A pessoa jurídica não pode ser destinatária das normas criminais

Resumo: Esta prospecção científica intenta demonstrar que não se faz necessário imputar à pessoa jurídica responsabilidade penal por ilícitos. Parte-se da premissa de que os ilícitos praticados em nome da pessoa jurídica, ou que a esta aproveite o resultado, podem a esta ser imputados objetivamente – prescindindo da culpa, e a reprimenda pode tomar curso e ser efetivada sem as garantias dispensadas às pessoas naturais. O direito penal foi desenvolvido tendo como destinatário a pessoa humana, pelo que adquiriu toda uma formatação acauteladora em função do respeito à dignidade da pessoa humana, assim, possui a sistematização, os princípios e as penas adequadas ao respeito dos direitos da pessoa humana, o que torna a sua tutela lenta e de eficácia suave. Às coisas e às pessoas jurídicas não se faz necessário dispensar referidas garantias, principalmente quando se deseja uma tutela mais célere e de eficácia mais severa. Propõe-se uma interpretação na aplicação das normas que ditam as responsabilidades criminais, por ilícitos, às pessoas jurídicas de modo a não ser necessário dispensar todas as garantias deferidas à pessoa humana, no intuito de obtenção de resultados mais promissores em defesa do bem jurídico penalmente protegido.

Palavras-chaves: Pessoa jurídica. Responsabilidade criminal. Dignidade pessoa humana. Garantias.

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo trazer à luz a necessária discussão sobre a inadequação de destinação de responsabilidade penal à pessoa jurídica. A incongruência se apresenta cientificamente, mas com desdobramentos práticos operacionais em detrimento da tutela do bem jurídico que se pretende proteger.

Alguns doutrinadores abordam o tema da responsabilização criminal da pessoa jurídica sob o foco das teorias civilistas,  a da ficção e a da realidade, resolvendo a questão em torno do princípio societas delinquere non potest, entretanto, este tipo de abordagem pouco aporta de fundamentos e argumentos jusfilosóficos em função da resolução da questão.

Entretanto, preferimos abordar o tema sob o aspecto da  incompatibilidade com o sistema jurídico-penal e da inadequação da sistemática procedimental, apontando para adoção de um micro sistema intermediário entre o direito penal e o direito administrativo, no modelo defendido por HASSEMER (2008).

Apontamos as incongruências principiológicas do sistema brasileiro^[1], afinal não se pode resolver problemas normativos simplesmente positivando a decisão política, sem que haja uma conciliação científica, sistemática e organizadora do ordenamento jurídico.

 É adequado o sistema de imputação de responsabilidade criminal à pessoa jurídica? A abordagem desta questão leva indubitavelmente a uma remissão aos preceitos e princípios mais básicos do direito penal, onde se revela desnecessário dispensar, à pessoa jurídica, a norma criminal como forma de proteção do bem jurídico, mesmo na hipótese de conferir dignidade penal a este bem jurídico.

Ante a possibilidade de proteção adequada e eficaz do bem jurídico, através da responsabilização da pessoa jurídica no âmbito civil e administrativo, propõe-se interpretação na aplicação das normas de responsabilização criminal da pessoa jurídica no sentido de não lhes dispensar a totalidade das garantias necessárias à imputabilidade da conduta humana, tudo com objetivo de buscar a tutela, em favor do bem jurídico e contra a pessoa jurídica, de forma mais célere, adequada e eficaz.

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FUNDAMENTAÇÃO

1. Princípio Societas Delinquere Non Potest

Em relação às pessoas jurídicas existem dois grupos principais de posições teóricas a explicar a sua natureza em relação ao mundo jurídico. Uma primeira tradicionalmente defendida por Frederich Karl Von Savigny, a teoria da ficção, atribuindo às pessoas jurídicas natureza jurídica de mera criação do direito, ficção jurídica.

Em contraposição, Otto Gierke defende a teoria da realidade ao asseverar que as pessoas jurídicas possuem existência real, sendo verdadeiros organismos sociais semelhantes às pessoas naturais, inclusive com vontade própria distinta da vontade pertinente às pessoas naturais, esta atualmente mais acatada pela doutrina.

Estas teorias, tomadas de empréstimo do direito civilista, são normalmente invocadas para fundamentar respectivas posições, inclusive são normalmente tidas como a raiz da questão (PRADO, 2011), entretanto, a eficácia de resolução da questão por este prisma se restringe ao direito civil em relação à responsabilidade civil; em relação ao direito penal elas são inócuas.

Aqui a abordagem destas teorias se torna importante, somente na medida em que se pretende recordar que a responsabilidade penal de ente coletivo fora aceita na antiguidade, e apesar de mais adiante amplamente afastada do direito de tradição romano-germânica, entretanto, retorna logo nos primórdios da modernidade^[2], na figura da pessoa jurídica e com fundamento na teoria da realidade jurídica que se firmara no âmbito civilista (LUISI, 2011).

É fato, porém, que a discussão nestes parâmetros aproveita somente aos penalistas que ao rejeitarem a afirmação de que as pessoas jurídicas possuam responsabilidade penal, fundamentam suas convicções no postulado de que a “conduta” (ação/omissão), enquanto elemento do delito – identicamente à culpabilidade – é própria e exclusiva do ser humano. No entanto, se o fundamento se reporta ao elemento “culpabilidade”, a discussão sobre o princípio societas delinquere non potest ou sobre as teorias da ficção e da realidade, se torna desnecessária.

Neste trabalho, também se torna desnecessário aprofundar tal discussão, em virtude de que aqui se procura buscar a demonstração da incompatibilidade com o sistema jurídico-penal e a inadequação da sistemática procedimental, como fundamentos à crítica da decisão político-criminal de impor sanções penais às pessoas jurídicas. Nestes âmbitos procuraremos discutir, não a possibilidade de punição, senão qual o melhor e mais eficaz método da punição, o criminal ou o civil/administrativo^[3].

Por fim, há que se trazer a anotação destacada de LUISI (2011) no sentido de que o direito Norte-americano fundamenta a sua opção pela responsabilização penal das pessoas jurídicas na Strict Liability, instituto do direito penal de responsabilidade objetiva ou sistema de direito penal que dispensa a culpabilidade para a imputação penal.

2. Sistema Europeu: União Européia, França, Itália e Alemanha

Como dito antes, o direito penal de tradição anglo-saxão ou sistema Common Law prevê a responsabilidade penal das pessoas jurídicas com base em um direito penal de responsabilidade objetiva, que prescinde da culpa. Este sistema que não está alicerçado em unidade orgânica de instituições e norma jurídicas legisladas, não encontra neste tema obstáculos metodológicos e científicos como os sistemas predominantes no continente europeu e no latino-americano (SANTOS, 2011).

A União Europeia em seus tratados e diretivas prevê o compromisso dos Estados-membros de responsabilização das pessoas jurídicas em alguns domínios, entretanto, não exige que esta responsabilização se dê exatamente no campo penal.

A França, um dos países integrantes da União Europeia que possui sistema de responsabilidade penal às pessoas jurídicas, o faz pela via do mecanismo emprunt de criminalite, onde inexiste a dispensabilidade da culpa, entretanto, a responsabilização ocorre pela imputação à pessoa natural e, de forma subsequente, à pessoa jurídica, ou seja, a pessoa natural que efetivamente praticou a conduta, empresta para o âmbito da pessoa jurídica a sua vontade (PRADO, 2011); é uma responsabilidade penal subsequente, de empréstimo ou por ricochete.

Ocorre que, na França foi criado um subsistema com normas procedimentais pertinentes, complementares às normas incriminadoras, de forma a viabilizar a operacionalização do subsistema (LUISI, 2011). O que não ocorrera, ainda, no Brasil, situação que compromete a eficácia das pretensões de responsabilidade, qualquer que seja ela, às pessoas jurídicas (ANDRADE MOREIRA, 2011).

3. Brasil: Constituição, lei e jurisprudência

O Brasil, por lei ordinária, copiou insuficientemente o modelo Francês, entretanto, o mecanismo da dupla imputação não favorece a que se afasta o fenômeno da impunidade, haja vista a reconhecida^[4] dificuldade de imputação às pessoas naturais por condutas efetivadas em nome da pessoa jurídica.

A Constituição da República de 1988 trata do assunto em dois dispositivos de texto normativo, § 5º do Art.173^[5] e § 3º do Art.225^[6], mas não de forma suficiente a espancar qualquer discussão sobre qual sentido optou o ordenamento jurídico brasileiro.

LUISI (2011) relata que o texto do primeiro dispositivo possuía redação clara em sentido oposto^[7] ao sentido atual, entretanto, sua redação fora modificada na Comissão de Sistematização e, por conseguinte, o texto atual fora aprovado pelo Plenário da Constituinte de forma a expurgar a expressa literalidade de responsabilidade criminal da pessoa jurídica.

Este fato autoriza interpretação no sentido de que o constituinte claramente fez opção contrária à responsabilidade criminal da pessoa jurídica, bem como reforça interpretação, mesmo gramatical, em relação ao dispositivo referente aos crimes ambientais (§ 3º do Art.225/CRFB.88), no sentido de opção contrária à responsabilidade criminal da pessoa jurídica. Referência neste sentido é encontrada em LUISI (2011):

“Uns têm sustentado que o legislador ao falar em condutas e atividades quis expressar que a pessoa natural realiza condutas e a pessoa jurídica atividades. Às primeiras – às condutas – se destinariam as sanções penais. Às pessoas jurídicas se cominariam as sanções administrativas.”

Esta mesma interpretação do dispositivo constitucional é feito por PRADO (2011, p.151), onde afirma que, embora o texto seja ambíguo, a ideia contida no texto, bem como os princípios de interpretação constitucional, não autorizam conclusões no sentido de mudança de paradigma em relação à responsabilidade criminal.

Verdade é que, a Lei dos Crimes Ambientais expressamente prevê responsabilidade criminal às pessoas jurídicas,^[8] fato que é encarado, pelos autores que compartilham a ideia anterior, como uma inovação não autorizada pela Carta Magna, portanto, eivada de inconstitucionalidade.

O foco deste trabalho não está afeto à compatibilização vertical das normas do microssistema de responsabilização criminal da pessoa jurídica, mas se pretende demonstrar a impropriedade produtiva, a ausência de capacidade de eficácia, deste microssistema, independentemente da existência de autorização constitucional.

A jurisprudência tem parcialmente acatado a possibilidade de responsabilização criminal à pessoa jurídica, embora reconhecendo existir incongruência^[9] entre a teoria do delito e à pessoa jurídica como destinatária desta teoria, entretanto, sem vislumbrar as problemáticas procedimentais que redundam em ineficácia da tutela penal.

Se a jurisprudência equipara, qualitativamente, a responsabilidade penal à responsabilidade civil, em se tratando de pessoa jurídica, e se as penas ditas criminais destinadas às pessoas jurídicas não diferenciam, em qualidade, das penalidades oriundas das responsabilidades administrativas e civis, então, somente existe um sentido, uma justificativa, a repercussão negativa na reputação pessoal em função do processo criminal. Faceta que é mais mito do que realidade. A esse respeito, pertinentes anotações de DOTTI (2011, p.165):

“Nesses casos e em muitos outros de apuração judicial ou extrajudicial de ilícitos penais, o que a população deseja é saber quem foi o responsável pelo crime e não qual foi a pessoa jurídica que o acobertou. Não interessa, em primeiro lugar, saber se foi um órgão estatal o ente responsável pela má aplicação de recursos públicos, mas, sim, a identidade do administrador ou ordenador da despesa ou investimento ruinoso e que provocou a vitimidade de massa.”

Ao lado da proposta de um subsistema de Direito Sancionador,^[10] neste âmbito das pessoas jurídicas, existem também, de lege ferenda é claro, proposta^[11] que, mesmo no âmbito do processo penal contra a pessoa física, os juízos penais possam impor consequências acessórias de natureza administrativa às pessoas jurídicas. O que pode ser uma saída, sob a condição de que a morosidade do processo penal não tornem as medidas acessórias ineficazes.

5.  Os argumentos de refutação

Normalmente os penalistas refutam a imputação penal da pessoa jurídica sob três principais argumentos de caráter dogmático: Ausência de capacidade de conduta típica (ação/omissão) (1), ausência de capacidade de culpabilidade (2) e ausência de capacidade de sanção penal (3).

O argumento de ausência de capacidade de conduta típica (1) se circunscreve na afirmação de que a natureza e a essência da pessoa jurídica impõe que a mesma não possa praticar ação em sentido jurídico-penal, assim, distinguindo sujeito de ação e sujeito de imputação (PRADO, 2011), ou seja, a pessoa jurídica, assim como a pessoa natural, é uma unidade de eficácia normativa, portanto, passíveis de imputação, entretanto, a pessoa jurídica, diversamente da pessoa natural, não tem capacidade de agir no sentido penal, porque seu agir é intermediado por seus órgãos e representantes, que são pessoas naturais, isto porque lhe falta consciência e vontade em sentido psicológico (PRADO, 2011). Neste ponto, a argumentação se confunde com o princípio societas delinquere non potest, com âncora na teoria da ficção.

Nesta mesma linha de argumentos de fundo ontológico, diz-se que a pessoa jurídica não possui capacidade de culpabilidade (2). Vejamos as letras de PRADO (2011):

“A culpabilidade penal como juízo de censura pessoal pela realização do injusto típico só pode ser endereçada a um indivíduo (culpabilidade da vontade). Como juízo ético-jurídico de reprovação, ou mesmo de motivação normal pela norma, somente pode ter como objeto a conduta humana livre. Esse elemento do delito – como fundamento e limite da pena – é sempre responsabilidade pessoal e se decompõe em: imputabilidade (capacidade de culpa); consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.”

 Tampouco capacidade de receber pena criminal (3), em virtude de que os fundamentos dos fins de prevenção geral e de prevenção especial hoje prevalente nas teorias da pena, mesmo outras teorias como a ressocialização e a necessidade de afirmação do ordenamento jurídico, somente fazem sentido se tomada em relação à pessoa natural, suscetível a efeitos psicológicos de uma cominação sancionatória (PRADO, 2011).

Estas três linhas de argumentação diz respeito somente ao âmbito do fundamento jurídico, existindo também espaço para questionamentos e argumentos de refutação nos âmbitos da aplicabilidade e da eficácia (PRADO, 2011). É precisamente neste último âmbito, o da eficácia, que pretendemos aportar considerações mais significativas neste ensaio.

Os argumentos em defesa de um sistema de imputabilidade subjetiva, e de rejeição de nichos de imputabilidade objetiva no direito criminal, somente faz sentido em defesa da pessoa humana. Isto porque o princípio de imputabilidade subjetiva fora construído dentro do direito penal, tendo como fundamento último, a dignidade da pessoa humana, portanto, somente faz sentido a objeção à responsabilidade penal da pessoa jurídica sob este argumento se se está a querer fazer uma preservação dos direitos do ser humano de forma indireta, não permitindo que se desconfigure um direito penal adequado ao respeito dos direitos humanos, na medida em que se vislumbre que um sistema de imputabilidade objetiva, hoje aplicado à pessoa jurídica, possa futuramente migrar para uma aplicação à pessoa natural, desconfigurando, assim, um sistema adequado a tratar os desvios da pessoa natural.

Portanto, nossa linha de argumentação, sem olvidar das demais, será, precisamente, a desnecessidade, a inadequação e a ineficácia do micro sistema de destinação de normas penas à pessoa jurídica. Há que ressaltar que a ideia de eficácia do direito penal não se confunde com a ideia de eficiência social do direito penal, fenômeno relacionado ao binômio eficiente/simbólico^[12].

6. Características do Direito Penal Liberal

O que afinal diferencia o direito criminal dos demais ramos do direito? Poderíamos pensar que a diferença básica estaria na qualidade da sanção (as diversas espécies de sanção), afinal em quase a totalidade das normas penais brasileiras a sanção em abstrato é a privação de liberdade, tipo de sanção estranha às normas civis e administrativas. Entretanto, nada existe a impedir que a norma penal venha acompanhada de uma sanção mais suave, sem que isto descaracterize a natureza criminal da norma. Tampouco nada^[13] existe a impedir que determinado ordenamento jurídico venha a impor sanção que exorbite o razoável, prescrevendo penas de morte ou cruéis, sem que se descaracterize a seara criminal.

Portanto, não é a qualidade da sanção que caracteriza a norma criminal, senão outras características admitidas em função não só da qualidade da sanção (aflitiva), mas principalmente do destinatário da norma: o ser humano.

Em função do ser humano, em respeito à dignidade da pessoa humana e aos demais direito fundamentais da pessoa humana, em razão da severidade das sanções criminais é que se edificou o sistema criminal dotado de princípios específicos de garantia que termina por impor limites à persecução estatal. Estes limites não se encontram tão-somente no direito penal e normas afins,^[14] mas também em todo o sistema repressivo.

Estas são bases de um sistema edificado, pedra por pedra, em um lapso de tempo muito longo, onde os princípios foram lentamente sedimentados em função das construções filosóficas contemporâneas. Conveniente citar a opinião de HASSEMER (2008, p.26):

“Esses temas não podem sequer ser abordados sem a intervenção da Filosofia do Direito, e a literatura específica o demonstra com alguma nitidez: às linhas mestra da Política criminal pertencem a noção do Direito, a imagem do ser humano e a dignidade humana, humanidade e tolerância, racionalidade e praticabilidade – um arsenal de instrumentos da Filosofia do Direito. As fronteiras do Direito penal legítimo se determinam através da teoria dos bens jurídicos penais, que nada mais é do que um rebento da Filosofia idealista e do Iluminismo.”

Desta forma, as normas penais estão atreladas a princípios^[15] tais como: o princípio da responsabilidade pelo fato, princípio da imputação, princípio da culpabilidade, princípio da humanidade das penas, princípio dos fins da pena e princípio da proporcionalidade das penas; dentre outros, todos eles erguidos em função da pessoa humana e que caracterizam o direito penal. São conquistas que não devem ser abandonadas.^[16]

As penas criminais são severas em razão do grave ataque a valorosos bens da vida, entretanto, em função das características do destinatário (o ser humano), a aplicação das mesmas encontra-se condicionada por cautelas e garantias, estas sim, caracterizam o direito penal.^[17]

Estas cautelas e garantias, sejam materiais ou procedimentais, tornam a tutela penal lenta e de eficácia débil, como é próprio do direito penal de inspiração liberal (HASSEMER, 2008).^[18]

Portanto, as características do direito penal, processual penal e da própria tutela penal são incompatíveis com qualquer proteção suficiente que mereça ser dispensada à pessoa jurídica, incompatibilidade em razão da desnecessidade de fortes garantias as quais, se exigidas, implica necessariamente em mitigação na eficácia da tutela bens coletivos atacados com escudo da pessoa jurídica.

7. Desnecessidade de garantias penais à pessoa jurídica

Em regra os penalistas são contra a responsabilidade penal dos entes coletivos e da pessoa jurídica e isto se dá por diversos argumentos como já vimos acima. Alguns fundamentam a sua contrariedade na teoria da ação princípio, a conduta humana como base para a responsabilidade penal (Nullum crimen sine actione), como reafirma PIERANGELI (2006, p.132). Seguem este caminho, os sistematizadores finalistas, por todos citamos ZAFFARONI (2004, p.389). Também segue a mesma trilha argumentativa o funcionalista ROXIN (2006, p.259):

“Solo ‘órganos’ humanos pueden actuar con eficacia para ellas, pero entonces hay que penar a aquéllos y no a la persona jurídica. Esto suena a obviedad, pero no lo es. Dado que existe la necesidad de volver a privar a la persona jurídica de los beneficios ha obtenido mediante los delitos de sus órganos y que también en otros aspectos se considera que una actuación penal sobre el patrimonio de la persona jurídica es frecuentemente más eficaz que la exigencia de responsabilidad a sus órganos, no es inusual la pena para las asociaciones en el Derecho extranjero, sobre todo en Inglaterra y en EE.UU”.

Outros penalistas argumentam mais incisivamente em relação ao princípio da culpabilidade como faz de forma contundente BITENCOURT (2002, p.164)^[19] ou em relação ao princípio da imputação como o faz HASSEMER (2005, p.278):

“A versão moderna deste problema e a responsabilidade do indivíduo pela da empresa, da sociedade ou de um órgão que a pertença, e o princípio de que as instituições não são responsabilizadas penalmente, senão os homens que atuam nelas ou através delas. As formas anteriores do Direito Penal estatal conheciam vítimas humanas e a vingança de sangue: formas de responsabilização que desconheciam o princípio da imputação (e por isso também a ‘pena’?), culturas jurídicas que não pensavam nos indivíduos, mas em grupos, clãs ou tribos.”

Sem embargo da incompatibilidade dos princípios básicos do direito penal (ação humana, imputabilidade e culpabilidade) com a responsabilização penal dos entes coletivos, interessa-nos aportar a desnecessidade e a inadequação desta responsabilização para o fim de tutelar o bem jurídico-penal. É o caminho que aponta JESCHECK/WEIGEND (2002, p.244):

“Pero este paso no resulta necesario. El legítimo objetivo político-criminal de que los entes colectivos con patrimonios jurídicamente autónomos pierdan los beneficios obtenidos a través de los delitos cometidos por sus órganos, debe y puede ser alcanzado de un modo distinto al de la pena.”

No entanto, a tendência de positivar a responsabilidade penal das pessoas jurídicas continua seduzindo os atores do sistema repressivo. Neste sentido JAKOBS (1997, p.183) critica a opção alemã da imposição de multa, em norma criminal, às pessoas jurídicas:

“Esta solución, indecisa por partida doble – pena no, pero sí multa, y ésta solo facultativamente –, se eligió porque, supuestamente, la pena, por su vinculación a un juicio de culpabilidad desvalorador, resultaría desproporcionada, en contraposición con la multa, ético-socialmente más bien indiferente.”

Como fica demonstrado, existem incompatibilidades que entravam a responsabilização penal da pessoa jurídica, entretanto, esta responsabilização é aceita por questão político-criminal, no sentido de efetuar punições a atos atribuíveis à pessoa coletiva. É o que nos diz também SILVA (2005, p.95):

“Deve convir-se, porém, que embora as pessoas jurídicas não possam delinqüir nem ser castigadas como tal, não devem, numa perspectiva político-criminal, ficar impunes os factos que lhe são ‘atribuíveis’ em consideração de que a vontade formal que decide uma dada conduta não seja a vontade de indivíduos concretos, mas antes a ‘vontade social’.”

No entanto, com já se anunciou antes, não se pretende tomar partido na discussão sobre a teorização da pessoa jurídica, se mera ficção do direito ou realidade social embasada no critério organicista. Tampouco se pretende defender não punir o ente coletivo por atos dos gestores que o beneficie, senão esclarecer a desnecessidade de manusear o sistema repressivo para efetivar a devida punição. Mais ainda, esclarecer a existência de proposta de um micro sistema mais eficaz.

É que as pessoas jurídicas, ao contrário da pessoa humana, somente são toleradas se estiverem no desempenho de um papel a serviço dos fins e interesses da coletividade. Aquelas são descartáveis, o ser humano não. Este será tolerado mesmo que não se destine a nada lícito ou produtivo para a sociedade.^[20] Por mero ato administrativo, garantido o devido processo legal, é evidente, poderá ser extinta a pessoa jurídica.^[21] Ou seja, até a mais severa das penas poderá ser efetivada contra a pessoa jurídica, sem que lhe sejam asseguradas as garantias do direito criminal, estas sim, destinadas somente à pessoa humana.

É sabido que as garantias e limites pertinentes ao direito penal, bem como ao direito processual penal, funcionam como barreiras que tornam a tutela penal lenta e de eficácia suave. Estas fortes garantias foram edificadas em favor do individuo humano, impondo limites a atuação estatal, entretanto, à pessoa jurídica devem ser dispensadas garantias mais suaves, nada muito além do princípio da legalidade e do devido processo legal, ou seja, as mesmas garantias dispensadas aos indivíduos na esfera civil. Na esfera criminal as garantias são bem maiores, em função, é claro, da relação “natureza aflitiva das penas”, “juízo de culpabilidade desvalorador” e ser o destinatário a pessoa natural, então, pertinente o princípio de respeito à dignidade humana.

Portanto, ao direito administrativo disciplinador poder-se-ia designar a tarefa de punir as pessoas jurídicas por graves ataques aos bens coletivos, com medidas severas, céleres e de eficácia segura. Não é esta a situação do direito positivado, entretanto, em legítima e razoável interpretação o aplicador do direito penal pode efetuar a sanção sem aplicar as garantias penais e processuais típicas^[22] da seara criminal, no intuito de imprimir celeridade e eficácia da tutela mesma originada em juízo criminal.

8. Ineficácia da repressão criminal à pessoa jurídica

A maneira como foi implantada a ideia de responsabilização da pessoa jurídica no Brasil é claramente ineficaz, entretanto, há quem, ainda, não tenha esta percepção, às vezes por confundir eficiência social com eficácia do direito penal. DOTTI (2011, p.167) vislumbra um cariz abolicionista^[23] na proposta. Importante transcrever relato de MENDES CARVALHO (2011, p.255), no sentido da crença da eficácia do Direito Penal neste âmbito, o que em verdade é confundido como eficiência social do Direito Penal:

“A opção do legislador pela responsabilização penal das pessoas jurídicas (art.3º, Lei 9.605/98) não teria ocorrido, segundo a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp 564.960/SC, 5ª T., j. 02.06.2005, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 13.06.2005, p. 331; STJ, REsp 610.114/RN, 5ª T., j. 17.11.2005, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 19.12.2005, p. 463), ‘de maneira aleatória, mas como uma escolha política, diante mesmo da pequena eficácia das penalidades de natureza civil e administrativa aplicada aos entes morais’.”

É fato, porém, que a pouca eficácia do Direito Penal para com as pessoas jurídicas há que ser tomada em função de se vislumbrar a possibilidade de construção de um subsistema de “Direito Sancionador” destinado à pessoa jurídica, bem mais ágil na proteção dos bens jurídicos. Esta maior eficácia está em razão da maior elasticidade na atribuição da responsabilidade como anota REALE JUNIOR (2007) no sistema de direito administrativo sancionador.

Mesmo se entendendo, em consonância com os penalistas, que a natureza jurídica das sanções aplicadas, pelo juízo criminal às pessoas jurídicas, possuem natureza civil-administrativa, há que se verificar que a processualística criminal impõe uma tutela tardia e dificultosa em função de que os princípios aplicáveis a esta seara procedimental estão voltados à proteção de fortes garantias à pessoa humana (ANDRADE MOREIRA, 2011).

Sabe-se que a peça processual iniciadora do processo penal, a denúncia, é sempre foco de nulidades,^[24] decorrentes de inépcia e de ausência de justa causa, fato inflacionado quando se trata de incluir na mesma denúncia,^[25] a pessoa física e a pessoa jurídica. Essa necessidade de uso do mesmo instrumento procedimental faz com que se retarde a aplicação da sanção à pessoa jurídica, na medida em que torna esta aplicação dependente da aplicação de sanção à pessoa física. Sabe-se que a aplicação de sanção penal à pessoa física é operacionalizado por uma sistemática lenta e de eficácia débil, em decorrência das garantias fundamentais deferidas à pessoa humana.

O direito penal visto sob o viés da função limitadora ao direito punitivo do Estado, encontra-se impregnado de princípios e institutos que dificultam a aplicação e execução da tutela penal, assim, as bases constitucionais do princípio da inocência, do princípio in dubio pro reo, do instituto da prescrição, etc., tonam a tutela penal lenta e deficiente em sua eficácia.

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CONCLUSÃO

As pessoas jurídicas não podem ser destinatárias de normas criminais, seja em virtude das incompatibilidades existentes entre as garantias simples e suficientes às pessoas jurídicas e os princípios basilares do direito criminal (estes sim, necessários a impor limites ao Estado em face das garantias destinadas à pessoa humana); seja em virtude da desnecessidade de mobilização do aparato repressivo a aplicar sanções às pessoas jurídicas, mesmo em se tratando se severas sanções.

As pessoas jurídicas prescindem de demasiadas cautelas e de fortes garantias quando da aplicação de sanção por parte do Estado Democrático de Direito, mesmo que estas sanções sejam severas em virtude da gravidade do ataque ou da importância do bem jurídico protegido, a exemplo do meio ambiente, ordem econômica, etc., do contrário resultará, desnecessariamente, o enfraquecimento da tutela ao bem da vida, seja pela lentidão, seja pela debilidade na eficácia.

A necessária repressão à pessoa jurídica pode se efetivar em seara administrativa disciplinadora ou mesmo civil, com ganho na celeridade e efetividade da tutela que se deseja, proporcionando uma melhor e mais adequada proteção ao bem da vida. Mesmo em juízo criminal, a sanção possuiria um efeito secundário da condenação imposta ao agente da pessoa jurídica.

Mesmo ausente um micro sistema intermediário, nos moldes propostos por Hassemer, mesmo diante das incongruências do sistema brasileiro ( exemplo, Art.225, § 3º da CR88 e Art.3º da Lei 9605/98), cabe ao aplicador do direito posto, proceder a correta interpretação no sentido de impor maior eficácia à proteção do direito em questão, podendo afastar em relação às pessoas jurídicas as garantias dispensadas às pessoas naturais.

Como já fora demonstrado, a caracterização da norma penal não se encontra na qualidade da pena, nem na advertência legislativa de que aquele ilícito se trata de crime ou mesmo na determinação de que se processe no juízo criminal,^[26] mas tão-somente em função dos princípios básicos fundamentadores do direito criminal que se reflete em fortes garantias à pessoa humana.

Afirmar a responsabilidade criminal da pessoa jurídica é, em última consequência, remeter a responsabilização da mesma a um sistema de fortes garantias que torna dificultosa a aplicação e execução das sanções aplicadas, sem, contudo, o estigma advindo da origem da penalidade, se fixar na personalidade do ente, da forma com que ocorre em relação à pessoa humana.

Portanto, na aplicação das normas que impõe sanções à pessoa jurídica por ilícito criminal, há que se interpretá-las no sentido de lhe dispensar, mesmo em sede de persecução criminal, somente as garantias suficientes aos indivíduos em geral e típicas do direito administrativo disciplinador ou do direito civil, mesmo que se trata de sanções mais severas, tal como a extinção^[27] da própria pessoa jurídica.

Enfim, fica a expectativa da criação de um sistema intermediário de direito sancionador mais adequado ao enfrentamento dos riscos e danos de bens jurídicos, imputados à decisão ou benefício da pessoa jurídica.

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