Da eutanásia no direito comparado e na legislação brasileira

A palavra EUTANÁSIA foi criada no séc. XVII pelo filósofo inglês Francis Bacon, quando prescreveu, na sua obra “Historia vitae et mortis”, como tratamento mais adequado para as doenças incuráveis (SILVA, 2000). Na sua etimologia estão duas palavras gregas: EU, que significa bem ou boa, e THANASIA, equivalente a morte. Em sentido literal, a “eutanásia” significa “Boa Morte”, a morte calma, a morte piedosa e humanitária.

Lana (2003, p.2) em sua monografia “Eutanásia - Ritos e Controversas Médico-Legais” definiu, basicamente, o sentido da eutanásia como sendo o de uma boa ou bela morte, em sentido mais amplo, a definiu como “ajuda para morrer”.

De outra forma, a eutanásia seria uma forma de interferência no desenrolar natural da vida com a morte serena para acabar com o intenso sofrimento. Entretanto, para a medicina a eutanásia consiste em minorar os sofrimentos de uma pessoa doente, de prognóstico fatal ou em estado de coma irreversível, sem possibilidade de sobrevivência, apressando-lhe a morte ou proporcionando-lhe os meios para consegui-la (NETO, 2003, p.2). Ressalte-se que para a sua caracterização é imprescindível estar tal ato eivado de relevante valor moral, condizente com os interesses individuais do agente, entre eles o sentimento de piedade e compaixão.

Asúa (2003), renomado professor espanhol, em sua obra “Liberdade de Amar e Direito de Morrer”, define a eutanásia como a “morte que alguém proporciona a uma pessoa que padece de uma enfermidade incurável ou muito penoso, e a que tende a extinguir a agonia demasiado cruel ou prolongada”. O ilustre doutrinador espanhol acentua que esse é o sentido verdadeiro da eutanásia, compatível com o móvel e a finalidade altruística da mesma.

Na definição de Morselli (apud GOMES, 1969), a eutanásia é “aquela morte que alguém da a outrem que sofre de uma enfermidade incurável, a seu próprio requerimento, para abreviar a agonia muito grande e dolorosa”.

Cumpre, ainda, apresentar a opinião do estudioso paraense Bittencourt (1995), segundo qual a eutanásia é tão somente a morte boa, piedosa e humanitária, que, por pena e compaixão, se proporciona a quem, doente e incurável, prefere mil vezes morrer, e logo, a viver garroteado pelo sofrimento, pela incerteza e pelo desespero.

Deste modo, percebe-se que o termo eutanásia passou a designar a morte deliberadamente causada a uma pessoa que sofre de enfermidade incurável ou muito penosa, para suprir a agonia longa e dolorosa do denominado paciente terminal. O seu sentido ampliou-se e passou a abranger o suicídio, a ajuda a bem morrer, o homicídio piedoso, a exemplo do CP Uruguaio (CARNEIRO, 1998).

Nessa concepção, verifica-se que o significado da palavra eutanásia evoluiu ao longo do tempo e exigiu nomenclatura específica para designar condutas diferentes, convergindo seu significado apenas para a morte causada por conduta do médico sobre a situação de paciente incurável e terrível sofrimento.

O histórico da eutanásia revela que os valores sociais, culturais e religiosos influenciam de maneira fundamental nas opiniões contrárias ou favoráveis à prática da eutanásia.

As discussões sobre a eutanásia atravessou diversos períodos históricos. Passou pelos povos celtas, pela Índia, por Cleópatra VII (69 a.c.-30 a.c.); teve ilustres participações de Lutero, Thomas Morus (Utopia), David Hume (On suicide), Karl Marx (Medical Euthanasia) e Schopenhauer (GOLDIM).

A eutanásia que os gregos conheceram, praticaram e da qual se tem provas históricas é a que se chama “falsa eutanásia”, ou seja, a eutanásia de fundamento e finalidade “puramente eugênico”. Em Atenas, em 400 a.c., Platão pregava no 3º livro de sua “República” o sacrifício de velhos, fracos e inválidos, sob o argumento do fortalecimento de bem-estar e da economia coletiva (SILVA, 2000).

Em Esparta, que era uma sociedade guerreira por excelência, era prática comum lançar-se do monte Taígeto os nascituros que apresentassem defeitos físicos.

Na Índia antiga, os doentes incuráveis, assim compreendidos aqueles considerados inúteis em geral, eram atirados publicamente no Rio Ganges, depois de obstruídas a boca e obstruídas a boca e as narinas com um pouco de barro.

Os celtas, além de matarem as crianças deformadas, eliminavam também os idosos (seus próprios pais quando velhos e doentes), uma vez que os julgavam desnecessários à sociedade, haja vista que os mesmos não contribuíam para o enriquecimento da nação (ASÚA, 2003).

A Igreja também se fez presente, ao longo da história, aderindo à posição contrária à eutanásia, pois a antecipação da morte está em desacordo com as leis de Deus, a lei natural.

Na década de 90 vigorou, por alguns meses, na Austrália uma lei que possibilitava formalmente a eutanásia. Os critérios para a execução eram inúmeros, tais como: vontade do paciente, idade mínima de 18 anos, doença incurável, inexistência de qualquer medida que possa curar o paciente, precisão do diagnostico, inexistência de depressão, conhecimento do paciente dos tratamentos disponíveis, capacidade de decisão.

No Brasil, em 1996, foi proposto um projeto de lei no Senado Federal (projeto de lei 125/96), instituindo a possibilidade de realização de procedimentos de eutanásia no Brasil. Tal projeto como é cediço não prosperou (CARVALHO, 2003).

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ESPÉCIES DE EUTANÁSIA

Para a análise do presente trabalho é necessário distinguir a eutanásia em ativa e passiva. A eutanásia por comissão, ou eutanásia ativa, é a eutanásia propriamente dita que se constitui nos atos para ajuda a morrer, eliminando ou aliviando o sofrimento do doente. Observando-se a finalidade perseguida pelo autor, a eutanásia ativa subdivide-se em eutanásia ativa direta, quando o objetivo maior é o encurtamento da vida do paciente mediante atos positivos (ajudar a morrer); e a eutanásia ativa indireta, na qual há uma dupla finalidade: aliviar o sofrimento do doente e, ao mesmo tempo, abreviar seu tempo de vida que é efeito daquele primeiro objetivo principal, como se pode evidenciar nos casos onde a morfina é ministrada e que, em altas doses, pode acelerar a morte (CASABONA, 1999 apud CARVALHO, 2001, p. 23).

Nesta última espécie, pode ser incluída a chamada eutanásia pura ou genuína, que consiste na ajuda à boa morte sem, entretanto, abreviar o curso vital, mas apenas utilizando-se de drogas ou outros meios paliativos e morais que diminuam o estado de prostração do enfermo. (CASABONA, 1999 apud CARVALHO, 2001)

De outro lado, a eutanásia por omissão (eutanásia passiva) consiste na abstenção deliberada da prestação de tratamentos médicos que poderiam prolongar a vida do paciente e cuja ausência antecipa sua morte. Insta salientar que este tipo de eutanásia há de ser sempre voluntária (CARVALHO, 2001) e direta, distinguindo-se, dessa forma, com a omissão indireta de tratamento vital que consiste na recusa do próprio paciente de se submeter a tratamento médico fundamental para sua saúde.

Nesse sentido, é importante frisar que a eutanásia por omissão pode consistir em não iniciar um tratamento, em não tratar uma enfermidade ou em suspender o tratamento já iniciado (CASABONA, 1999 apud CARVALHO, 2001).

Parte da doutrina identifica a eutanásia passiva ou por omissão com a ortotanásia que pode ser definida como “a deliberada abstenção ou interrupção do emprego dos recursos utilizados para a manutenção artificial das funções vitais do enfermo terminal, deixando assim que ele morra naturalmente” (HUNGRIA, 1958, p. 380). No entanto, não há que se vislumbrar uma identidade conceitual entre a eutanásia passiva e a ortotanásia, visto que na ortotanásia o principal questionamento diz respeito à legitimidade de se continuar o tratamento que mantém artificialmente ativas as funções vitais do paciente. Enquanto que na eutanásia por omissão o problema reside  assiva)sia morte. prolongar a vida do paciente utilizando-se de drogas ou outros meios paliativos e morais que na licitude do abandono das técnicas cuja abstenção acelera sem dúvida a morte, enquanto na ortotanásia discute-se a obrigação de atuar, de continuar o tratamento (CARVALHO, 2001, p. 28).

Em vários países, a ortotanásia é adotada como ação lícita, já que não incide em nenhum fato típico, uma vez que tal medida não provoca o encurtamento do período natural da vida da pessoa, já conduzida, sem remissão, a morte iminente e inevitável.

No Brasil, conforme a Resolução 1246/88 que aprovou o art. 66 do Código de Ética Médica, a ortotanásia é considerada como procedimento ético sob o ponto de vista médico. No entanto, sob o ponto de vista jurídico-penal qualquer dessas formas de matar o paciente, que se encontra angustiado por uma doença, é criminoso (NUCCI, 2005, p. 494).

Em franca oposição ao conceito de eutanásia, a distanásia (do grego DIS, afastamento, e THANATOS, morte) consiste no emprego de recursos médicos com o objetivo de prolongar ao máximo a vida humana. Em realidade, a distanásia deve ser entendida como o ato de protrair o processo de falecimento iminente em que se encontra o paciente terminal, vez que implica um tratamento extraordinário.

Assim, à luz das reflexões expostas, pode-se argumentar que enquanto a eutanásia provoca a morte antes da hora, erra a distanásia, por outro lado, por não conseguir discernir o momento em que as intervenções terapêuticas se tornam inúteis e quando se deve deixar a pessoa abraçar em paz a morte como desfecho natural da vida. Neste comportamento, o grande valor que se procura proteger é a vida humana.

Enquanto na eutanásia a preocupação maior é com a qualidade da vida remanescente, na distanásia a tendência é de se fixar a quantidade desta vida e de investir todos os recursos possíveis em prolongá-la ao máximo (MARTIN, 1993).

Já na ortotanásia, por sua vez, assim entendida como a arte de bem morrer permite ao doente que já entrou na fase final de sua doença, e aqueles que o cercam, enfrentar seu destino com certa tranqüilidade.

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DEBATE DOUTRINÁRIO

Primeiramente, vale ressaltar, em síntese, os argumentos favoráveis e contrários à eutanásia, pontuando a seguir o enfoque doutrinário sobre o tema.

As pessoas que defendem a eutanásia pregam que há quadros clínicos que são irreversíveis, onde prolongar o sofrimento do paciente não lhe trará nenhum bem, nem irá melhorar sua qualidade de vida, apenas se prolongará o seu sofrimento.

Paganelli (1997, p. 5) apóia a eutanásia aduzindo que:

a) toda vida gravemente tolhida em suas manifestações por padecimento físico ou moral carece de valor;

b) nessas hipóteses, pode acrescentar gravame injusto para a família e para a sociedade, por exemplo, ocupando leitos hospitalares;

c) se a situação é irreversível, não há porque lutar contra o que as próprias forças da ciência revelam-se imponentes;

d) o interessado tem direito à morte condigna;

e) os que admitem a forma eugênica ainda dizem que a mesma atenuaria, na vida social, a proliferação das mazelas da população eliminada, evitando o “mau exemplo” (no caso dos criminosos) e a propagação genética.

Alguns outros fatores deveriam ser verificados para a realização da eutanásia como, por exemplo, o consentimento do interessado ou de membro da família, atestado médico acerca a inevitabilidade da morte, dentre outros.

Aqueles que se posicionam contra a eutanásia aduzem que a vida persegue fins superiores a si, sendo, portanto, indisponível, e utilizam resumidamente os seguintes argumentos, apontados por Nucci (2005, p. 494)

a) a santidade da vida humana, sob os aspectos religiosos e da convivência social;

b) a eutanásia voluntária abriria espaço para a involuntária;

c) poderia haver abuso de médicos e familiares, por interesses escusos;

d) pode ter havido erro no diagnóstico;

e) possibilidade de surgimento de novos medicamentos para combater o mal;

f) possibilidade de reações orgânicas do paciente (tidas como milagres) que restabeleçam o enfermo.

Insta salientar que a grande preocupação dos partidários da eutanásia é justamente tirar da morte o sofrimento e a dor e a grande crítica que é feita aos que a rejeitam é que estes são desumanos, dispostos a sacrificar seres humanos no altar de sistemas morais autoritários que valorizam mais princípios frios e restritivos à autonomia das pessoas e a liberdade que as dignificam (MARTIN, 1993, p. 12).

Não há dúvidas de que existem elementos éticos de peso: o direito do doente crônico ou terminal de ter a sua dor tratada e, quando possível, aliviada; a preocupação de salvaguardar, ao máximo, a autonomia da pessoa e sua dignidade na presença de enfermidades que provocam dependência progressiva e a perda de controle sobre a vida e sobre as funções biológicas; e o próprio sentido que se dá ao fim da vida e à morte (MARTIN, 1993, p. 12).

Os não partidários da eutanásia aduzem que se a eutanásia é tão desejável quanto seus defensores afirmam, porque há tanta resistência na ética médica e na teologia moral em admiti-la? (MARTIN, 1993). E fundamentam a sua contrariedade à eutanásia no fato de que esta elimina não apenas a dor e o sofrimento, mas também elimina o portador da dor.

Em seu livro “A morte piedosa”, Morselli (1923) pontua acerca da fragilidade que norteava o conceito de incurabilidade, considerando de pouco valor psicológico e jurídico o consentimento e a piedade, repudiava a eutanásia, dizendo: “uma humanidade verdadeiramente superior pensará em prevenir o delito e a enfermidade, não em reprimi-lo com sangue, nem em curar a dor com a morte” (NETO, 2003, p. 5.).

Del Vecchio (1926) escreveu um artigo sustentando o consentimento para justificar o homicídio piedoso e em, 1928, publicou o livro “Morte Benéfica” (sob os aspectos éticos, religiosos, sociais e jurídicos), circunscrevendo os limites da eutanásia como:

[...] faculdade do agente eutanalista, diante dos casos sem cura e mediante reiterado e indubitável pedido do agonizante, ou seja, aquele que, sob o pedido do moribundo, abrevia a este os sofrimentos de uma agonia física e psíquica atroz, executa uma ação que não constitui crime (SILVA, 2001, p. 11).

Licurzi (1934) defendeu, calorosamente, a eutanásia com argumentos lógicos, em seu livro “O Direito de Matar (Da eutanásia à Pena de Morte)”. Demonstra claramente em seu ponto de vista nestas palavras:

A última vitória da medicina – frente a sua impotência científica – quando é impossível triunfar sobre o mal incurável, será adormecer o agonizante na tranqüila sonolência medicamentosa que leva ao letargo e à morte total, suavemente. Será uma bem triste vitória, em verdade, porém, por seu conteúdo de altruísmo, sua profunda generosidade humana, chega a adquirir o valor das vitórias espirituais de uma religião (SILVA, 2001, p. 11).

Asúa (2003), numa das mais importantes análises sobre o assunto, em sua obra “Liberdade de amar e direito a morrer”, refuta a impunidade da eutanásia, concordando, entretanto, com o perdão jurídico.

Faria (1954) não aceitava o homicídio eutanásico como assim asseverou ao comentar o induzimento ao suicídio, após se pôr contra a eutanásia e eugenia: “seria absurdo e ilógico admitir o direito de matar quando a vida é protegida pela lei” (SILVA, 2000)

Bruno (1976), tecendo considerações acerca do consentimento do ofendido afirma: “realmente se a lei incrimina o auxílio ao suicídio, com melhor razão punirá o matador, mesmo quando atua com o consentimento da vítima”.

Noronha (1999), também se manifesta contrário à eutanásia, aduzindo que não existe direito de matar, nem o de morrer, pois a vida tem função social. A missão da ciência, não é exterminar, mas lutar contra o extermínio.

Lyra (1958), nos seus “Comentários ao Código Penal”, mostra-se contrário à eutanásia argumentando, ironicamente: “amanhã, ao lado do homicídio piedoso, viriam o contrabando piedoso, o rapto piedoso, o furto piedoso. Não dizem já os ladrões que aliviam suas vítimas?”.

Menezes (1977) em seu livro “Direito de Matar”, coloca-se em posição favorável à eutanásia, defendendo a isenção de pena daquele que mata sob os auspícios da piedade ou consentimento. Discorda de, Asúa (2003), afirmando: “não nos basta o perdão judicial, queremos que a lei declare expressamente a admissão da eutanásia, que não seria um crime, mas, pelo contrário, um dever de humanidade” (SILVA, 2000).

O presente trabalho suscita os aspectos prós e contra a eutanásia, mas sempre se posicionando que a sua permissividade deve ser alcançada fundando-se, principalmente, na dignidade da pessoa humana e na autonomia da vontade como aspectos que quebram a limitação da indisponibilidade da vida.

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A EUTANÁSIA NO DIREITO COMPARADO

As diversas legislações estrangeiras têm se ocupado frequentemente do tema da eutanásia em seus respectivos códigos. Desta maneira, vê-se que a prática é vista como uma forma de homicídio privilegiado pela maioria dos povos latinos (Colômbia, Cuba, Bolívia, Costa Rica, Uruguai), e até como uma ausência de delito em outros, exceto por motivo egoístico (Peru), embora alguns adotem ainda uma postura extremamente conservadora, entre eles, na Argentina e o Brasil, que não excluem o delito de figurar entre os tipos de homicídio, em suas diversas formas (FILHO, 1999, p. 18).

No caso particular o Uruguai, cujo código foi recentemente aprovado, estabelece o perdão judicial nos seguintes termos no seu art. 37: “Os juízes tem a faculdade de exonerar do castigo ao indivíduo de antecedentes honestos, autor de um homicídio efetuado por móvel de piedade, mediante súplicas reiteradas da vítima” (FILHO, 1999).

Por outro lado, as legislações européias são muito mais benevolentes, ora isentando de qualquer pena (Rússia, Código Criminal de 1922), ora cominando penas atenuadas, como na Inglaterra, Holanda, Suíça, Áustria, Noruega, República Checa e Itália, ainda que alguns outros não a admitam formalmente (Grécia, França, Espanha e Bélgica) (JÚNIOR, 2002).

Em Portugal, há limitação da pena de 06 meses a 3 anos, quando houver pedido do paciente (CP Português, art. 134) e, de 1 a 5 anos, quando movido por compaixão, emoção violenta, desespero ou outro valor relevante social ou moral – art. 133 (JÚNIOR, 2002).

Nos territórios do Norte da Austrália esteve em vigor, de 1º de julho de 1996 a março de 1997, a primeira lei que autorizava a eutanásia ativa, que recebeu a denominação de Lei dos Direitos dos Pacientes Terminais. Esta lei estabelecia inúmeros critérios e precauções até permitir a realização do ato eutanásico, no entanto, foi revogada pelo Parlamento Australiano (JÚNIOR, 2002).

Nos EUA em 1991, foi proposta uma alteração do CC da Califórnia, que não foi aceita, de que uma pessoa mentalmente competente, adulta, em estado terminal poderia solicitar e receber um ajuda médica para morrer, o objetivo seria o de permitir a morte de maneira indolor, humana e digna. Os médicos teriam imunidade legal destes atos.

A Holanda tornou-se, em 10/04/2001, o primeiro país do mundo a legalizar a eutanásia. Apesar dos protestos ocorridos na época, pesquisas indicam que cerca de 90% dos holandeses apóiam a eutanásia. Antes de aprovação oficial da lei, a eutanásia era tolerada sob condições especiais desde 1997 (CARVALHO, Daniela, 2003).

Na Suíça, o DP não distingue a prática da eutanásia por um médico ou não. No entanto, um ato desta importância nunca é qualificado como assassinato. O CP instituiu em seu art. 114 como homicídio privilegiado aquele que cedendo a um móvel honroso, por exemplo a piedade, dá morte àquele que faz um “pedido sério e inequívoco”. Da mesma forma, o seu art. 115, torna passível de punição a assistência ao suicídio apenas se o autor agiu “movido por um motivo egoísta” (JÚNIOR, 2002).

Na França, a eutanásia é punida pelo CP e pela jurisprudência criminal francesa como homicídio involuntário (assassinato) porque pressupõe no plano jurídico a questão do consentimento da vítima. Em segundo lugar, no plano da política criminal, entende-se que a descriminalização da eutanásia apresentaria graves de riscos de supressão, sob aparência médica, de deficientes, de idosos ou de pessoas gravemente doentes, de quem seria difícil estabelecer uma liberdade e realidade do consentimento (JÚNIOR, 2002).

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A EUTANÁSIA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

As diversas formas de eutanásia recebem tratamento diferenciado na seara penal. Assim é que a eutanásia pura ou genuína é penalmente atípica, uma vez que se enquadra dentro dos deveres de atuação do médico, já que sua missão não se limita a curar apenas, mas também abrange o dever de aliviar a dor. Em sentido contrário, a omissão de cuidados essenciais por parte do médico implicaria infração do dever de agir derivado da posição de garante por ele ocupada – art. 13, §2º, b do CP (CARVALHO, 2001).

Punível, em todos os casos, porém, é a eutanásia ativa direta. Digna de consideração é a atenuação da pena em razão do consentimento do enfermo e da menor culpabilidade, determinada pelos motivos nobres do agente. O atual CP, com propriedade, não especifica o crime de eutanásia. O médico que mata seu doente alegando compaixão comete crime de homicídio simples (art. 121).

Assim, situa a doutrina o ato eutanásico no art. 121, §1º CP ante a omissão do CP em especificá-la, adequando-o ao tipo homicídio privilegiado, quando praticado por motivo piedoso e para o qual o consentimento do paciente não teria relevância, pois não exclui a ilicitude da conduta.

Portanto, o consentimento do ofendido na eutanásia não retira a ilicitude da conduta do médico e, também, não desqualifica como homicídio, porque tal manifestação não é prevista em lei como causa de exclusão da tipicidade da conduta. Tal conduta será culpável, por sua vez, sempre que o médico pudesse ter agido de outro modo, evitando a conduta ilícita.

O motivo de relevante valor social ou moral que tenha sido considerado pelo médico ao praticar a eutanásia pode vir a ser considerado como causa especial de redução de pena, mas a conduta continua a ser típica, caracterizando o homicídio. A explicação do que venha a ser considerado motivo de relevante valor social ou moral consta da Exposição de Motivos do CP que entende que tal motivo “é aquele que, em si mesmo, é aprovado pela moral prática como, p. ex, a compaixão ante o irremediável sofrimento da vítima (caso de homicídio eutanásico), a indignação contra um traidor da pátria, etc” (DODGE, 1999).

Ressalte-se, ainda, por oportuno, que na aplicação da pena do homicídio eutanásico, o consentimento pode ser considerado, à luz da atual legislação, como circunstância judicial art. 59, que se refere ao comportamento da vítima ou atenuante inominada (art. 66 CP).

No que concerne a eutanásia ativa indireta também não se subsume ao tipo do delito de homicídio, pois não faz parte da intencionalidade do autor o objetivo de abreviar a vida do doente, agindo apenas com o intuito de aliviar o seu sofrimento.

Nesse diapasão, deve ser rechaçada a possibilidade de homicídio culposo, desde que tenha o médico observado o cuidado objetivamente devido, determinado pelas exigências da indicação da medida terapêutica, dentro dos limites de prudência assinalados (CARVALHO, 2001)

Na eutanásia passiva, mister se faz sua distinção das hipóteses de recusa a tratamentos vitais. Nestes impera por óbvio, a vontade do paciente, caracterizando a sua submissão forçada à terapia delito de constrangimento ilegal (art. 146 CP). O médico tem o dever de agir para impedir o resultado, ocupando oposição de garante do bem jurídico vida (art. 13, §2º, b, CP), mas esse dever não subsiste contra a vontade do enfermo.

Presente o risco de vida, a intervenção do médico estaria justificada pelo estado de necessidade (art. 146, §3º, I CP), em casos referentes a incapazes ou inconscientes, sobrepondo o seu dever inclusive sobre o posicionamento dos seus representantes legais (FRANCO, 1993, p.1).

No que concerne ao paciente adulto, por sua vez, não poderá o médico intervir sem o seu consentimento, já que implicaria um atentado à dignidade da pessoa humana uma vez que nesses casos, o direito à liberdade se contrapõe ao direito à vida. Nesse passo, admite-se que o paciente adulto e consciente, se negue às terapias desumanas e degradantes, assim entendidas aquelas que não se guardem qualquer perspectiva de melhorar para a sua saúde (FRANCO, 1993).

Na ortotanásia, estando o dever de assistência do médico limitado à existência de reais possibilidades de prolongamento da vida do enfermo, a desconexão dos aparelhos que mantém vivo o paciente é conduta atípica, não se amoldando ao delito de homicídio, uma vez que para que se perfaça a tipicidade nos delitos omissivos impróprios não bastaria que o autor estivesse na posição de garante, é necessário que tenha capacidade concreta de ação – possibilidade material de evitar o resultado (FRANCO, 1993).

Na distanásia, por sua vez, a conduta médica não será ilícita, nem culpável, do ponto de vista jurídico, exceto se os meios extraordinários forem empregados com o propósito de encurtar a existência, caso em que caracterizará também o homicídio.

Do exposto, insta salientar que o Código Penal não deve ser interpretado isoladamente e sim em conformidade com o texto constitucional, razão pela qual o consentimento do ofendido na eutanásia deveria ser considerado pelos juristas brasileiros como uma hipótese de exclusão de ilicitude. Isto em virtude do fato de que pela Carta Magna o princípio da inviolabilidade à vida não é superior aos demais, ao contrário, tem-se o princípio da dignidade da pessoa humana como princípio norteador de toda a Lei Maior. Dessa forma, conforme será analisado a seguir, ocorre um conflito entre princípios constitucionais que devem ser sopesados no momento da aplicação da tutela penal.

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