Controle de constitucionalidade difuso e o Poder Judiciario: a transcendência dos motivos determinantes

Resumo: O presente artigo tem o escopo primordial de destacar a aplicabilidade da transcendentalização dos motivos determinantes da decisão em sede de controle difuso de constitucionalidade. A aceitação desta teoria afasta sobremaneira a importância do papel do Senado numa verdadeira mutação constitucional.

Palavras-chave: Controle de constitucionalidade. Controle difuso. Transcendência. Motivos Determinantes. Aplicação. Corrente minoritária.

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INTRODUÇÃO

No presente artigo, será tratada a origem do controle de constitucionalidade e a cláusula de reserva de plenário, por meio de uma análise perfunctória. Outrossim, a abordagem que se pretende dar ao tema central necessariamente conduzirá a relativização da atuação do Senado Federal no que se refere a competência estabelecida no artigo 52, inciso X da Constituição Federal, sem sequer macular a independência dos poderes, nem tampouco atribuindo ao Poder Judiciário a função de legislador positivo. Mesmo porque é sua função precípua apreciar lesão ou ameaça a direito desde o momento em que é provocado pelo interessado.

Tudo isso se explica pela aplicação da teoria dos motivos determinantes, que visa prestigiar a força normativa da Constituição e, além disso, a segurança jurídica ao objetivar a aplicação uniforme de precedentes a todos os destinatários.

Indubitavelmente, o controle difuso em âmbito estadual ganha contornos de grande relevância, já que a partir de uma análise de caso concreto, cujo efeitos inicialmente pretendidos teria um raio de atuação apenas inter partes, pode chegar ao Supremo Tribunal, por meio recurso extraordinário, e alcançar efeito ultra partes em relação aos destinatários que buscam tutela jurisdicional sobre o mesmo tema.

Destarte, a jurisprudência será fonte inesgotável de pesquisa e fundamento para sustentar a aplicabilidade da transcendência dos motivos determinantes de uma decisão em controle difuso de constitucionalidade, embora seja teoria capitaneada por minoria, especialmente o ilustre Ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal.

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1.ORIGEM DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade brasileiro tem sua matriz no direito americano e com a República inaugurou-se o modelo difuso de controle de constitucionalidade. Posteriormente, a ação direta foi introduzida na Constituição de 1934 e sofreu uma radical transformação com o advento da Constituição de 1988, a qual ampliou a legitimação e possibilitou a suspensão de eficácia de ato normativo por meio de pedido cautelar, o que diminuiu a importância do controle difuso.

Assim sendo, o Brasil adotou um sistema misto, onde convivem os modelos de controle difuso (incidental ou concreto) e abstrato (direto ou concentrado). Este último se subdivide em ações diretas, tais como ADI (ação direta de inconstitucionalidade), ADC (ação direta de constitucionalidade), ADIo (ação direta de inconstitucionalidade por omissão), ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental) e a representação interventiva.

Por outro lado, o controle difuso de constitucionalidade pela via de habeas corpus, mandado de segurança individual e coletivo, pela ação popular e ação civil pública ganhou novo fôlego revigorando-se. Passemos a tratar de algumas peculiaridades do instituto.

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2.  A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE PELOS TRIBUNAIS

No Brasil, o controle de constitucionalidade pela via incidental pode ser exercido por qualquer juiz ou Tribunal. A decisão que apreciar a inconstitucionalidade terá como objetivo apenas afastar a aplicação da norma eivada de vício, porque o juiz singular não tem competência para declarar a inconstitucionalidade no curso do processo. Cumpre ressaltar, também, que o Tribunal poderá declarar a inconstitucionalidade somente se respeitada a cláusula de reserva de plenário.

Saliente-se que a clásula de reserva de plenário foi prevista no artigo 179 da Constituição de 1934  (Art 179 - Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes, poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público.)  e já condicionava a declaração de inconstitucionalidade pelos Tribunais ao voto da maioria absoluta, quorum especial que foi reproduzido no artigo 97 da Constituição de 1988 (Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.).

Além disso, o controle de constitucionalidade concreto está disciplinado no Código de Processo Civil nos artigos 480 a 482. Vejamos:

Art. 480.  Argüida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo.

Art. 481.  Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 1998) (grifo nosso)

 Art. 482.  Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.

§ 1º O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal.(Incluído pela Lei nº 9.868, de 1999)

§ 2º Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 1999)

§ 3º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 1999)

Por fim, duas questões de extrema relevância devem ser pontuadas acerca do tema. Primeiramente, caso o Tribunal já tenha se pronunciado sobre a inconstitucionalidade de uma norma nos termos do artigo 97 da Constituição de 1988, há necessidade de nova análise da matéria pelo mesmo procedimento? Sobre este questionamento o Supremo Tribunal já se manifestou no sentido de que somente a mudança de entendimento do Tribunal justificaria tal medida (artigo 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil).^[1] E quando o Supremo Tribunal Federal já houver se manifestado sobre a inconstitucionalidade, há necessidade de se utilizar o mesmo procedimento do artigo 97 da Constituição de 1988? No seguinte trecho de acórdão de relatoria do eminente Ministro Joaquim Barbosa encontramos a resposta:

Ademais, é importante lembrar que não se exige a reserva estabelecida no art. 97 da Constituição sempre que o Plenário, ou órgão equivalente do Tribunal, já tiver decidido a questão (cf., e.g, o AI 555.254-AgR, rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, Dje de 30.04.2008 e o RE 255.147-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Dje de 23.03.2007, além do art. 481, § único, do Código de Processo Civil). Também não se exige a submissão da matéria ao colegiado maior se a questão já foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal (cf. o RE 227.018, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 04.09.1998 e RE 191.905, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 29.08.1997)[2] (grifo nosso)

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3.  O SENADO FEDERAL E SUA ATRIBUIÇÃO DIANTE DE DECISÃO EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO.

A competência do Senado Federal para suspender a execução de qualquer lei ou ato normativo declarado inconstitucional foi introduzida em nosso sistema jurídico através do artigo 91, inciso IV combinado com o artigo 96, ambos da Constituição de 1934 e permanece no texto do artigo 52, inciso X da nossa Carta Cidadã, cujo objetivo precípuo é dar eficácia geral à declaração de inconstitucionalidade por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

No entanto, o instituto da suspensão pelo Senado Federal da execução de lei declarada inconstitucional vem sofrendo mitigação em razão da magnitude alcançada pelo controle abstrato de normas e a previsão legal de suspensão liminar de leis ou atos normativos, com eficácia geral. Assim como, nos seguintes casos: a) decisões do Supremo Tribunal Federal que não declaram inconstitucionalidade de lei, tal como ocorre na interpretação conforme à Constituição, quando visa restringir significado de expressão ou colmatar lacuna de lei; b) declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, onde se declara que apenas determinado significado é inconstitucional; c) decisão que declara a constitucionalidade de norma; d) declaração de não recepção de norma pré-constitucional ou lei municipal; e) casos em que o Supremo Tribunal declara a inconstitucionalidade em sede de Ação Civil Pública, que no artigo 16 da Lei 7.347/1985 prevê que “A sentença civil fará coisa julgada erga omnes,...”; e f) a edição de súmulas vinculantes que tratem de inconstitucionalidade e dispensam a atuação do Senado.

Nenhuma desses casos se amolda a aplicação de suspensão de execução de norma pelo Senado Federal. Sendo assim, é possível concluir que o referido instituto perde a natureza de ato político e transmuda-se em ato de natureza meramente histórica. Segundo o Ministro Gilmar Mendes, “parece legítimo entender que a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade.”^[3], caracterizando uma verdadeira mutação constitucional do artigo 52, inciso X da Constituição Cidadã.

Diante disso, observa-se que a suspensão da execução de lei pelo Senado só se aplica aos casos em que há declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o que sobremaneira restringe ao máximo sua aplicabilidade conferindo-lhe uma nova roupagem após o advento da Constituição de 1988.

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4.OS EFEITOS DE DECISÃO EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO SOB UMA PERSPECTIVA MODERNA

Antes de adentrar na seara de análise acerca da aplicação da transcendência dos motivos determinantes, o que será feito através de julgados, insta esclarecer qual a parte da decisão sofrerá os efeitos da teoria. Assim, necessária a distinção do que seja ratio decidendi e obiter dictum, podendo, assim, distinguir-se sobre qual recairá os efeitos trancendentes. O obiter dictum, nas lições de Fredie Didier Jr, consiste em argumentos que estão presentes na motivação da decisão, mas que não têm efeito vinculativo por não caracterizarem parte determinante da decisão, ou seja, não influenciaram substancialmente o julgamento. Por outro lado, a ratio decidendi representa os fundamentos jurídicos que verdadeiramente sustentam a tese jurídica adotada pelo julgador para decidir o caso concreto.^[4]

Na verdade, é sobre a ratio decidendi que se aplica a teoria de transcendência. Desta forma, uma decisão em controle difuso de constitucionalidade que, em regra, possui efeitos apenas sobre as partes do processo (inter partes), aplicando-se a referida a teoria passará a possuir efeitos gerais e vinculante, sem intervenção senatorial, que com bem afirma o ilustre Ministro Gilmar Mendes teria a função apenas de publicizar o que já foi consumado.

4.1.Julgados

Diversos julgados corroboram a aplicação da teoria da transcedência dos motivos determinantes, como se verifica no voto do ilustre Ministro Gilmar Mendes, na Reclamação 2.363/PA, ao defender o caráter transcendente e vinculante dos fundamentos determinantes de decisão do Supremo Tribunal Federal, em decisões prolatadas em sede de controle concentrado (abstrato) de constitucionalidade. Vejamos parte do julgado:

“Assim, adotada a ideia de que o efeito vinculante alcança os fundamentes determinantes da decisão, afigura-se necessário, nesse primeiro exame, considerar o parâmetro interpretativo fixado pela Corte na Adin 1662....a aplicação dos fundamentos determinantes de um leading case em hipóteses semelhantes tem-se verificado, entre nós, até mesmo no controle de constitucionalidade das leis municipais. Em um levantamento precário, pude constatar que muitos juízes desta Corte têm, constantemente, aplicado em caso de declaração de inconstitucionalidade o precedente fixado a situações idênticas reproduzidas em leis de outros municípios. Tendo em vista o disposto no ‘caput’ e § 1º-A do artigo 557 do Código de Processo Civil, que reza sobre a possibilidade de o relator julgar monocraticamente recurso interposto contra decisão que esteja em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, os membros desta Corte vêm aplicando tese fixada.... Não há razão, pois, para deixar de reconhecer o efeito vinculante da decisão proferida na Adin” (Rcl 2363 / PA – PARA - RECLAMAÇÃO - Relator(a):  Min. GILMAR MENDES.  Voto: 23.10.2003. Publicação. DJ 01.04.2005.)^[5]

Na verdade, é possível admitir que o fundamento normativo da transcendência dos motivos determinantes no controle abstrato de constitucionalidade encontra amparo na redação do artigo 102, parágrafo segundo da Constituição de 1988, após a Emenda Constitucional nº 45 de 2004:

Art. 102, § 2º: As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”

Por outro lado, embora sem aparente fundamento normativo, a tese de aplicação da transcedência de motivos determinantes estendeu-se ao controle difuso (concreto) de constitucionalidade após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 197.917-8^[6]. Diante disso, possível analisar os reflexos do entendimento assentado no referido julgado no Informativo de jurisprudência nº 398 do Supremo Tribunal Federal:

Em relação ao mérito, concluiu-se pela inexistência das apontadas violações aos princípios da reserva de lei, da separação de poderes, da anterioridade da lei eleitoral e da autonomia municipal. Esclareceu-se que a Resolução 21.702/2004 foi editada com o propósito de dar efetividade e concreção ao julgamento do Pleno no RE 197917/SP (DJU de 27.4.2004), já que nele o STF dera interpretação definitiva à cláusula de proporcionalidade inscrita no inciso IV do art. 29 da CF, CONFERINDO EFEITO TRANSCENDENTE AOS FUNDAMENTOS DETERMINANTES QUE DERAM SUPORTE AO MENCIONADO JULGAMENTO. Salientando que a norma do art. 16 da CF, consubstanciadora do princípio da anterioridade da lei eleitoral, foi prescrita no intuito de evitar que o Poder Legislativo pudesse inserir, casuisticamente, no processo eleitoral, modificações que viessem a deformá-lo, capazes de produzir desigualdade de participação dos partidos e respectivos candidatos que nele atuam, entendeu-se não haver afronta ao referido dispositivo, uma vez que a Resolução sob análise não ocasionou qualquer alteração que pudesse comprometer a finalidade visada pelo legislador constituinte. Da mesma forma, foram afastadas as demais alegações de infringência a postulados constitucionais. ... ADI 3345/DF, rel. Min. Celso de Mello, 25.8.2005. (ADI-3345) ADI 3365/DF, rel. Min. Celso de Mello, 25.8.2005. (ADI-3365)^[7] (grifo nosso)

No mesmo sentido e de forma mais expressa a tese de aplicação dos motivos determinantes fica assentada na Reclamação 4335 no Supremo Tribunal Federal de relatoria do ilustre Ministro Gilmar Mendes. Cumpre esclarecer que ainda não houve apreciação do mérito até a presente data. Vejamos trecho da decisão em sede de análise liminar:

Cabe registrar, neste ponto, que o entendimento que venho de expor encontra apoio em recentíssimo julgamento da colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar o RHC 86.951/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, deixou assentado que, em tema de progressão de regime nos crimes hediondos (ou nos delitos a estes equiparados), cabe, ao magistrado de primeira instância, proceder ao exame dos demais requisitos, inclusive aqueles de ordem subjetiva, para decidir, então, sobre a possibilidade, ou não, de o condenado vir a ser beneficiado com a progressão do regime de cumprimento de pena." (HC no 88.231-SP, Rel. Min. Celso de Mello, decisão liminar, DJ de 20/03/2006)...

Nestes termos, concedo medida liminar, de ofício, para que, mantido o regime fechado de cumprimento de pena por crime hediondo, seja afastada a vedação legal de progressão de regime, até o julgamento final desta reclamação.

Nessa extensão do deferimento da medida liminar, caberá ao juízo de primeiro grau avaliar se, no caso concreto, os pacientes atendem ou não os requisitos para gozar do referido benefício, podendo determinar, para esse fim, e desde que de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.^[8]

4.2 . Críticas e fundamentos acerca do tema

Inegavelmente, o tema debatido é polêmico encontrando defensores em parte da doutrina e, também, opositores. O cerne da questão a ser enfrentado é se estamos vivendo uma verdadeira objetivação do controle difuso de constitucionalidade. Afinal, pode-se afirmar que há uma aproximação entre o controle difuso de constitucionalidade e o controle abstrato de constitucionalidade naquilo que concerne aos efeitos da decisão. Como se vê no Recurso especial no trecho abaixo transcrito:

PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284⁄STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282⁄STF. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. . PIS E COFINS. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 9.718⁄98. CONCEITO DE FATURAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES.

5. O § 1º do art. 3º da Lei 9.718⁄98 foi declarado inconstitucional pelo STF (RE 346084⁄PR, RE 357950⁄RS, RE 358273⁄RS e RE 390840⁄MG, sessão de 09.11.2005). A inconstitucionalidade é vício que acarreta a nulidade ex tuncdo ato normativo, que, por isso mesmo, já não pode ser considerado para qualquer efeito. EMBORA TOMADA EM CONTROLE DIFUSO, A DECISÃO DO STF TEM NATURAL VOCAÇÃO EXPANSIVA, COM EFICÁCIA IMEDIATAMENTE VINCULANTE PARA OS DEMAIS TRIBUNAIS, INCLUSIVE PARA O STJ (CPC, ART. 481, § ÚNICO), E COM A FORÇA DE INIBIR A EXECUÇÃO DE SENTENÇAS JUDICIAIS CONTRÁRIAS (CPC, ART. 741, § ÚNICO; ART. 475-L, § 1º, REDAÇÃO DA LEI 11.232⁄05).^[9] (grifo nosso)

Nota-se, destarte, que as críticas a teoria da transcedência dos motivos determinantes têm amparo na ausência de previsão legislativa e constitucional, na violação ao artigo 52, inciso X da Carta Cidadã, na violação ao princípio da separação de poderes e, ainda, na afronta ao princípio da segurança jurídica, na mitigação da inafastabilidade do controle judicial de apreciação de cada caso concreto, na existência de previsão de súmula vinculante e, consequente, violação do quorum qualificado para sua aprovação, dentre outras teses. A questão em torno da súmula vinculante decorre da semelhança de procedimento e finalidade com a teoria ora analisada.

É certo, ademais, que embora polêmico e controvertido o tema encontra amparo na doutrina (minoritária), o que foi amplamente demonstrado neste artigo. Nas palavras do ilustre Ministro Gilmar Mendes:

A adoção de estrutura procedimental aberta para o processo de controle difuso (participação de amicus curiae e outros interessados), a concepção de recurso extraordinário de feição especial para Juizados Especiais, o reconhecimento de efeito transcendente para a declaração de inconstitucionalidade incidental, a lenta e gradual superação da fórmula do Senado (art. 52, X), a incorporação do instituto da repercussão geral no âmbito do recurso extraordinário e desformalização do recurso extraordinário com o reconhecimento de uma possível causa petendi aberta são demonstrações das mudanças verificadas a partir desse diálogo e intercâmbio entre os modelos de controle de constitucionalidade positivados no Direito brasileiro. Pode-se apontar, entre as diversas transformações detectadas, inequívoca tendência para ampliar a feição objetiva do processo de controle incidental entre nós.^[10]

Pode-se concluir, que há uma inequívoca tendência a objetivação (dessubjetivação) do controle difuso de constitucionalidade. Uma verdadeira mutação constitucional.

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5.O CONTROLE DIFUSO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA E A TRANSCENDENCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.

Outrora era possível concluir pela impossibilidade de controle de constitucionalidade no bojo de uma ação civil pública. O maior problema enfrentado era o fato de ter a sentença civil eficácia erga omnes, ou seja, eficácia que muito se assemelha ao controle concentrado de constitucionalidade. Diante disso, outro problema exsurgia que era a invasão da seara de competência constitucional do Supremo Tribunal Federal ao permitir que órgãos de primeiro grau pudessem atribuir eficácia geral e irrestrita as suas decisões, subvertendo, assim, a ordem constitucional. Convém assinalar que estas eram as principais críticas em torno da questão.

No entanto, em que pese entendimento em contrário, iniciou-se uma reanálise do tema permitindo-se que a ação civil pública possa ser utilizada como instrumento de controle de constitucionalidade. Convém, portanto, assinalar que se deve tratar de controle incidental e que a inconstitucionalidade não faça parte do pedido, mas tão somente da causa de pedir.^[11] Sendo assim, não há que se falar em receio de um controle abstrato e direto ou usurpação de competência pelos órgãos de primeiro grau.

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE - POSSIBILIDADE - EFEITOS.

1. É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, na ação civil pública, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público.

2. A declaração incidental de inconstitucionalidade na ação civil pública não faz coisa julgada material, pois se trata de controle difuso de constitucionalidade, sujeito ao crivo do Supremo Tribunal Federal, via recurso extraordinário, sendo insubsistente, portando, a tese de que tal sistemática teria os mesmos efeitos da ação declaratória de inconstitucionalidade.

3. O efeito erga omnes da coisa julgada material na ação civil pública será de âmbito nacional, regional ou local conforme a extensão e a indivisibilidade do dano ou ameaça de dano, atuando no plano dos fatos e litígios concretos, por meio, principalmente, das tutelas condenatória, executiva e mandamental, que lhe asseguram eficácia prática, diferentemente da ação declaratória de inconstitucionalidade, que faz coisa julgada material erga omnes no âmbito da vigência espacial da lei ou ato normativo impugnado.

4. Embargos de divergência providos. ^[12] EREsp 439539/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 06/10/2003, DJ 28/10/2003, p. 186. (grifo nosso)

No mesmo sentido, é possível constatar que hodiernamente se mantém o entendimento.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDOR MUNICIPAL. ENQUADRAMENTO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. RETORNO AO CARGO DE ORIGEM. MULTA. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE E INTERESSE RECURSAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE DECRETO MUNICIPAL. QUESTÃO PREJUDICIAL. POSSIBILIDADE.

1. É inequívoca a falta de legitimidade e a ausência de interesse jurídico dos recorrentes quanto à multa aplicada em desfavor do prefeito municipal, haja vista que o provimento jurisdicional almejado não lhes diz respeito em absoluto e não se reveste de potenciais utilidade ou necessidade, alcançando única e exclusivamente terceiro que, como é de comezinha sabença, não se confunde com o respectivo município.

2. Ao terceiro eventualmente prejudicado é resguardado o amplo acesso ao Poder Judiciário para contestar os efeitos de decisão judicial que atinja sua esfera jurídica de modo supostamente inadmissível, questionamento esse que, entretanto, deve ser promovido por quem de direito, não sendo hipótese de substituição processual - como ocorre no caso vertente.

3. É possível, em ação civil pública, a decretação de inconstitucionalidade de normas, desde que esteja colocada como causa de pedir, e não no objeto da ação. Precedentes.

4. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (REsp 1172073/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 28/03/2012)[13] (grifo nosso)

Por fim, cabe esclarecer que o marco de transcendentalização ocorreu em sede de Recurso Extraordinário nº 197.917 (São Paulo), cuja gênese foi uma Ação Civil Pública, da qual se destaca o seguinte trecho:

7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido. (grifo nosso)

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CONCLUSÃO

Em verdade, o tema não é pacífico, mas vem sendo aplicado a diversos casos concretos, conforme se teve oportunidade de analisar pelos julgados supramencionados. A transcendência dos motivos determinantes em sede de controle difuso de constitucionalidade é uma realidade e, sem dúvida, podemos concluir que é uma forma de harmonização de hermenêutica do texto constitucional.

Nosso ordenamento jurídico enfrenta uma inequívoca mutação constitucional em termos de atuação do Senado Federal naquilo que tange a eficácia de decisões em controle de constitucionalidade, uma verdadeira mitigação do seu papel no atual contexto histórico.

Neste contexto, as decisões de inconstitucionalidade no controle incidental alcançam a eficácia erga omnes, o que antes só era possível pela via direta. Frise-se que é apenas a ratio decidendi, parte da decisão onde não se opera a coisa julgada, ou seja, são os movitos que determinaram a decisão, mas não fazem parte do dispositivo da sentença, que podem sofrer o fenômeno da transcendentalização.

Diante disso, é indubitável a importância do instituto.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas

^[1] Superior Tribunal Federal. RE 190.728, relatoria do acórdão do Ministro Ilmar Galvão, publicado no DJ de 30.05.1997. Disponível em: <www.stf.jus.br> . Acesso dia: 06.05.2012.

^[2] Superior Tribunal Federal. AgR no AI 413.118, relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, publicado no DJ de 07.05.2010. Disponível em: <www.stf.jus.br> . Acesso dia: 06.05.2012.

^[3] MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Org. Jorge Fontoura. Revista de Informação Legislativa, ano 45, nº 179, julho/setembro 2008,  p. 275.

^[4] DIDIER JR, Fredie. Notas sobre a distinção entre ratio decidendi e obiter dictum. Disponível em: <https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:GHGNflXDs2MJ:www.lfg.com.br/material/fredie//int_pcivil_ratio_22_11.pdf+lfg+fredie+didier+ratio+decidendi&hl=pt-BR&gl=br&pid=bl&srcid=ADGEESiqq7tk9Ge2D9mDM7Vle224QfOFGTEhQTwJ3gpMuOw0VZLjORsO87-nbKuwTl9nsJ-FkMsxGUkB2hbgFtmU4PcGT3k4wAJzu1xz1upqTpq3Ypf1IL9k56b9JoD1c6FsHQdiGcYM&sig=AHIEtbRPfzQcWJDp_snnO4FEzwQeY4m7Pw> Acesso dia: 13.05.2012.

^[5] Superior Tribunal Federal. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=365588. Acesso em: 06.05.2012. O referido entendimento é reforçado no seguinte julgamento: EMENTA: RECLAMAÇÃO. CABIMENTO. AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 1662-SP. SEQÜESTRO DE VERBAS PÚBLICAS. PRECATÓRIO. VENCIMENTO DO PRAZO PARA PAGAMENTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 30/00. PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Preliminar. Cabimento. Admissibilidade da reclamação contra qualquer ato, administrativo ou judicial, que desafie a exegese constitucional consagrada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ainda que a ofensa se dê de forma oblíqua. 2. Ordem de seqüestro deferida em razão do vencimento do prazo para pagamento de precatório alimentar, com base nas modificações introduzidas pela Emenda Constitucional 30/2000. Decisão tida por violada - ADI 1662-SP, Maurício Corrêa, DJ de 19/09/2003: Prejudicialidade da ação rejeitada, tendo em vista que a superveniência da EC 30/00 não provocou alteração substancial na regra prevista no § 2º do artigo 100 da Constituição Federal. 3. Entendimento de que a única situação suficiente para motivar o seqüestro de verbas públicas destinadas à satisfação de dívidas judiciais alimentares é a relacionada à ocorrência de preterição da ordem de precedência, a essa não se equiparando o vencimento do prazo de pagamento ou a não-inclusão orçamentária. 4. Ausente a existência de preterição, que autorize o seqüestro, revela-se evidente a violação ao conteúdo essencial do acórdão proferido na mencionada ação direta, que possui eficácia erga omnes e efeito vinculante. A decisão do Tribunal, em substância, teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar o uso do instituto da reclamação. Hipótese a justificar a transcendência sobre a parte dispositiva dos motivos que embasaram a decisão e dos princípios por ela consagrados, uma vez que os fundamentos resultantes da interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional. 5. Mérito. Vencimento do prazo para pagamento de precatório. Circunstância insuficiente para legitimar a determinação de seqüestro. Contrariedade à autoridade da decisão proferida na ADI 1662. Reclamação admitida e julgada procedente. (Rcl 1987, Relator(a):  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 01/10/2003, DJ 21-05-2004 PP-00033 EMENT VOL-02152-01 PP-00052) (grifo nosso)

^[6] RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituição Federal, exige que o número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c. 2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da representação política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido. (RE 197917, Relator(a):  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2002, DJ 07-05-2004 PP-00008 EMENT VOL-02150-03 PP-00368) (grifo nosso)

^[7] Informativo 398 do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo398.htm#Resolução do TSE e Fixação do Número de Vereadores - 2. Acesso em: 06.05.2012.

^[8] Em conclusão, a decisão do Plenário buscou tão-somente conferir máxima efetividade ao princípio da individualização das penas (CF, art. 5o, LXVI) e ao dever constitucional-jurisdicional de fundamentação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX). Em sessão do dia 07.03.2006, a 1ª Turma, ao apreciar a Questão de Ordem no HC no 86.224-DF, Rel. Min. Carlos Britto, admitiu a possibilidade de julgamento monocrático de todos os habeas corpus que versem exclusivamente sobre o tema da progressão de regime em crimes hediondos. Em idêntico sentido, a 2a Turma, ao apreciar a Questão de Ordem no HC no 85.677-SP, de minha relatoria, em sessão do dia 21.03.2006, reconheceu também a possibilidade de julgamento monocrático de todos os habeas corpus que se encontrem na mesma situação específica. Rcl 4335 / AC – ACRE - RECLAMAÇÃO - Relator(a):  Min. GILMAR MENDES.  Julgamento: 21/08/2006. Publicação. DJ 25/08/2006. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Rcl%24%2ESCLA%2E+E+4335%2ENUME%2E%29&base=basePresidencia. Acesso: 06.05.2012.

^[9] RECURSO ESPECIAL Nº 828.106 - SP (2006⁄0069092-0 – 15/05/2006), relator MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente=ITA&sequencial=623920&num_registro=200600690920&data=20060515&formato=PDF. Acesso em: 08.05.2012.

^[10] MENDES, Gilmar Ferreira. Novos aspectos do controle de constitucionalidade brasileiro. Revista de Direito Público. n. 27, v. 5, p. 7-45, 2009.

^[11] É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PEDIDO DECLARATÓRIO DE NULIDADE DE TERMO DE ACORDO DE REGIME ESPECIAL - TARE. JULGAMENTO PELO STF DO RE 576.155/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ALI ADOTADO. SUPOSTA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AO PEDIDO FORMULADO. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI DISTRITAL ALEGADA COMO CAUSA DE PEDIR. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgRg no REsp 933.388/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 24/08/2011) (grifo nosso). Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=acao+civil+e+inconstitucionalidade+e+possibilidade&b=ACOR#DOC10> Acesso dia: 13.05.2012.

^[12] Superior Tribunal de Justiça.  Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=439539&b=ACOR> Acesso dia: 13.05.2012.

^[13] Superior Tribunal Federal. RE 197917, Relator(a):  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2002, DJ 07-05-2004 PP-00008 EMENT VOL-02150-03 PP-00368 Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=acao+civil+e+inconstitucionalidade+e+possibilidade&b=ACOR#DOC1>. Acesso dia: 13.05.2012.