A inconstitucionalidade do enunciado 363 do TST

Que a análise histórica do E. TST o revela como uma verdadeira "guilhotina" dos direitos trabalhistas não se trata de novidade. Todavia, a novel Súmula 363 salta os olhos. A disposição de que a contratação do trabalhador, sem prévia aprovação em concurso público, confere apenas o direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada, espanca os direitos mais comezinhos relativos ao valor social do trabalho trazido nos cânones de nossa carta magna vigente.

A Súmula recente veio de frente com o entendimento que já parecia pacificado nos tribunais pátrios de que, "embora nulo, haveria a necessidade do pagamento de todos os direitos laborais (horas extras, aviso prévio, férias...) à título indenizatório". Repousando o único óbice na anotação do respectivo contrato de trabalho, posto que um erro não corrige outro. O acesso indireto ao emprego e ao serviço público está definitivamente obstado, ressalvados os casos tratados como exceção na própria Constituição.

Perece-me que o entendimento supra, até então vigente, revela-se de precioso e acertado critério. Não se pode comungar que o trabalhador, imbuído de boa-fé (excepciona-se o "conluio", v.g. nepotismo, onde o contratado não poderia argüir sua própria torpeza – "nemo auditor propria turpitudine allegans"), que despende fartos anos em prol da administração pública veja-se despojado de seus direitos trabalhistas por incúria do administrador que sonegou o que lhe era devido (horas extras, 13º salário...). Mormente porque a força despendida não retornará jamais.

Uma breve análise da constitucionalidade da novel súmula inquina-a da mais profunda inconstitucionalidade.

A UMA, pela contemplação indisfarçavel da desvalorização do valor social do trabalho. Valor este revelado com máxima valia pelo constituinte.

A leitura que a hodierna jurisprudência trabalhista tem feito da ordem jurídica permite aferir-se que sempre se pautou pela busca de remédios jurídicos hábeis a conferirem eficácia jurídica e social aos direitos laborais envolvidos em qualquer processo de contratação da força de trabalho. Com maior ênfase a aplicação direta de inúmeros dispositivos constitucionais, todos enunciadores da absoluta prevalência na ordem jurídica do valor trabalho e dos créditos trabalhistas, pois a CF/88 fixou como "princípio fundamental" da República Federativa do Brasil, "a dignidade da pessoa humana" e "os valores sociais do trabalho" (art 1º, III e IV); fez menção à justiça social (art 170); estabeleceu que a ordem econômica é "fundada na valorização do trabalho humano" (art 170, "caput") e que visa à "busca do pleno emprego" (art. 170, VIII).

E, A DUAS, eis que se olvidou o Augusto TST que o teor da Súmula agride o clássico preceito constitucional responsabilizatório dos entes estatais (famosa teoria da responsabilidade objetiva). Segundo o preconizado no art. 37, § 6º, da CF/88, havendo dano ao particular, provocado por qualquer ato dos agentes públicos, presume-se o dever do Estado em indenizar o administrado, desde que este faça prova do liame entre o fato lesivo imputável à Administração Pública e o dano reclamado, cabendo nesta hipótese, o dever do Estado em provar que o evento danoso operou-se por culpa exclusiva do lesado (Repisa-se a ressalva do "conluio"), objetivando elidir ou atenuar a responsabilidade estatal.

Parece-me oportuno trazer a baila o entendimento de alguns doutos de que a teoria supra não se aplica aos membros da administração. Todavia, o entendimento é inócuo ao caso em colação, pois, como já aludido, não houve anotação do contrato, logo o trabalhador nada mais é do que um "particular".

Cabe aguardar a manifestação das entidades de classe no afã de rediscutir a famigerada Súmula recém editada. Enquanto isto vivenciaremos o esquecimento do valor social do trabalho, mas que sempre comunguemos que, muito mais grave do que extrapolar a letra fria da lei (ou de um Enunciado) é espancar um princípio constitucional. Espera-se que a aplicação do Enunciado em colação seja a mesma do E. 330 do TST, onde os juízos de primeiro e segundo grau demonstram evidente indignação com seu bojo.

Cabe a nós, estudantes e aos aplicadores do direito, lutar para que os princípios constitucionais não caiam no esquecimento e que a cada manifestação de afronta aos mesmos possamos expressar a nossa indignação, até que chegue o dia em que o inciso IV, do 5º artigo da carta magna vigente venha a ser sumulado por um Tribunal.