Responsabilidade civil do fisioterapeuta nos procedimentos dermatofuncionais com fins estéticos

Resumo: O presente estudo aborda os diversos conceitos de responsabilidade civil do profissional de saúde e, em especial, a responsabilidade do fisioterapeuta especialista em procedimentos estéticos – fisioterapeuta dermato-funcional – na prestação dos seus serviços. Abrange os conceitos da responsabilidade civil, evolução histórica, classificações e seus excludentes. Caracteriza-se a responsabilidade no caso em estudo, por analogia ao já consolidado na doutrina e jurisprudência em relação à cirurgia plástica e os procedimentos médicos estéticos, como sendo objetiva, cuja obrigação é de resultado, ensejando obrigação de indenizar o cliente nos casos de efeito insatisfatório ou indesejado.

Palavras-chave: Fisioterapia dermato-funcional. Responsabilidade civil. Dever de indenização.

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1 INTRODUÇÃO

A responsabilidade civil por muitos anos tem sido um dos temas mais abordados no mundo jurídico brasileiro, principalmente após a edição do Código de Defesa do Consumidor, trazendo novas garantias na prestação de serviços.

A sociedade brasileira tem cada vez mais se preocupado com os cuidados de saúde e estética corporal, buscando serviços profissionais diversificados para atender aos seus anseios, seja pelo processo de envelhecimento ou pelo aumento de seu poder aquisitivo, possibilitando a contratação desses serviços. As profissões de saúde tradicionais, como a medicina, não conseguem mais isoladamente atender às necessidades sociais. Esse fato, além do desenvolvimento científico que possibilitou novas abordagens diagnósticas e terapêuticas, possibilitou o surgimento de novas profissões na área da saúde no mundo todo.

Os indivíduos economicamente ativos, por outro lado, perceberam que a qualificação profissional é o melhor caminho para melhorar o seu poder aquisitivo. Desta forma, esse público vem cada vez mais buscando centro de formação profissional em nível técnico, tecnológico e universitário, o que justifica o surgimento indiscriminado de escolas, muitas com qualidade de formação questionáveis.

O exercício das atividades liberais, especificamente na área da saúde, o processo de formação profissional e a regulamentação das profissões são aspectos que merecem ser discutidos para se chegar ao objetivo de melhor entender a responsabilização desses profissionais por eventuais danos causados a seus clientes. Essa discussão se justifica pelo papel social dos operadores do direito e dos órgãos de fiscalização de classe na proteção da sociedade.

Nos últimos anos testemunhou-se uma grande revolução científica com avanços consideráveis nos campos tecnológicos. Juntamente com esses avanços, os conceitos de saúde, bem como a grande diversidade de recursos diagnósticos e terapêuticos criaram a necessidade de formação de profissionais em diversas especialidades. As profissões mais tradicionais como a medicina e a enfermagem já não atendiam mais às necessidades de uma sociedade cada vez mais preocupada com a qualidade de vida, prevenção de doenças e cura de problemas de saúde até há pouco tempo incuráveis.

Essa necessidade de uma alta especialização e desenvolvimento de novos recursos de promoção de saúde tornou imperativo o surgimento de novas carreiras técnicas, tecnológicas e universitárias, com uma maior especificação de atuação prática e um maior grau de exigência de formação. Desta forma, a diversidade de profissões, especificamente na área da saúde, ampliou-se, diversificando o rol de profissões consideradas liberais e ensejando novos processos de regulamentação legal dessas práticas.

A democratização do acesso da população a cursos de formação experimentada pelo Brasil nos últimos anos sejam eles técnicos, tecnológicos ou universitários, facilitou o ingresso de classes menos favorecidas ao ensino como forma de ascensão social. O aumento no poder aquisitivo, a melhor distribuição de renda e o crescimento econômico do país, são fatores que propiciaram esse crescimento, tanto do ponto de vista de aumento da demanda da população e sua preocupação em investir na promoção de sua saúde e em beleza como os tratamentos estéticos.

Nos últimos anos ocorreu uma verdadeira medicalização da beleza. O Brasil é considerado um dos países que mais realiza cirurgias plásticas no mundo além de ter uma proliferação de clínicas voltadas para o tratamento estético. Entre os profissionais que trabalham especificamente com estética corporal estão os médicos cirurgiões plásticos, dermatologistas, cosmiatrase os fisioterapeutas especialistas em fisioterapia dermato-funcional.

A análise do ponto de vista jurídico e técnicodos serviços prestados por esses profissionais, em especial o fisioterapeuta dermato-funcional,é o elemento desse estudo de revisão literária. Tem como fonte o entendimento doutrinário, a jurisprudência dos tribunais brasileiros e a legislação pátria,essenciais para o entendimento da responsabilidade civil que esses profissionais têm na prestação dos seus serviços e para as garantias de segurança e resultado aos seus clientes. Por outro lado, o profissional informado de suas responsabilidades terá maior segurança jurídica na prestação de um serviço adequado e, consequentemente, maior satisfação de seus clientes. Nesse entendimento, o presente estudo objetiva analisar até que ponto se estende a responsabilização civil nos procedimentos fisioterapêuticos, especificamente no que se refere aos métodos exclusivamente estéticos, além de caracterizar o tipo de responsabilidade civil aplicável, dentro da perspectiva do direito brasileiro.

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2 ASPECTOS HISTÓRICOS E CULTURAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Uma melhor compreensão do desenvolvimento dos conceitos de responsabilidade civil nas diversas civilizações, ao longo do tempo, se faz necessária para melhor entendermos este instituto na sociedade moderna, em particular, na sociedade brasileira e no exercício das profissões regulamentadas na área da saúde.

Nas civilizações europeias mais antigas, onde as organizações sociais eram ainda rudimentares, predominava o nomadismo. A propriedade privada ainda não estava definida e também não existiam as analogias de dano e culpa.

Com o surgimento da propriedade privada, surgiu também a necessidade de protegê-la contra as constantes ameaças de outras tribos ou até mesmo de membros da mesma tribo. Dentro desse contexto predominava a auto-tutela onde aquele que foi lesado compensava a sua reparação com a vingança pelo direito de “vindita”. Surgia a Lei de Talião “olho por olho, dente por dente”. A reparação do mal pelo mal era uma reação primitiva, socialmente aceita pela época. Os conflitos eram constantes e nem sempre aquele que foi lesado tinha uma reparação proporcional e justa(GAVAZZONI, 2002).

Cada vez mais se destacavam as vantagens das composições amigáveis e progressivamente a auto-tutela foi proibida. As compensações baseadas na vingança foram substituídas pelas compensações econômicas.

As primeiras ideias de dano moral que se tem registro foram encontradas no Código de Ur-Nammu, atribuído ao provável instituidor da terceira dinastia de Ur na antiga Suméria, por volta do quarto milênio antes de Cristo. Além do Código de Ur-Nammu, outras codificações como a Lei das XII Tábuas na Roma antiga por volta de 451 a.C.(ALVES, 2008) e o Código de Manu como parte dos livros bramânicos na Índia provavelmente no século II a.C.(CASTRO, 2006).

O direito romano iniciou um processo de entendimento da diferença entre pena e reparação a partir dos conceitos dedelitos públicos e dano privado. A responsabiliade civil surgia com a Lex Aquilia, também conhecida comoculpa Aquiliana, ou o dever comum de cuidado que, quando não observado, gera dano à outrem, mas sua proteção não está previamente resguardada por qualquer contrato(ALVES, 2008). Cada ofensa moral, por exemplo, era compensada pecuniariamente como forma de minorar o dano causado.

AFrança aperfeiçoou esse entendimento à partir da separação entre Responsabilidade Civil e Penal, defendendo a culpa contratual a qual nasce pela imprudência ou negligência. Pelo Código de Napoleão, a culpa origina a responsabilidade de indenizar trazendo um crescimento da teoria do risco e exercício de atividade perigosa. Posteriormente o Direito italiano indicava a substituição da ideia de responsabilidade por reparação; de culpa por risco; responsabilidade subjetiva (configuração da culpa e obrigação dos meios) por objetiva. Estabelecia-se a teoria do risco como motivo de inversão do ônus da prova, o que serviria para o entendimento moderno da responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco e dano objetivo(LIMA, 1999).

O Código Civil brasileiro de 1916 trouxe, espelhado no modelo italiano, a ideia de atividade de risco, ou seja, responsabilidade em razão do risco da atividade, onde existe a inversão do ônus da prova e o autor poderá isentar-se da responsabilidade se conseguir demonstrar que adotou todas as medidas possíveis para evitar o dano (ESTEVES, 2003). Entretanto, a definição de atividade perigosa necessitava de lei especial. Somente as atividades definidas por lei poderiam ser enquadradas neste conceito.

Predomina nos dias atuais, no meio jurídico, o entendimento que a responsabilidade está fundamentada no conceito de culpa. Quando esta é escassa para atender às necessidades sociais modernas, a legislação cita situações especiais onde a obrigação de reparar existe, independentemente da culpa (GONÇALVES, 2009).

O art. 186 do Código Civil brasileiro de 2002 (C.C./2002) manteve o princípio da responsabilidade com base na culpa, literis: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. No entanto, o parágrafo único do art. 927 do mesmo código, conjectura a moderna tendência no entendimento da responsabilidade, in verbis: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

É importante observar que o referido parágrafo inova em relação à atividade perigosa e o princípio da responsabilidade independentemente de culpa, uma vez dispensa a necessidade de criação de lei especial para sua definição, revogando as leis até então existentes (GONÇALVES, 2009).

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3      PRESSUPOSIÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

O Estado democrático de direito impõe à todos os indivíduos que vivem em sociedade a aceitarem as normas sociais, as obrigações impostas pela moral e pela ética, enquanto compromissos supralegais. Dessa forma, todos assumem o dever de não ofender, nem de lesar, sob pena de ter que reparar o dano causado. É um dever geral de não prejudicar ninguém, o qual o direito romano tratava em sua neminemleadere, ou não ofender ninguém.

Segundo Stoco (2004, p.120),a responsabilidade, embora apoiada no mundo fático, tem sustentação jurídica, conforme expressa:

[...] depende da prática de um ato ilícito e, portanto, antijurídico, cometido conscientemente, dirigido a um fim, ou orientado por comportamento irrefletido, mas informado pela desídia, pelo açodamento ou pela inabilidade técnica, desde que conduza a um resultado danoso no plano material ou imaterial ou moral.

Para melhor compreender a sustentação jurídica da responsabilidade, se faz necessário uma análise no campo do direito, onde a infração à norma, o nexo causal entre o infrator e a infração, o dano causado, o nexo causal, a sanção aplicável e a obrigação de reparar são elementos essenciais. Na configuração da responsabilidade civil estão necessariamente presentes três elementos fundamentais para a doutrina subjetivista: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta, um dano e o nexo de causalidade entre um e outro. A compreensão desses três elementos torna-se essencial no estudo do tema, devendo ser abordado, cada um especificamente, segundo o entendimento doutrinário, para que possamos aplicar nos casos concretos.

3.1    DANO, CULPA E RESPONSABILIDADE

Diversos doutrinadores asseveram que não há responsabilidade sem prejuízo. O prejuízo ocasionado pelo agente é o dano. Neste entendimento, segundo (MATIELO, 1995) o dano é componente essencial e indispensável à responsabilização do agente. Essa responsabilização poderá ainda ser originada de ato lícito ou não e ainda de inadimplemento contratual, seja de forma subjetiva ou objetiva, como será discutido adiante.Com o dano, nasce a obrigação de reparar.

No que se refere ao termo “culpa”, o Código Civil Brasileiro adotou um entendimento lato sensu abrangendo o dolo ou pleno conhecimento do mal e perfeita intenção de o praticar, e a culpa em sentido estrito (stricto sensu ou aquiliana) onde ocorre a violação de um dever que o agente podia conhecer e observar, ou seja, configuração do elemento da previsibilidade.

 Há ainda que se falar em homo medius como elemento fundamental na conceituação de culpa. Para Gonçalves (2009) um homem-padrão, criado in abstracto pelo julgador, não incorreria em um comportamento causador de dano por imperícia, imprudência ou negligência. Segundo o insigne doutrinador, se, da comparação entre a conduta do agente causador do dano e o comportamento de um homem médio (homem-padrão in abstracto) ficar concluso que o dano decorreu de uma imprudência, imperícia ou negligência do primeiro, nas quais não incorreria o homem-padrão, estaria aí caracterizada a culpa.

O previsível da culpa se mede pelo grau de atenção exigível do homo medius. A conduta imprudente consiste em agir o sujeito sem as precauções necessárias implicando em importância inadequada pelos interesses de outrem. A negligência é a falta de atenção, a ausência de reflexão necessária onde o agente deixa de prever o resultado que poderia ser previsto. A imperícia consiste na falta de preparo técnico adequado e proporcional à complexidade do ato executado.

O art. 944 do CC/2002 preceitua que “a indenização mede-se pela extensão do dano”, o que permite entender que se não há dano, não há obrigação de indenizar, ou seja, não há responsabilização do agente pelo resultado. Daí entende-se que o dano é pressuposto da obrigação de indenizar. Dessa forma, no âmbito cível, a extensão ou o quantum do dano é quem dá a dimensão da indenização. Em outras palavras, estabelece parâmetro para se pleitear uma valor pecuniário indenizatório pelo indivíduo que se sentir lesado em seu direito ou para arbitragem pelo juiz da causa. Assim, entende-se que o dano é o elemento objetivo da obrigação de indenizar.

3.2 NEXO DE CAUSALIDADE

O conceito de nexo causal não é jurídico, segundo Cavalieri Filho (2001), pois deriva das leis naturais, estabelecendo apenas o liame, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. Não é satisfatório que o agente tenha praticado um ato ilícito ou erro de conduta, não basta ainda que a vítima sofra um dano, é imprescindível que se estabeleça uma relação de causalidade entre o fato antijurídico e o mal causado.

A complexidade envolvendo o entendimento do nexo causal abrange diversas teorias, sendo considerado por muitos doutrinadores como o elemento da responsabilidade civil mais difícil de ser determinado, pois se antepõe à duas questões importantes: a dificuldade de sua prova e a identificação do fato que constitui a verdadeira causa do dano, principalmente em se tratando de multicausalidades, onde nem sempre se tem condições de assinalar qual a causa direta do dano (STOCO, 2004).

A teoria da equivalência das condições, da equivalência dos antecedentes ou da conditio sinequa non foi defendida por Julius Glasser e desenvolvida por MaximilianVon Buri o qual afirma que tudo o que concorrer para o resultado é causa dele(PAGLIUCA, 2004). Como exemplo de aplicabilidade desse conceito no ordenamento jurídico brasileiro, o art. 13 do Código Penal brasileiro assevera que “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. Trata-se de uma teoria que simplifica de forma prática a relação causal, porém inadequada em diversas situações fáticas na esfera cível.

Segundo essa teoria, para determinar se uma condição é causa de um evento ou resultado, procede-se eliminando abstratamente essa condição. Se, ainda assim, o resultado persistir, essa condição não será a causa. Por outro lado, se o resultado não se constatar ao eliminar a condição prévia, então pode-se concluir que esta deu causa ao evento. Em caso de múltiplas condições, essa teoria atribui a todas o mesmo valor, de modo que se equivalem, não estabelecendo qual condição foi preponderante, sendo este entendimento alvo de críticas pela doutrina, por não atender adequadamente às aplicações nos casos concretos, principalmente relacionados ao direito civil.

A teoria da causalidade adequada é um aperfeiçoamento da teoria da equivalência, tendo surgido no século XIX por Johanes Von Kries, filósofo alemão, onde segundo ele, causa será o antecedente não só necessário, mas ainda adequado à produção do resultado (SOTOCO, 2004). Dessa forma, nem todas as condições poderão ser entendidas como causa, mas tão somente aquela que for mais adequada a produzir o resultado ou efeito, de forma mais conveniente à concretização do evento danoso. Estabelece-se então um juízo de probabilidades ao ser analisado pelo julgador, a fim de estabelecer, dentre os antecedentes, aquele que efetivamente contribuiu para o resultado.

Como exemplo no ordenamento jurídico brasileiro, citamos o art. 403 do atual Código Civil brasileiro, in verbis: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”. Este artigo encontrava equivalência no art. 1.060 do Código Civil de 1916. Na área penal, o § 1° do art. 13 onde afirma que “A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produz o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”.

Para Stoco (2004) se faz necessária a identificação do agente cujo comportamento seja considerado causa eficiente para a ocorrência do resultado. O referido autor cita o art. 186 do Código Civil atual, o qual dispõe que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Ainda segundo o doutrinador, existe uma causa eficiente para a eclosão do evento, ainda que outras tenham se inserido em ocasião precedente ou posterior. Com essa interpretação o autor defende que o referido Código Civil adotou uma teoria da causa eficiente, sendo esta considerada por ele como mais precisa e pertinente do que a teoria da causalidade adequada.

3.3 IMPUTABILIDADE E CAPACIDADE

A capacidade de discernimento é o componente necessário para que alguém que pratique um ato ilícito seja obrigado a repará-lo. Assim define o art. 186 do Código Civil o qual a imputabilidade está relacionada à existência da livre determinação de vontade do agente. Essa vontade pode ser expressa, inclusive, por omissão voluntária resultando em dano, ainda que exclusivamente moral.

A imputabilidade se configura nas circunstâncias que impõem ao profissional a capacidade para responder pelas consequências da sua prática profissional. A regulamentação das profissões traz, por um lado, direitos e garantias ao indivíduo que se qualificou para o seu exercício, mas também uma presunção de capacidade natural de realizar prognósticos de condutas e medida dos atos que perpetra, conforme os conhecimentos científicos e habilidades técnicas adquiridas. Essa capacidade é aperfeiçoada pela ciência que possibilita um juízo mais preciso do exercício profissional.

Conforme pode-se observar no art. 186 C.C. o qual estabelece uma ligação entre a imputabilidade do agente para a existência do ato ilícito, entende-se que aqueles que estavam incapacitados de entender ou querer o resultado danoso não poderiam responder por suas consequências. Assim, não incorreria em culpa o incapacitado sendo,portanto, considerados irresponsáveis pela conduta.Uma vez considerado habilitado para o exercício de profissão regulamentada, a capacidade civil é inquestionável e o agente assume todas as responsabilidades inerentes à sua prática. Aos órgãos reguladores e fiscalizadores da profissão compete o zelo à boa prática profissional, protegendo a sociedade.

3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL

Há ainda que se fazer a distinção entre a responsabilidade civil e penal para um melhor entendimento do tema em discussão. Como discutido na breve retrospectiva histórica da responsabilidade, não havia distinção entre a responsabilidade civil e penal. Um indivíduo cometia ilícito e era obrigado à reparar a vítima. Com o advento da Lex Aquilia começou-se a fazer uma breve distinção entre punição e obrigação de reparação.

Nos dias atuais o entendimento é amplo nesse aspecto. O indivíduo que infringe uma norma de direito público lesando interesse da sociedade é penalmente responsabilizado. Na responsabilidade civil o interesse lesado é de ordem privada e cabe ao indivíduo lesado pleitear ou não a reparação (GONÇALVES, 2009).Para Dias (2006) a responsabilidade pena e civil proporcionam formas diversas de se fazerem efetivas: uma exercível pela sociedade e com a tendência à punição; a outra exercível pela vítima buscando a reparação.

É importante observar que, caso o agente cause dano material ou moral transgredindo cumulativamente a lei penal, ele se torna concomitantemente responsável civil e criminal. Dessa forma deverá responder perante o lesado e perante a sociedade, uma vez que a sua prática resultou fato danoso passível de reparação pelaestrutura recuperatória da responsabilidade civil e também requeratenção do aparelho repressivo do Estado no que diz respeito à responsabilidade penal(STOCO, 2004). Há, portanto, uma distinção clara entre indenização e pena.

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4 RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA

Em uma perspectiva contratual entre o fisioterapeuta e o seu cliente, há de se questionar se o objeto do contrato é ou não a cura funcional, ou seja, o reestabelecimento da capacidade físico-funcional. Há, portanto, a possibilidade de obrigação de resultado ou simplesmente a prestação de cuidados conscienciosos, atentos e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência, conforme explica Dias (2006) em relação à prestação de serviços médicos, perfeitamente aplicável à prática fisioterapêutica. Assim, a doutrina moderna interpreta as obrigações contratuais como obrigações de meio ou de resultado.

O fundamento essencial da responsabilidade civil está alicerçado na doutrina da culpa, já defendida pelo Código Civil de 1916 sendo mantida no atual Código como observado em seu artigo 186 e 927 caput. É a responsabilidade subjetiva, onde a vulneração da norma, comprovado o nexo causal entre o dano e a antijuricidade da conduta do agente, implica na obrigação de reparar, conforme a doutrina da culpa ou clássica(PEREIRA, 2007). Neste entendimento, em não havendo culpa, não há responsabilidade.

A doutrina moderna expressa uma insatisfação com a teoria subjetiva, pela sua incompatibilidade com o impulso do desenvolvimento da sociedade, onde dada a multiplicação das oportunidades e das causas de danos, nem sempre o lado lesado consegue provar estes elementos. Na responsabilidade objetiva prescinde-se totalmente da prova de culpa, sendo reconhecida independentemente de culpa, bastando haver relação de causalidade entre a ação e o dano(GONÇALVES, 2009).

Na responsabilidade objetiva, a atividade que causou o dano é lícita, no entanto pôs em perigo alguém, conforme explica Diniz (2012, p.58):

Na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigação de velar para que dela não resulte prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal. A vítima deverá pura e simplesmente demonstrar o nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu.

Acompanhando o entendimento doutrinário, a jurisprudência se tornou convencida de que a responsabilidade civil estabelecida na culpa tradicional não atende e não dá resposta segura à solução de numerosos casos, principalmente nas relações contratuais entre o profissional de saúde e o seu cliente(LIMA, 1999). Para o insigne doutrinador, a exigência imposta à vítima para provar o erro de conduta do agente deixa-o sem reparação, em muitas circunstâncias. Esse entendimento fez desenvolver a teoria da responsabilidade sem culpa, bem como a “doutrina do risco”, conforme destaca Pereira (2007, p.270):

Se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta, e assim se configura a ‘teoria do risco criado(PEREIRA, 2007).

O parágrafo único do art. 927 do Código Civil prevê em sua redação a responsabilidade objetiva com fundamento da teoria do risco, in verbis: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Pereira(2007) ressalta em sua obra que é a convivência de ambas as teorias da responsabilidade civil, a fundamentada na culpa como regra básica e geral, e a teoria do risco que permitirão que o dano seja sempre reparável, mesmo nos casos em que, de certa forma, o lesado não logra estabelecer relação causal entre o seu prejuízo e a culpa do profissional prestador do serviço.

Como será abordado adiante, no que se refere à relação de consumo, nos direitos do consumidor em relação aos profissionais liberais, impera a responsabilidade objetiva, bem como na obrigação de resultado, sendo uma exceção à regra geral do mesmo dispositivo legal. É o que ocorre em alguns procedimentos fisioterapêuticos onde o bjetivo é meramente estético, diferentemente do recondicionamento funcional onde o reestabelecimento da função ou do movimento é o objetivo terapêutico.

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5 A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM SAÚDE SOB A ÓTICA DAS RELAÇÕES CONTRATUAIS

A relação médico-paciente sob o ponto de vista contratual tem sido objeto de estudo e questionamentos pela doutrina, principalmente na tentativa de solucionar conflitos jurídicos de responsabilização desses profissionais por eventuais erros de conduta cometidos com resultado danoso. Para Silveira (1991) quando há uma noção mais clara de cidadania e um maior conhecimento dos direitos do cidadão, estes podem reclamar na Justiça indenizações por procedimentos culposos de profissionais desidiosos. Este fato é muito comum em países mais desenvolvidos, onde a população é mais esclarecida.

Ampliando esse entendimento, não só os médicos, mas também os profissionais de saúde possuidores de autonomia científica e profissional para a realização de seus atos também estão sujeitos à responsabilização. O fisioterapeuta, dada a sua formação e à regulamentação profissional se enquadra neste contexto, conforme encontra-se expresso no art. 1° da Resolução do Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupaciona (COFFITO) N° 139/92, in verbis:

A responsabilidade técnica pelas atividades profissionais [...], que ofereçam a população assistência terapêutica que inclua em seus serviços diagnose fisioterapêutica e/ou terapêutica ocupacional, prescrição, programação e indução dos métodos e/ou das técnicas próprias daquelas assistenciais, só poderá ser exercida, com exclusividade e autonomia, por profissional Fisioterapeuta e/ou Terapeuta Ocupacional, de acordo com tipo de assistência oferecida [...].

A responsabilidade delitual tem sido substituída pela responsabilidade contratual pela jurisprudência brasileira para a solução de diversos casos de ação de indenização por erros médicos e de outros profissionais da saúde. O art. 951 do C.C. regula a responsabilidade do profissional prevendo indenização em caso de negligência, imprudência ou imperícia que resultar em morte ou agravo da saúde do cliente. Para a doutrina, a relação entre o profissional de saúde e seu cliente se baseia na relação contratual com fundamento nos art. 389 C.C. e também extracontratual conforme o art. 189 também do Código Civil brasileiro, cabendo a quem alega o ônus probatório da existência de culpa de quem causou o dano(STOCO, 2004).

A relação contratual é evidente quando existe uma obrigação de resultado, como ocorre nos procedimentos estéticos, sejam eles cirúrgicos ou ambulatoriais.Uma promessa de cura de um linfedemagelóide, por exemplo, apenas por questões de aspectos estéticos da pele, é uma obrigação de resultado, uma vez que o indivíduo não está interessado em restabelecer sua condição de saúde funcional. Do contrário, aquele que busca melhora da saúde física e independência funcional, como os hemiplégicos pós-doença vascular encefálica, possui a expectativa de que o profissional irá buscar, por todos os meios e formas disponíveis, amparado pelos limites da ciência, a satisfação de seu tratamento, configurando a obrigação de meio assumida pelo prestador do serviço fisioterapêutico, em uma relação extracontratual.

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6 A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM SAÚDE SOB A ÓTICA DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

A Lei 8.078 de 1990, também chamada de Código de Defesa do Consumidor, estabeleceu ao fornecedor de bens e serviços uma série de obrigações no sentido de protegem o consumidor. Um dos aspectos mais importantes é o que os doutrinadores chamam de “consagração da responsabilidade objetiva”, conforme Marques (2005), Stoco (2004) e Gama (2006). Essa consagração está expressa nos art. 12 e 14 do referido Código, no que trata da responsabilidade do fabricante, produtor, construtor e o importador pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos, independentemente de culpa.

O art. 14 domesmo dispositivo legal advertiu que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é subjetiva sendo, portanto, uma exceção à regra geral do CDC que é de responsabilidade objetiva. Incluem nesse entendimento os prestadores de serviços de saúde, dentre eles o fisioterapeuta, só poderá ser declarada mediante a verificação de culpa. Logo, a responsabilização do profissional ocorrerá se ficar comprovada a culpa. Trata-se de uma relação extracontratual, com obrigação de meio, desde que os serviços prestados sejam voltados para a prevenção de doenças ou restabelecimento das condições de saúde deterioradas e que ensejaram a busca do serviço profissional.

Por outro lado, conforme já mencionado, em se tratando de procedimentos estéticos, a obrigação possui natureza jurídica contratualpacta sunt servanda, pois o paciente busca apenas melhorar a sua aparência estética (DIAS, 2006; PEREIRA, 2007; GONÇALVES, 2009). Quando o resultado não é obtido, quando este é divergente do combinado ou mesmo quando resulta em dano produzido pelo procedimento, o paciente tem direito de ser indenizado, tanto do ponto de vista material como moral (GONÇALVES, 2009), invertendo-se o ônus probatório, ou seja, compete ao profissional comprovar que empregou todos os cuidados e meios necessários para se lograr o resultado pretendido ou que se trata de um caso de excludente de responsabilidade, conforme será discutido adiante.

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7 OS PROCEDIMENTOS ESTÉTICOS E DERMATO-FUNCIONAIS

Dentro de uma concepção freudiana, as obras dos artistas "podem contar com a simpatia de outros homens, porque são capazes de evocar e satisfazer também neles os mesmos impulsos inconscientes de desejos" (FREUD, 1974). Para Kant (1974), no juízo estético, a imaginação não é submetida à tutela de julgamento qualquer, o que explica que ela se desempenha num "jogo livre", que lhe proporciona uma satisfação, no belo e no sublime, embora de maneiras diferentes. A busca incessante pelo belo permeia a sociedade. A supervalorização da aparência física é acompanhada pelo crescimento da “medicina da beleza”, conforme estudo de Paulo Poli Neto e Sandra Caponi em seu trabalho sobre a medicalização da beleza. Concluem os autores que “há uma apropriação de variações ou anomalias da aparência física pela racionalidade biomédica, o que permitiria discursar sobre o tema em termos de saúde/doença, normal/patológico” (POLI NETO; CAPONI, 2007).

Durante muitos anos os fisioterapeutas que exerciam atividades voltadas para a estética corporal utilizaram o termo “Fisioterapia Estética” como identificação da área de atuação profissional. Diversas conferências e Congressos profissionais foram realizados no Brasil, com o objetivo de promover o desenvolvimento técnico-científico da área, ainda não reconhecida como especialidade. Com o desenvolvimento técnico-científico da área, esse termo tornou-se obsoleto, não representando a ampla atuação desse profissional nesse contexto.

Surgiu então, em meados da década de 2000 a utilização do termo “Fisioterapia Dermato-funcional” no Brasil, voltada para a prevenção, promoção e recuperação do indivíduo no que se refere aos distúrbios endócrino-metabólicos, dermatológicos e circulatórios, utilizando para tanto o arsenal de recursos diagnósticos e terapêuticos próprios, muitos dos quais de ampla aplicabilidade em outras qualidades de tratamento fisioterapêutico.

Essa nova denominação teve influência do Guia de Prática Fisioterapêutica (GuidetoPhysicalTherapistPractice) da American PhysicalTherapyAssociation, o qual define a Fisioterapia Dermato-funcional como responsável pela integridade do sistema tegumentar geral, associada às alterações superficiais da pele (AMERICAN PHYSICAL THERAPY ASSOCIATION, 2001). Observa-se que, nem sempre o paciente procura o serviço por um problema de saúde ou agravamento da mesma, mas ainda por questões meramente estéticas, ou seja, de aparência física.

No ano de 2005 é criada a Associação Brasileira de Fisioterapia Dermato-funcional (ABRAFIDEF) na cidade de Recife-PE. Em 2009 o Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional, através da Resolução COFFITO 362 de 20 de maio de 2009, reconhece a especialidade (BRASIL, 2009). No ano de 2011 o egrégio Conselho Federal edita a Resolução COFFITO 394 disciplinando a atividade de Fisioterapia Dermato-funcional.

O art. 3°, inciso VI da Resolução COFFITO 394/2011 prevê que cabe ao fisioterapeuta planejar e executar medidas de prevenção e redução de risco quando aplicando métodos e técnicas fisioterapêuticas dermato-funcionais. Trata-se de umcomedimento para garantir ao paciente que todos os meios necessários à segurança do tratamento e um resultado satisfatório serão utilizados.

O mesmo dispositivo normativo lista, de forma não numerusclausus masexemplificativa, nos incisos XIII e IXV do art. 3° as aplicabilidades da Fisioterapia Dermato-funcional, literis:

XIII – Prevenir, promover e realizar a recuperação do sistema tegumentar no que se refere aos distúrbios endócrino, metabólico, dermatológico, linfático, circulatório, osteomioarticular e neurológico como as disfunções de queimaduras, hanseníase, dermatoses, psoríase, vitiligo, piodermites, acne, cicatrizes aderentes, cicatrizes hipertróficas, cicatrizes queloideanas, cicatrizes deiscências, úlceras cutâneas, obesidade, adiposidade localizada, fibroedemagelóide, estrias atróficas, envelhecimento, fotoenvelhecimento, rugas, flacidez, hipertricose, linfoedemas, fleboedemas, entre outras, para fins de funcionalidade e/ou estética;

XIV – Prevenir, promover e realizar a atenção fisioterapêutica pré e pós-operatória de cirurgias bariátricas, plásticas reparadoras, estéticas, entre outras.

Com o avanço dos conhecimentos científicos, da tecnologia e das técnicas empregadas pelos profissionais com objetivos estéticos, novos procedimentos podem ser incorporados ao arsenal terapêutico. A segurança e os resultados de cada técnica devem ser avaliados sob uma perspectiva ética por parte das autarquias e órgãos fiscalizadores da profissão, no caso em tela o Conselho Federal e Regionais de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (COFFITO e CREFITO) bem como dos serviços de saúde como a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). Esse acompanhamento não exime o profissional de sua responsabilidade e auto-avaliação no que se refere à cientificidade, as evidências científicas e sua perícia profissional.

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8 A GARANTIA DO SERVIÇO PRESTADO E O DEVER DE INDENIZAR

Para abordar esse tema, é importante fazermos uma análise hipotética de uma determinada situação clínica, comum aos fisioterapeutas. Um indivíduo que foi acometido por traumatismo raquimedular e que apresenta diversas sequelas físicas e funcionais, como uma paraplegia, procura um fisioterapeuta na ânsia de reaver sua capacidade de deambular e independência para realizar suas atividades de vida diária. Uma pergunta é inevitável: “vou voltar a andar?” Uma segunda pergunta: “quando vou voltar a andar?” O que mais poderá assegurar o profissional senão o compromisso de dedicar todo o seu conhecimento e arsenal terapêutico disponível para lograr o melhor resultado possível.

Esse prognóstico se deve ao atual estado de conhecimento sobre o tratamento bem como a tecnologia até então desenvolvida. Em outras palavras, trata-se de uma garantia apenas de meios, ou seja, o profissional, sentindo-se tecnicamente preparado para assumir a responsabilidade do tratamento, o aceita, assegurando somente seu empenho para uma evolução clínica satisfatória. Nesse caso a responsabilidade do profissional será cominada mediante a verificação de culpa, conforme o § 4º do art. 14 do CDC, de forma que compete provar que o resultado insatisfatório se deu por imperícia, imprudência ou negligência do profissional. Complementando, confere advertir que a obrigação assumida pelo profissional não é outra, a não ser de meio e não de resultado, porque, por mais avançada que esteja a ciência médica e da saúde de uma forma geral, é inviável garantir, previamente, o desfecho de qualquer quadro clínico, seja de um cliente do médico, seja de um fisioterapeuta. Neste sentido leciona Cavalieri Filho (2001, p.360):

Nenhum médico, por mais competente que seja, pode assumir a obrigação de curar o doente ou de salvá-lo, mormente quando em estado grave ou terminal. A ciência médica, apesar de todo o seu desenvolvimento, tem inúmeras limitações, que só os poderes divinos poderão suprir. A obrigação que o médico assume, a toda a evidência, é a de proporcionar ao paciente todos os cuidados conscienciosos e atentos, de acordo com as aquisições da ciência, para usar-se a fórmula consagrada na escola francesa. Não se compromete a curar, mas a prestar os seus serviços de acordo com as regras e os métodos da profissão, incluindo aí cuidados e conselhos.

Logo, a obrigação assumida pelo médico é de meio, e não de resultado, de sorte que, se o tratamento realizado não produziu o efeito esperado, não se pode falar, só por isso, em inadimplemento contratual. Esta conclusão, além de lógica, tem o apoio de todos os autores nacionais e estrangeiros (Aguiar Dias, Caio Mário, Silvio Rodrigues, Antônio Montenegro), e é também consagrada pela jurisprudência.

Esse entendimento é amplamente discutido pela doutrina e pela jurisprudência em relação à prática médica e sua responsabilidade subjetiva, excetuando-se os procedimentos estéticos e cirurgia plástica, conforme abaixo aduzido:

Apelação cível. Responsabilidade civil. Erro médico. Cirurgia bariátrica. Responsabilidade subjetiva do médico. Culpa comprovada. Art. 14, § 4º do CDC. Pensionamento devido às filhas da vítima. Dano moral configurado. Valor da indenização mantido. Caso concreto. 1. Agravo retido. Juntada de documento quando da apresentação de memoriais. Hipótese que não se amolda no art. 397 do CPC. Agravo desprovido. 2. Mérito. A responsabilidade pessoal do médico é subjetiva e, por sua vez, deve ter provada a culpa, pois incidente o § 4º do art. 14 do CDC. Conjunto probatório que demonstra a ocorrência da culpa do médico demandado na condução do procedimento pós-operatório. 3.Pensão mensal. É inviável a exclusão do pensionamento, porquanto comprovado que a genitora do autor contribuía para o sustento das filhas. Valor do pensionamento adequado. 4. Valor da indenização. Dano moral. A verba a ser fixada a título de reparação por dano moral não deve surgir como um prêmio ao ofendido ou dar margem ao enriquecimento sem causa. Considerando o valor fixado na origem, imperiosa a sua manutenção em razão das peculiaridades do caso concreto (RIO GRANDE DO SUL. Tribuna de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, AC N°70035250604, Rel. Artur Arnildo Ludwig, Julgamento: 30/06/2011).

Erro médico - Cirurgia plástica embelezadora - Obrigação de resultado - Partes que não deixaram documentalmente incontroversa a distribuição de responsabilidades -Responsabilidade objetiva - Condenação da primeira contratante e do hospital - Apelo provido em parte apenas para reduzir a condenação pecuniária (SÃO PAULO.Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, AC N°9074967872005826, Relator:Roberto Solimene, Julgamento: 20/10/2011).

No entanto, em relação à outros profissionais da saúde, como fisioterapeutas, dada ao recente desenvolvimento dessa profissão, criada no Brasil há apenas 43 anos, frente à medicina, por exemplo, que possui tradição milenar, não existem entendimentos doutrinários ou jurisprudenciais consubstanciados para discussão de casos concretos. Neste sentido, é prudente que as situações sejam abordadas de forma simétrica, no que se assemelha, em termos de conduta profissional e objetivos terapêuticos.

Como exemplificação do exposto, os procedimentos de depilação à laser, comuns à prática médica e fisioterapêutica, já ensejaram manifestação da justiça em face da insatisfação nos resultados apresentados pela técnica, conforme julgados abaixo:

Responsabilidade civil indenização danos materiais e morais depilação definitiva atividade desenvolvida em que se estabelece uma obrigação de resultado inadimplemento identificado quando a meta não é alcançada, com presunção de culpa do profissional da clínica requerida, contudo, que comprovou satisfatoriamente intercorrências e fatos relevantes que afastam sua responsabilidade (fatores imprevisíveis e situação clínica da paciente) - culpa dos profissionais da ré afastada pela prova técnica, que atesta a necessidade do perfil endocrinológico ou ginecológico da paciente perícia apontando que o tratamento da parte estética, sem cuidados com a questão hormonal, causa resistência ao resultado inocorrência de propaganda enganosa elementos dos autos que apontam para a inexistência do nexo causal entre a ação da clínica e o resultado indenização indevida sentença mantida recurso improvido (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, AC N°0118114-54.2007.8.26.0000, Rel. Elliot Akel, Julgamento: 29/11/2011).

Ação indenizatória por danos morais. Deserção do recurso. Afastamento. Complementação tempestiva das custas de preparo. Pretensão fundada em erro da requerida em procedimento de depilação a laser (Laser Diodo Light Sheer). Afastamento. Ausência de prova de inadequação dos recursos empregados pela requerida. Dever de informação, ademais, observado pela requerida. SENTENÇA MANTIDA, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça. APELO IMPROVIDO(SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, AC N° 0263258-82.2009.8.26.0002, Rel.DonegáMarandini, Julgamento: 29/11/2011.

Conforme se observa, quando o profissional assume responsabilidade subjetiva pelo seu serviço, com obrigação de meio, as suas garantias de serviço se atêm à prestação com zelo, empenho, perícia e prudência, sendo o prognóstico dependente das condições técnico-científicas disponíveis. Por outro lado, nos casos em que o objetivo não é a prevenção de doenças ou o restabelecimento da saúde agravada, onde o interessado busca um serviço objetivando a melhora da aparência física, de ordem estética, onde a responsabilidade do profissional é objetiva, cumpre assegurar o resultado do procedimento,sob pena do dever de indenizar, art. 186 do C.C. com o parágrafo único do art. 927 do mesmo dispositivo legal, o qual confere a obrigação de indenizar independentemente de culpa quando a atividade desenvolvida pelo autor, por sua natureza, acarreta risco para os direitos de outrem.

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9 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA NOS PROCEDIMENTOS ESTÉTICOS

A doutrina aponta as chamada causas excludentes de responsabilidade civil, as quais devem ser percebidas como situações que, por investirem contra um dos subsídios ou pressupostos gerais da responsabilidade civil, rompem o nexo causal, afastando a obrigação de indenizar.Venosa (2003, p.46)expõe que "são excludentes de responsabilidade, que impedem que se concretize o nexo causal, a culpa da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito a força maior e, no campo contratual, a cláusula de não indenizar”. São ocorrências que, dependendo das circunstâncias, também se aplicam à responsabilidade objetiva.

A hipótese mais evidente é em relação á culpa exclusiva da vítima. Por exemplo, supõe-se que uma cliente submetida à um tratamento de esfoliação de pele foi orientada pelo fisioterapeuta à não se expor ao sol e usar protetor solar. Em desobediência ao profissional, a cliente desenvolveu manchas na face.

No entanto, vale ressaltar a obrigatoriedade do profissional em alertar o paciente sobre os eventuais riscos e possíveis resultados indesejados. Essa informação é um direito básico do consumidor, conforme inciso III, art. 6º CDC: “a informação adequada e clara sobre os deferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”. Essa informaçãoé tida como qualificada, pois além de ser clara, deve ser compreensível e adequada. Assim já julgou o Tribunal de Justiça de São Paulo:

Erro médico – Cicatriz aparente - Improcedência da demanda - Inconformismo - Admissibilidade – Danos materiais, morais e estéticos configurados -Falha culposa do profissional que não advertiu adequadamente a paciente acerca da ocorrência de cicatriz - Direito do consumidor de receber as informações necessárias sobre os riscos e consequências do procedimento – Inteligência do art. 6º, inc. III, do Código de Defesa do Consumidor - Existência do dever de indenizar - Sentença reformada - Recurso parcialmente provido (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ACN° 9067259-49.2006.8.26.0000, Rel. José Luis Mônaco da Silva, Julgamento: 06/10/2011).

Ação de indenização por danos materiais e morais decorrentes de sequelas deprocedimento chamado de "peeling" químico resultando em queimaduras que deixaram cicatrizes irreversíveis no rosto, pescoço e colo da paciente obrigação de resultado que gera ' presunção de culpa da médica inaceitabilidade da tese de que a paciente tinha ciência da possibilidade de intercorrências indenização pelos danos estéticos e morais cabimento, com elevação do respectivo valor mais imposição dos danos materiais, consistentes nas despesas com tratamento passado e futuro. Apelo da ré improvido e provido em parte o da autora (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, AC n° 994.07.118026-5, Rel. Osmar Testa March, Julgamento: 05/04/2011).

A segunda situação de possibilidade de exclusão é nos casos fortuitos ou de força maior, os quais ocorrem quando elementos naturais concorrem para o resultado. Podem ser alegados, por exemplo, nas situações em que ocorre uma evolução clínica inesperada, mesmo quando todos os cuidados necessários são tomados, como uma infecção após a execução de uma eletrolipoforese, onde há introdução de agulhas no tecido a ser tratado.Observa-se decisão do colendo Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ART. 14 DO CDC. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CASO FORTUITO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE.1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido. 2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia. 3. Apesar de não prevista expressamente no CDC, a eximente de caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do cirurgião plástico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o serviço prestado pelo profissional. 4. Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em "termo de consentimento informado", de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, REsp 1180815 MG 2010/0025531-0 STJ,Rel. Nancy Andrighi, Julgamento:19/08/2010)

Vale advertir que a prova de quem alega o caso fortuito incumbe a quem alega, conforme entendimento de Stoco (2004).

O fato de terceiro está disciplinado nos arts. 929 e 930 do C.C. e estabelecem que se o dano ocorreu por culpa de terceiro, o qual não é o profissional nem a vítima, contra ele terá o autor do dano ação regressiva. São circunstâncias difíceis de prever em se tratando de procedimentos estéticos, sem previsão explicita na legislação, bem como na jurisprudência e doutrina. No entanto, o parágrafo 3º, inciso II do CDC disciplina que “o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”. Seria o caso de uma cliente submetida a uma limpeza de pele e orientada a não usar nenhum produto no local, porém, outro profissional prescreve um cosmético que ocasione irritação ou reação alérgica, concorrendo para o resultado insatisfatório do procedimento.

Já a “cláusula de não indenizar” e a “cláusula de irresponsabilidade”, são situações previstas em contrato, de forma unilateral ou não. Para Cavalieri Filho (2001), no caso da primeira afasta a indenização e, no caso da segunda, exclui a responsabilidade.Prima facie, essa cláusula exprime nulidade, uma vez que o corpo humano é indisponível juridicamente e,portanto, não seriam válidos os contratos que tenham o Homem como objeto. Para Dias (2006, p.100) "o médico, em certo grau, já goza de uma cláusula tácita de irresponsabilidade, na proporção da margem de erro tolerada pela imperfeição da própria ciência. Portanto, onde se poderia convencioná-la, ela há existe". Neste entendimento, pela importância que se deve ter pelo ser humano, qualquer outra tentativa de desobrigar de responsabilidade o profissional, seria inadmissível.

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10 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tema possui uma abordagem inesgotável, abrangendo aspectos relevantes da responsabilidade civil do profissional de saúde, em especial o fisioterapeuta dermato-funcional. Pode-se concluir, em resumo, que a responsabilidade deste profissional está essencialmente lastreada no conceito de culpa, em suas diferentes modalidades, quando se trata de procedimentos reparadores, prevenção ou promoção da saúde, objetivando reestabelecer capacidade físico-funcional. Não obstante existam dificuldades na prova judicial da ocorrência de culpa pelo fato do onusprobandi recair sobre quem alega, tal fato não deve interferir na conduta do profissional, o qual deve estar sempre fundada nos deveres de informação e aconselhamento do seu cliente, dever de assistência, zelo, perícia técnica e prudência. Ocorrendo o erro do profissional e comprovada a culpa, advém a obrigação de indenizar.

No entanto, em se tratando de procedimentos estéticos a responsabilidade do fisioterapeuta dermato-funcional é objetiva com obrigação de resultado, independe de culpa, e inverte-se o ônus da prova. Em caso de resultado indesejado ou insatisfatório, o cliente tem direito de ser indenizado.

Para uma melhor segurança jurídica do profissional que atua nessa área, de grande interesse por parte de nossa sociedade, cumpre o dever de observar o cumprimento do exercício com zelo e perícia, mantendo-se constantemente atualizado cientificamente e tecnologicamente. Essa atualização inclui o conhecimento sobre as técnicas, suas indicações e contra-indicações, os possíveis efeitos indesejáveis do tratamento, bem como as evidências científicas de seus resultados.

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PHYSICAL THERAPIST CIVIL RESPONSIBILITY IN DERMATO-FUNCTIONAL PROCEDURES WITH AESTHETIC PUPOSES

ABSTRCT

This study observes the several concepts of civil responsibility of health professionals and, in particular, the responsibility of the physiotherapist specialist in cosmetic procedures - dermato-functional physiotherapist –delivering their services. It includes the concepts of civil responsibility, it´s historical evolution,classifications and it’s excluding causes. The responsibility in our case, by analogy to the what is already consolidated in doctrine and jurisprudence in relation to plastic surgery and aesthetic medical procedures, is characterized as being objective, whose the result is guaranteed, occasioning the obligation of indemnify the customer in cases of unsatisfactory or undesirable results.

Keywords:Dermato-functional Physical Therapy.Civil responsibility liability. Indemnify obligation.

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