimento.

A prática por omissão de delito comissivo exige, no entanto, uma omissão qualificada. Se se tratasse de mera omissão, a vida de relação seria de todo impossível: "qualquer um poderia ser acusado de `não haver feito algo´, para evitar um certo resultado. Por não haver imprimido à educação do filho a direção adequada inculcando-lhe o respeito pela vida humana, castigar-se-ia o pai do homicida; o transeunte, por não haver prestado mais atenção ao que ocorria ao seu redor, e por não ter, em conseqüência, prevenido oportunamente a quem iria ser vítima de um acidente; o arquiteto, por não haver projetado maiores cautelas, para impedir o acesso ulterior de ladrões. Assim a extensão dos tipos não teria limites, e a prática por omissão se transformaria num instrumento perigoso nas mãos de todo poder irresponsável".(46)

A omissão, que desperta interesse no campo penal, tem, portanto, características próprias. Bem por isso, o legislador de 84 deixou, consignado, na primeira parte do § 2.º do art. 13, que "a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado". Destarte, antes de tudo, na comissão por omissão, deve ser verificada "a causalidade hipotética, isto é, a possibilidade fática que teve o agente de evitar o resultado"(47). Assim, se se tem por certo, hipoteticamente, que, com a realização da conduta devida, o resultado não se teria produzido, é induvidoso que o resultado ocorrido deve ser debitado ao agente da omissão. Depois, é mister observar que, na comissão por omissão, o resultado típico não é debitado a "qualquer pessoa", mas apenas àquela que tiver, com o bem jurídico protegido, um especial dever de garantia. Assim, só será autor da omissão "aquele, que tem uma posição de garante efetivo a respeito do bem jurídico e, nesta posição, não evita o resultado típico, apesar de poder fazê-lo".(48)

As fontes geradoras do especial dever de garantia eram tradicionalmente enumeradas, na doutrina, como sendo a lei, o contrato e a ingerência. A lei poderia gerar, para determinada pessoa, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, atribuindo-lhe, portanto, situação de garantidora do bem jurídico tutelado. Destarte, a não evitação do resultado típico, quando o omitente estava em condições de fazê-lo; toma-o, por ele, responsável. As obrigações de uma pessoa para com outra, provenientes do direito civil e, em particular, do direito de família, como as relativas a alimentos, ao pátrio poder etc., constituem exemplos significativos do dever de atuar, fundado em lei, relevante no campo penal. O contrato, por outro lado, poderia dar origem também a um dever de atuar, à medida que, por manifestação voluntária, se estipule uma posição de garante, a respeito de determinados bens jurídicos. Por fim, a ingerência ou o atuar precedente poderia ainda "gerar uma situação especial de garante que obriga ao agente evitar que o perigo por ele criado se converta em resultado lesivo ao bem jurídico"(49). É o caso, formulado por Nélson Hungria, do exímio nadador que, após convidar pessoa que não possui a mesma aptidão a enfrentar águas, revoltas, abandona-a no local, provocando-lhe o afogamento. É ainda a hipótese de quem "mesmo sem culpa, põe fogo a um depósito de feno e abstém-se de salvar pessoa que se achava no interior do mesmo".(50)

Esta tipologia de fontes geradoras do direito de atuar mostra-se, contudo, incompleta e insatisfatória, não abrangendo situações, que podem conduzir o agente à posição de garantidor do bem jurídico protegido. A doutrina mais recente tem enfatizado que o dever de atuar não resulta apenas de fundamentos positivos, mas "de exigências de solidarismo do homem para com outros homens dentro da comunidades".(51) Destarte, "ao lado das fontes clássicas, erigiram-se também, como fontes geradoras desse dever, os valores e exigências resultantes da comunidade de perigo o de vida, o `âmbito do domínio´ da pessoa e a `posição de monopólio´ do agente. Por acaso, não assumiria um especial dever de garantia a pessoa que, juntamente com outras tomasse parte em certas associações ou agrupamentos especiais que criam, embora transitoriamente, uma certa comunidade de vida e de perigo e um regime de mútua confiança, como acontece entre os membros de expedições arriscadas, tripulações de barcos, grupos alpinistas no que se refere a perigo para a vida e para o corpo?".(52) Não estaria, por sua vez, "o proprietário ou o possuidor de coisas, instalações, máquinas etc., obrigado a controlar os perigos que delas resultam e impedir que, como conseqüência, produzam danos a bens jurídicos alheios?".(53) Não teria ainda a pessoa o dever de garantia diante da circunstância casual de ser ela a única que pode prestar socorro e remover, com o mínimo dispêndio de energia, a situação de agudo perigo a bem jurídico de enorme relevância? Não se ajustaria a tal hipótese, o caso do transeunte, única testemunha do fato, que, sem nenhum esforço maior, poderia salvar uma criança de tenra idade que caiu numa fonte de praça pública?

É evidente que a inserção do dever ético resultante da solidariedade social, como fonte geradora do dever de atuar ao lado da lei, do contrato e da ingerência, toma cada vez mais amplo o tipo comissivo por omissão, aumentando a área de manobra do juiz, na definição de quem deva ocupar a posição de garante do bem jurídico tutelado. A explicitação, em nível legal, dos deveres de atuar não modificaria, em substância, a questão: o tipo comissivo, por omissão, permaneceria no terreno perigoso do tipo aberto. Além disso, "o elenco dos deveres de garantia presta-se, apenas e quando muito, de mero roteiro, de linhas extremamente lábeis, à tarefa judicial de construção de figuras criminosas. E aí o direito de liberdade do cidadão corre risco, pois o preenchimento do tipo comissivo por omissão fica entregue ao inteiro talante do juiz que, não poucas vezes, na sua atividade criadora, pode ceder aos arroubos do arbítrio ou à influência de fatores extrajurídicos, mais ou menos inconscientes, tais como o de sua formação ideológica ou o de sua constelação de valores".(54)

Diante da alternativa ou enumerar, em artigo de lei, as fontes geradoras do dever de atuar, ou compor, figuras típicas de omissão imprópria, não há dúvida de que a opção que melhor atende ao direito de liberdade do cidadão é a segunda. O legislador de 84 preferiu, contudo, definir-se pela primeira, acolhendo, em linhas gerais, no texto legal, a tipologia clássica das fontes geradoras do dever de atuar, sem concessão alguma às considerações da doutrina mais moderna, a respeito de fontes desse dever, de conotação ética ou moral. O § 2.º do art. 13 da PG/84 estatuiu que "o dever de agir incumbe a quem: a) tenha, por lei, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado". O dispositivo legal consagrou a lei e a ingerência como fontes produtoras do dever de atuar. Em relação ao contrato, no entanto, foi além. O dever de atuar não se origina apenas da relação contratual, mas da assunção da responsabilidade de evitação do resultado, qualquer que seja a forma com que se assume essa responsabilidade. "O dever do garantidor não se confunde com o dever contratual, sendo indiferente às limitações que surjam do contrato, inclusive à validade jurídica deste".(55) "Alguém negaria o dever de garantia à baby-sitter que deixa morrer por omissão o bebê entregue aos seus cuidados, só porque ela viesse a demonstrar que o contrato que a ligava aos pais da criança era nulo? E contrariamente: alguém afirmaria aquele dever de garantia, se a baby-sitter não tivesse se apresentado ao serviço e, apesar disso, os pais do bebê tivessem persistido em ir ao cinema o deixar a criança só, daqui resultando a sua Morte?".(56)

O Pretório Excelso, ao analisar um dos casos lhe trazidos versando sobre matéria, asseverou ser possível a tentativa quando culposa a conduta resultante no delito comissivo por omissão. Nesta vereda, a mais Alta Corte pátria(57):

"Não há vedação de os crimes comissivos por omissão, em casos especiais, contemplarem forma culposa, o que vem de encontro com a doutrina. H. H. Jescheck, ao comentar os delitos de omissão imprópria na modalidade culposa, assevera `Los delitos de omisión impropia no regulados en la ley pueden cometerse por imprudência siempre que el corresponiente tipo de comisión considere suficiente la culpa´, in Tratado de Derecho Penal, Parte Generale, vol. II, Barcelona, Bosch, 1981, p. 868. Tal posição é acompanhada pela doutrina brasileira. Desta forma, tem-se que a imputação contida na denúncia e aceita pela sentença está correta, eis que, em tese, qualquer delito culposo comporta a ocorrência da modalidade omissiva imprópria. No entanto, é de se ponderar que nos crimes comissivos por omissão, mais fortemente na modalidade culposa, o `especial dever jurídico de atuar´ é característica do tipo, resultando a sua não observância por parte da denúncia em atipicidade da denúncia e conseqüentemente nulidade da sentença que a acolhe (cf. Heleno Cláudio Fragoso, in Lições de Direito Penal, José Bushatsky, 1978, p. 262 e ss.). O especial dever jurídico de atuar nos delitos de omissão imprópria se dá em razão do dever de garante ou dever objetivo de cuidado. `Para los delitos de omisión irnpropia debe añadirse la especialidad de que en los hechos imprudentes, en parte, coincide el deber de garante y el deber objetivo de cuidado, aunque deben diferenciarse conceptualmente para que pueda medirse correctamente el alcance que les corresponde. Ejemplos: el construelor tiene, para asegurar el tráfico (apertura de una fuente de peligro al abrir una zanja de obras) el deber de adoptar las usuales precauciones de cierre, pero aquí termina también su deber de cuidado. Por otra parte, el garante tampoco puede hacer menos de lo que le impone su deber de cuidado. Quien, por ejemplo, abre un ferrocanil de montaria para esquiadores, cri caso de una helada extrema debe cerrar a tiempo las zonas de partida (BGHNJW, 1973, 379). Finalmente, la imprudência también puede referirse aquí a la posición de garante. Ejemplo: la maestra que ve desde el aula cómo juegan peligrosamente a trepar unos niños uno de los cuales sufriria un accidente mortal, actúa imprudentemente si no comprueba si se trata de niños de sua propia escuela a los que deberia prohibir el juego´ (Tratado de Derecho Penal - Parte General, Bosch, vol. II. H. H. Jescheck, p. 869). É de se observar que o art. 13, do diploma repressivo, é que fixa estes paramentos, ou seja, só há responsabilidade penal quando o agente deveria (atuando) evitar o resultado, pois, encontrava-se como garante da situação ou tinha em relação à situação fática um dever objetivo de cuidado. Assevera Heleno Cláudio Fragoso: `em face da definição da nossa lei, podemos dizer que ela equipara o não impedimento à causação, considerando como causa a omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, ou seja, quando, através de um juízo hipotético, for possível afirmar que a ação esperada, possível e devida, com segurança, teria impedido o resultado´ (in Lições de Direito Penal, José Bushatsky, 1978, p. 226/67). No entanto, tem-se que a conduta do paciente não se encontra inserida naquelas hipóteses previstas na Lei (alíneas "a" a "c", do § 2.º, do art. 13, do CP). Em primeiro lugar inexiste norma que imponha ao paciente como sócio-gerente de firma construtora obrigação de cuidado, proteção ou vigilância quanto aos serviços ordinários de sua firma e, sim, de que este deve garantir materialmente a execução dos serviços, o que foi feito, pois a denúncia e sentença colocam bem que o evento delituoso deu-se em razão da operação de montagem e desmontagem do balancim e não em decorrência de causa material direta. Em segundo lugar, não há nada que aponte tenha o paciente assumido a qualquer modo condição de garante que lhe possibilitasse impedir próxima ou remotamente o evento. Por derradeiro, não se pode falar em comportamento anterior imputável ao paciente que tenha criado o risco, a não ser, se se considerasse de forma absurda a contratação de obra e dos empregados como o fato gerador do risco. No nosso entender, na espécie, não se vislumbra base que possibilite a apuração de responsabilidade criminal, pois em assim entendendo-se estar-se-ia transplantando para o Direito Penal a responsabilidade objetiva em razão de fato acarretado por preposto (mestre de obra) que tem ressonância no âmbito do direito civil para efeitos de indenização, mas foge ao âmbito penal, onde a responsabilidade, salvo casos expressos e que guardam entre si nexo de causalidade entre o evento e o resultado, funda-se de modo pessoal. Exemplificando: a prosperar a tese esposada na denúncia, todo e qualquer sócio de firma seria em princípio co-autor dos eventuais atos cometidos por seus empregados quando em serviço, tão-só em face da possível omissão de não ter verificado previamente as condições operativas de trabalho de seus empregados, embora estes - empregados - fossem técnicos abalizados. A responsabilidade decorrente de péssimas condições de trabalho, omissão em fornecer equipamentos apropriados para a segurança do serviço, imposição de executar trabalhos perigosos, são hipóteses que podem recair no âmbito penal, mais especificamente dentro da relação causa-efeito decorrente de evento específico e, nunca, fundada em base tão-só objetiva. Ora, o não impedimento (omissão), no caso, in concreto, não poderia ser atribuída ao ou aos donos da construtora que tinham como dever de garantia, tão-só, já que estes não executavam concomitantemente, conforme a peça acusatória, atos próprios da construção, a qualidade dos servidores postos à sua disposição, no caso, a contratação de um mestre de obras, no que foi feito. A peça acusatória, no que foi acompanhada pela sentença tão só alude a responsabilidade objetiva – dever de responder por preposto habilitado – incompatível com a ação penal. A conduta descrita na denúncia é atípica, pois não descrita a `inobservância do dever jurídico de cuidado com a que estava adstrito o agente´ (cf. Heleno Fragoso, ob. cit, 269), nem sua posição de garante".

Por conseguinte, de se entender admissível a ocorrência punível de delitos comissivos por omissão culposa, à luz da ampla explanação do Ministro Carlos Madeira supra-exposta.

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VI. Da possibilidade da tentativa nos crimes conforme a conduta

Tecidas as devidas considerações a respeito da tentativa e da conduta delitiva, resta, enfim, constatar ou não se citada causa de diminuição de pena tem lugar nos crimes omissivos – próprios ou impróprios – e comissivos.

VI.1 Da tentativa nos crimes comissivos

Remansoso o entendimento de que, em crimes cometidos mediante ação positiva do agente, é possível a tentativa. Inobstante, nem sempre tal se verifica, dado ser classificação insuficiente a determinar, com a certeza que a questão demanda, a admissibilidade do conatus.

Para melhor compreensão da matéria, convém tomar de empréstimo outra classificação delitiva: crimes unissubsistentes e plurissubsistentes.

Damásio(58) define tal classificação da seguinte forma:

"Esta distinção se assenta na circunstância de que o crime, podendo, às vezes, realizar-se com um só ato, em geral exige uma série de atos.

Crime unissubsistente é o que se realiza com um só ato. Ex.: injúria verbal (art. 140).

Crime plurissubsistente é o que se perfaz com vários atos. Ex.: estelionato (art. 171), que não se consuma com o simples emprego de fraude, exigindo que o agente obtenha vantagem ilícita em prejuízo alheio.

Essa noção deve ser completada com uma observação. A distinção não se faz tendo em vista o crime abstrato, mas sim em face do caso concreto. Assim, enquanto a injúria verbal é crime unissubsistente, a injúria por escrito é plurissubsistente, uma vez que a atividade pode ser cindida em fazes." (grifos do autor)

Primeiramente, cumpre destacar que tantos os crimes unissubsistentes, quanto os plurissubsistentes, admitem a modalidade comissiva, haja visto que, se o crime se perfaz mediante ação única, entra na primeira hipótese, já se este demanda mais de uma ação para se consumar, cuidar-se-á da segunda possibilidade.

Ante a brilhante explanação retro, de se concluir que crimes unissubsistentes possuem um iter criminis indivisível, impassível de fragmentação; ao passo que os plurissubsistentes, por demandarem dois ou mais atos para sua consumação, são dotados de um iter fracionado, segmentado, divisível.

Neste particular, imperiosa a conclusão de que, crimes que se perfazem mediante ato único – os chamados unissubsistentes – nunca conceberão a modalidade tentada, vez que, ou o agente perpetra a ação típica, e o delito se consuma, ou ele não a empreende, podendo seus atos, no máximo, serem tidos como de mera preparação ou cogitação.

Já os plurissubsistentes, como é cediço, sempre admitirão a tentativa. Tal se verifica em vista da pluralidade de atos contidos no iter, assim, se o agente empreende apenas parte dos previstos no tipo, não logrará consumar seu intento criminoso, tampouco se livrará da imputação correspondente, com a obrigatória incidência da causa de diminuição de pena descrita no dispositivo nº 14, inciso II, do diploma repressivo.

Tal conclusão é abonada por Damásio(59), confira-se:

"O crime unissubsistente não admite tentativa, ao contrário do que acontece com o plurissubsistente".

De conseguinte, para verificar-se se determinado crime comissivo admite a modalidade tentada, mister constatar se seu iter compõe-se de uma ou mais fases, ou seja, se é pluri ou unissubsistente.

VI.2 Da tentativa nos crimes omissivos próprios

Os crimes omissivos próprios consumam-se com a mera abstenção, por parte do agente, do ato que lhe era exigível nas circunstâncias pelo tipo apontadas.

Com efeito, o tipo penal exige apenas uma conduta para sua plena subsunção, tal seja, a omissão.

Não é, de conseguinte, divisível o iter criminis dos delitos omissivos puros, já que uma só conduta basta para que toda a hipótese incriminadora seja satisfeita.

Ao contrário, pois, dos crimes comissivos – que podem ser tanto unissubsistentes quanto plurissubsistentes – os delitos omissivos próprios só admitem a figura unissubsistente, satisfazendo-se com a mera omissão.

À luz de tais premissas, forçosa é a conclusão de que os delitos omissivos puros nunca admitirão a forma tentada, conforme atesta Euclides(60):

"Tratando-se de crime omissivo próprio ou puro, é incompossível a figura da tentativa, conforme a opinião dominante".

Noronha(61), a seu turno, compartilha do entendimento:

"Consuma-se portanto no momento e no lugar em que o sujeito ativo não cumpre o ato devido. Trata-se de crime instantâneo e não permanente, pois ainda que a omissão se prolongue por certo tempo, se o agente puder interrompê-la com eficácia, haverá apenas demora ou atraso irrelevante. Sendo um delito omissivo próprio, não comporta a tentativa: ou o agente não socorre e dá-se a consumação, ou pode ainda socorrer e não se caracteriza a execução parcial do tipo"

A tentativa, segundo Delmanto(62), "a maioria dos autores não admite", até porque, no falar de Damásio(63), "tratando-se de delito omissivo próprio, é inadmissível. Ou o sujeito não presta a assistência, e o delito está consumado, ou presta socorro à vítima, hipótese em que não existe delito. A simples tentativa de deixar de prestar assistência já configura o crime".

Dessarte, devido a sua natureza instantânea e omissiva, queda impossível imaginar uma conduta subsumível à norma punitiva que possua um iter criminis fracionado, passível de gerar um ilícito tentado. A Jurisprudência corrobora o entendimento:

"O crime de omissão de socorro constitui infração instantânea, que não admite tentativa, consumando-se no instante em que a sujeito omite a prestação de socorro"(64). Ou ainda: "O crime de omissão de socorro é de natureza instantânea e se consuma no momento e no lugar em que se verifica o inadimplemento do dever de auxílio imposto pela lei. A atitude omissiva somente se justifica quando houver risco à incolumidade física do agente"(65).

Não havendo maiores divergências a respeito da hipótese, de se notar a impossibilidade da causa de diminuição de pena em crimes deste jaez.

VI.3 Da tentativa nos crimes omissivos impróprios

A exemplo dos omissivos próprios, os crimes omissivos impróprios também não admitem a tentativa.

Tal assertiva pode vir a causar estranheza, já que, no crime omissivo impróprio, é possível detectar um iter criminis estratificado, passível de divisão.

Conforme o já explanado, tal espécie de delito possui dois momentos: a omissão e o resultado.

Do comportamento omissivo, gera-se uma lesão a um bem penalmente protegido, tipificando-se o delito.

Conseguintemente, opera-se a consumação delitiva com o resultado. Sem embargo, não havendo a lesão ao bem jurídico, inexiste o crime.

Isso porque, essa primeira fase do iter (omissão), é um indiferente penal quando, por si só, não constitui o próprio tipo, como nos casos dos crimes omissivos puros.

Tal se explica na medida em que o crime omissivo impróprio encontra sua razão de ser numa recomendação, direcionada ao sujeito ativo, para que tome as cautelas necessárias capazes de evitar o resultado lesivo.

A mera omissão não externa o desdém penalmente reprovável, haja visto que a conduta só demonstrar-se-á criminosa no momento que enseja o dano, caso contrário, não irá além da reprovação moral.

Assim, a omissão, para que seja punida, sempre estará condicionada ao resultado, constituindo, antes dele, um indiferente penal. Este é o entendimento de Damásio(66):

"Crimes omissivos impróprios (ou comissivos por omissão) são aqueles em que o sujeito, mediante uma omissão, permite a produção de um resultado posterior, que os condiciona. Nesses crimes, em regra, a simples omissão não constitui crime. É o exemplo da mãe que deixa de alimentar o filho, causando-lhe a morte".

Tal regra é estranha, mas pacífica. Dessarte, a omissão que poderá gerar um resultado posterior, não constitui delito penal. Há que se ressaltar que o crime tentado é delito, sendo a tentativa uma mera causa de diminuição de pena, e não uma descriminante.

O mesmo tratadista, em nota de rodapé(67), coloca uma pá de cal no assunto, in verbis:

"Da omissão nada surge. Na verdade, no crime omissivo o resultado é imputado ao sujeito normativa e não fisicamente. Ocorrido o resultado, a pena é imposta ao sujeito porque a lei assim o determina"

À luz das assertivas expostas, forçoso reconhecer a inexistência de crimes omissivos impróprios tentados.

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VI. Conclusão

Ex positis, cabe aqui elaborar, em síntese, as conclusões inerentes ao objeto do trabalho.

Viu-se que a tentativa só é possível nos crimes comissivos plurissubsistentes, dada a segmentação de seu iter criminis.

Nos crimes comissivos unissubsistentes, não se vislumbra a modalidade tentada, tendo em vista que se perfazem em ato único. De conseguinte, ou o agente atua, e consuma o crime, ou ele deixa de agir, sem adentrar na conduta típica, não passando, nesse particular, dos atos de cogitação ou preparação, os quais constituem indiferentes penais.

De outra banda, nos crimes omissivos próprios, consuma-se o delito com a omissão do agente, não exigindo qualquer outro ato ou resultado para a plena satisfação do tipo. Dessarte, são ilícitos unissubsistentes, instantâneos e de mera conduta, impassíveis de tentativa.

Por derradeiro, de se anotar que, nos crimes omissivos impróprios, exige-se o resultado para a consumação delitiva, não constituindo delito, ainda que tentado, a omissão geradora do resultado. Portanto, à eles não se aplica a tentativa.

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NOTAS

1. Damásio Evangelista de Jesus, Direito Penal, 1.998, v.1 – Parte Geral, p. 334.

2. Damásio Evangelista de Jesus, op. cit, p.323.

3. Damásio Evangelista de Jesus, op. cit, pp.323/324.

4. Edgard Magalhães Noronha, Direito Penal, 1.998, v.1 – Introdução e Parte Geral, pp. 124/125.

5. Edgard Magalhães Noronha, op. cit., p. 125.

6. Damásio Evangelista de Jesus, op. cit, p. 324

7. JUTACRIM 92/117, 29/392; BMJ 86/11; RT 575/402, 464/325, 669/356; etc.

8. TJSP - AC - Rel. Marino Falcão - RT 605/287 e RJTJSP 98/426

9. TACRIM-SP - AC - Rel. Souza Rego - JUTACRIM 89/420

10. TACRIM-SP - AC - Rel. Walter Tintori – RJD 7/102.

11. Edgard Magalhães Noronha, op. cit., p. 125

12. Damásio Evangelista de Jesus, op. cit, p. 324

13. Reinhart Maurach, Tratado de Derecho Penal, 2.º vol., Ariel, Barcelona, p. 168.

14. Hans-Heinrich.Jescheck, Tratado de Derecho Penal – Parte General, 2.º vol, Barcelona, Bosch, 1.981, p. 712.

15. Edgard Magalhães Noronha, op. cit., p. 125

16. Damásio Evangelista de Jesus, op. cit, p. 324

17. Edgard Magalhães Noronha, op. cit., pp. 125/127

18. "Em tema de delitos contra a fé pública os atos preparatórios, erigindo-se em delito autônomo, são puníveis" (TJSP - AC – Rel. Jarbas Mazzoni - RT 606/303).

19. TACRIM-SP - HC - Rel. Almeida Braga - JUTACRIM 99/326

20. TJMG - AC - Rel. Lima Torres - RT 510/435

21. TACRIM-SP - AC - Rel. Canguçu de Almeida - JUTACRIM 83/403

22. TACRIM-SP - HC - Rel. Marrey Neto - JUTACRIM 91/158

23. TACRIM-SP - Rec. - Rel. Rubens Gonçalves - RJD 6/228

24. TACRIM-SP - AC - Rel. Alexandre Lourenço - RT 515/392

25. TACRIM-SP - AC - Rel. Edmeu Carmesini - JUTACRIM 73/373

26. TJSP - HC - Rel. Gonçalves Nogueira - RT 703/279 e RTJE 125/245

27. Johannes Wessels, Direito Penal – Parte Geral, Fabris, Porto Alegre, 1975, p. 133

28. Damásio Evangelista de Jesus, op. cit, p. 325/326

29. Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangelli, Da Tentativa,Ed. RT, São Paulo, 1995 p. 59.

30. Jescheck, op. cit, 703.

31. José Frederico Marques, Tratado de Direito Penal, vol. II, Saraiva, São Paulo, p.283, 1965.

32. Rodríguez Mourullo, Comentários al Código Penal, vol. I., Ariel, Barcelona, 1972, p. 113, 1972.

33. Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal - Parte Geral, José Bushatsky, Rio de Janeiro, 1976, p. 261.

34. Enrique Bacigalupo Zapater, Manual de Derecho Penal, Akal, Madrid, 1984, pp. 169/170.

35. Enrique Curé Urzua, Tentativa y Delito Frustrado, 1977, pp. 63-64

36. JUTACRIM 69/479; 93/132; 91/158; 83/371; 75/94; 54/324; 29/392; etc. RT 601/351; 605/287; 519/410; 514/432; etc. BMJ 86/11; 25/15; etc. RTJE 119/141; 114/265; etc. RJD 4/102; etc. TAMG AC nº 8.526; TJSP AC n° 87.322-3; etc.

37. TACRIM-SP - AC n° 254.521

38. TACRIM-SP - EI - Voto vencido: Fernandes Rama - JUTACRIM 71/67

39. Damásio Evangelista de Jesus, op. cit, p. 321

40. Edgard Magalhães Noronha, op. cit., p. 127

41. Edgard Magalhães Noronha, op. cit., p. 127

42. Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal, A Nova Parte Geral, Forense, Rio de Janeiro, 1987, p. 238

43. Muñoz Conde, Teoria General del Delito, 1984, p. 32

44. Jescheck, op. cit. p. 828

45. H.H. Jescheck, op. cit., p. 835.

46. Enrique Cury, Orientación para el Estudio de la Teoria Del Delito, Nueva Universidad, Santiago, 1973, pp. 297/298

47. Muñoz Conde, op. cit., p. 34

48. Welzel, Derecho Penal Aleman, 1970, p. 289

49. José Manuel Gómez Benitez, Teoria Jurídica del Delito, 1.984, p. 593

50. Heleno Cláudio Fragoso, op. cit., pp. 243/244, 1.987

51. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal,Aequitas/Editorial Notícias, Lisboa, 1975, p. 166

52. Aníbal Bruno, Direito Penal – Parte Geral, 4.ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1984, p. 315

53. Günter Stratenwerth, Derecho Penal – Parte General, vol. 1, Edersa, Madrid, 1982, p. 302

54. Alberto Silva Franco, Temas de Direito Penal, RT, São Paulo, 1986, pp. 37/38

55. Heleno Cláudio Fragoso, op. cit., p. 243

56. Jorge de Figueiredo Dias, op. cit., pp. 165/l66

57. STF – RHC – Rel. Carlos Madeira – RJD 3/237 e RT 644/354.

58. Damásio Evangelista de Jesus, op. cit, p. 202

59. Damásio Evangelista de Jesus, op. cit, p. 202

60. Euclides Custódio da Silveira, Direito Penal – Crimes contra a Pessoa, S. Paulo, Ed. RT, 1973, p. 194

61. Edgard Magalhães Noronha, Direito Penal, vol. 2. p. 96, São Paulo, Saraiva, 1991

62. Celso Delmanto e outros, Código Penal Comentado, 4.ª edição, São Paulo, Ed. Renovar, 1998, p. 254

63. Damásio Evangelista de Jesus, Direito Penal – Parte Especial, vol. 2, p. 180, 21ª edição, São Paulo, Saraiva, 1999

64.TACRIM-SP - HC - Rel. Goulart Sobrinho - JUTACRIM 35/152

65. TACRIM-SP - AC - Rel. Gonzaga Franceschini - RJD 8/146

66. Damásio Evangelista de Jesus, op. cit, p. 191

67. Damásio Evangelista de Jesus, op. cit, p. 191 – nota de rodapé nº 5.

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