Medidas provisórias na Emenda Constitucional 32

PRECEDENTES

O Congresso Nacional, sensível ao crescente repúdio da comunidade jurídica ao abuso na edição de medidas provisórias, promulgou a emenda constitucional 32 que lhes deu nova disciplina.

Destaque-se, desde logo, a participação decisiva da OAB na campanha pela limitação das medidas provisórias, pontificada por memorável discurso de seu presidente, Rubens Approbato, na solenidade de posse do Ministro Marco Aurélio na presidência do Supremo Tribunal Federal, discurso este duramente atacado na ocasião e que agora, estabelecida a nova disciplina, demonstra o seu pleno acerto e oportunidade.

Sintomaticamente, poucos meses após o polêmico pronunciamento, moveu-se o Congresso Nacional no sentido de por fim à execrável situação até então vigente.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, nos idos de 1989, profeticamente antevia a sina das medidas provisórias quando assinalava que somente a prática diria se elas, substituindo o Decreto-Lei, efetivamente representariam aprimoramento para o Estado de Direito[1]. Estava coberto de razão: as medidas provisórias não só representaram um retrocesso legislativo como inauguraram, alguém já observara, o despautério da legislação feita em prestações mensais e sucessivas. O "crediário legislativo" a que estávamos submetidos criava insegurança jurídica sui generis: ninguém sabia, ao certo, qual era a lei vigente em cada ocasião, fosse de âmbito material, fosse processual. Válida se faz a transcrição da lição de Hugo de Brito Machado, analisando o tema, segundo a qual "...a enorme quantidade de medidas provisórias que têm sido editadas de matérias as mais diversas, a reedição dessas medidas e, o que é pior, a reedição com mudanças significativas na redação de alguns dispositivos está causando uma insegurança jurídica verdadeiramente insuportável..."[2].

Todavia, nenhum texto representou melhor o descalabro que vivíamos com as medidas provisórias do que aquele de autoria de Celso Antonio Bandeira de Melo e Fábio Konder Comparato na Folha de São Paulo:

Foi o que o Presidente da República (da República?) fez, ao assinar a de nº 2.139-62, em 26 de janeiro passado. Aí ficou dito que "as disponibilidades de caixa dos Estados, do Distrito Federal, dos municípios e dos órgãos ou das entidades do poder público e das empresas por eles controladas poderão ser depositadas em instituições financeiras submetidas a processo de privatização ou na instituição financeira adquirente do seu controle acionário, até o final do exercício de 2010".

A novidade do procedimento, escusa dizê-lo, não está no fato de uma medida provisória alterar a Constituição. Ninguém mais presta atenção a esse detalhe, que passou a fazer parte dos nossos costumes políticos. A novidade foi que uma medida provisória, assinada em 26 de janeiro, revogou outra, assinada não anteriormente, mas na mesma data: o artigo 32, da medida provisória nº 2.139-62, revogou expressamente a de nº 2.139-61, ambas datadas de 26 de janeiro de 2001.

Só que a primeira foi publicada em 27 de janeiro e a segunda apareceu no "Diário Oficial" dois dias depois (é verdade que o dia 28 fora um domingo).

Como é possível isso? Então, o presidente (do quê mesmo?) é capaz de revogar um ato normativo que não chegou a ser publicado oficialmente? Toma uma decisão pela manhã, muda de idéia à tarde e já não pode impedir o funcionamento inexorável da engrenagem burocrática que conduz o texto à imprensa oficial?

A verdade é mais escabrosa. As duas medidas provisórias são idênticas, salvo numa disposição: exatamente a que dá a bancos particulares a lucrativa (e inconstitucional) disponibilidade de recursos públicos."[3]

Alguns fatores contribuíam para esta instabilidade legislativa:

• a) a admissão de ilimitadas reedições das medidas provisórias

• b) as mudanças de redação perpetradas nas reedições das medidas provisórias

• c) a ausência da vacatio legis, ou seja, a vigência imediata de tudo quanto fosse editado por meio de Medida Provisória

• d) a perda de eficácia ex tunc nas hipóteses de rejeição ou não reedição, com hipotética disciplina das relações surgidas neste ínterim - raras vezes feita - pelo Congresso Nacional

Destes fatores, apenas os itens "a" e "b" mereceram razoável mudança com a Emenda Constitucional 32. A redação torna ainda mais expressa a restrição às reedições e a criação de limites temporais mais precisos, bem como impossibilita a constante mudança de redação que se verificava nas reedições.

Lamenta-se constatar, contudo, que a regulação constitucional das medidas provisórias ainda permaneça confusa, potencial geradora inúmeras polêmicas, muito embora se reconheçam progressos com relação ao regime anterior.

Pois bem, a bom tempo minorada a anomalia - pena que as medidas provisórias não tenha sido definitivamente extirpadas de nosso ordenamento - faz-se necessária a detida análise das mudanças introduzidas.

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LIMITAÇÃO TEMPORAL

A principal mudança a destacar foi a efetiva limitação temporal da eficácia das medidas provisórias. Pelo novo regramento, as medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias. Esse prazo pode ser reaberto por por mais 60 dias na hipótese de o Congresso Nacional não conseguir apreciar a Medida Provisória no prazo inicial

Assim, pelo novo dispositivo constitucional, a eficácia originária das medidas provisórias é de somente 60 dias. A prorrogação somente é admissível na hipótese de o Congresso Nacional não conseguir sobre elas deliberar neste intervalo.

É bem verdade que a limitação à reedição já estava implícita na ordem constitucional precedente, somente tendo sido ignorada pela interpretação política que lhe deram tanto o legislativo quanto o judiciário, de início, e que gerou uma proliferação incontrolável dos ditos instrumentos normativos. O exemplo pretérito serve, sobretudo, de advertência para que a deturpação do desiderato constitucional não se repita pela inação dos demais poderes frente ao Executivo.

Não é descabido lembrar que a edição de medidas provisórias somente continua possível nas hipóteses em que haja, simultaneamente, concomitantemente e ao mesmo tempo (a redundância é proposital) urgência e relevância. Glauber Moreno Talavera observou que, se estes requisitos estivessem presentes em cada uma das edições e reedições de medidas provisórias feitas até o momento, isto significa admitir que desde 1988 o "..país vive em constante estado emergencial. Significaria reconhecer, por via reflexa, que a exceção aqui é o estado de normalidade. Chegando ao extremo, levar-nos-ia a concluir que, em pleno século XXI ainda vivemos à beira do estado de natureza, sugerido por Thomas Hobbes como o estágio de convivência social preexistente à vida em comunidade e caracterizado como um estado de desordem absoluta que acarreta uma permanente "guerra de todos contra todos." [4]

Manteve-se a competência do Congresso Nacional para disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas decorrentes das Medidas provisórias rejeitadas com prazo de eficácia esgotado, a exemplo do que ocorria na redação anterior. Há, aí, contudo, uma inovação. Estabeleceu-se que, omitindo-se o Congresso Nacional nesta sua função ¾ o que, já se disse acima, era praxe ¾ o parágrafo 11 do artigo 62 prevê que as tais relações jurídicas continuarão regidas pelas Medida Provisória, naquele período que esteve em vigor. Assim, pela nova previsão, as medidas provisórias tem eficácia originária de 60 dias, prorrogáveis por mais 60, e, passados 60 dias de sua rejeição ou não deliberação, podem retomar vigência naqueles 120 dias originários (e só naqueles 120 dias) na hipótese de o Congresso Nacional não editar o decreto legislativo regulador.

Tem-se, pois, um período de vigência e eficácia potenciais de cerca de 180 dias (60+60+60). Sem dúvida os dispositivos são confusos - como tudo o mais que diz respeito às medidas provisórias - e darão margem a inumeráveis controvérsias.

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LIMITAÇÕES MATERIAIS

A emenda constitucional 32 institui rol expresso de limitação no âmbito de matérias reguláveis por medidas provisórias. Enumerou-as, pondo termo a algumas das acirradas controvérsias que existiam sobre este assunto.

É o seguinte o rol de matérias não reguláveis por Medida Provisória:

• a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

• b) direito penal, processual penal e processual civil;

• c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

• d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3;

• e) a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

• f) reservada a lei complementar;

• g) já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

• h) instituição ou majoração de impostos se não convertida em lei antes do exercício em que será cobrado (exceptuados os previstos nos artigos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II da Constituição Federal de 1988)

• i) na regulamentação de artigos da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emendas promulgada entre 1º de janeiro de 1995 e 11 de setembro de 2001 (Emendas 5 a emenda 32)

Ante o disposto no item "h" restou admitida, de forma inequívoca, a majoração e instituição de outros tributos que não os impostos por meio de Medida Provisória, aí incluídas as contribuições sociais, o que antes era objeto de acirrada polêmica.

A Medida Provisória também será valida para criação ou majoração do Imposto de Importação, Imposto de Exportação, IPI, IOF e impostos extraordinários de guerra externa, surtindo, nestes casos, eficácia antes mesmos da eventual conversão em lei.

Alterações orçamentárias somente poderão ser efetivadas por Medida Provisória para atendimento de despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública.

No extenso rol de limitações do artigo 246 foi vedada a regulamentação de todas matérias alteradas entre a emenda constitucional 5 e a emenda constitucional 32, que dizem respeito a variadas matérias, entre elas a "reforma administrativa", "reforma previdenciária", CPMF, regime constitucional dos militares, precatórios e juizados especiais.

Havendo edição de Medida Provisória sobre qualquer uma das matérias acima arroladas, esta Medida Provisória será formal e materialmente inconstitucional, não se convalidando a nulidade pela sequer por sua conversão em lei pelo Congresso Nacional, em virtude do vício de iniciativa que macula este processo legislativo.

A hipótese comporta solução similar àquela de projetos de lei de que sejam propostos por pessoa não legitimada. Não há que se falar em convalidação na hipótese de aprovação, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal.

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SUJEIÇÃO A VETO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA

É inequívoca a possibilidade da Medida Provisória ser objeto de emendas pelo Congresso Nacional. Relevantes questões surgem nesta hipótese. Torna-se, então, a Medida Provisória um projeto de lei? O que ocorrerá se a emenda do Congresso Nacional for rejeitada pelo Presidente da República.

A emenda 32 lançou algumas luzes sobre a questão, não a resolvendo completamente, e introduziu a expressa previsão de submissão da Medida Provisória alterada pelo Congresso Nacional à sanção ou veto do Presidente da República:

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.

A hipótese de veto pelo Presidente da República no regime anterior suscitava polêmicas. Sobre o assunto, Bruno Nubens Barbosa Miragem comentava:

Tão logo surgiu esta problemática referente às medidas provisórias, emitiu o Sr. Consultor Geral da República, parecer em que sustentou a tese de que a conversão da medida provisória em lei tem no projeto de lei seu instrumento de realização, havendo possibilidade mesmo de, em caso de extrema urgência, do Congresso decidir pela ratificação direta da medida provisória. Se emendado, todavia, o projeto deveria ser encaminhado ao Presidente para sanção ou veto - inclusive parcial, conforme dispõe o art. 66 da Carta Magna.

Passou o Congresso Nacional a adotar este procedimento, restando o entendimento pacífico de que, aprovado na íntegra pelo Congresso, o projeto de lei de conversão é encaminhado ao Presidente do Senado Federal para promulgação"(5)

Assinale-se que a resolução 1/89 do Congresso Nacional, que regula a tramitação das medidas provisórias, não previa esta submissão da Medida Provisória, modificada ou não pelo Congresso Nacional, ao veto ou sanção do Presidente da República, aludindo tão somente ao encaminhamento em autógrafos ao Presidente da República para publicação como lei.

Com a nova redação, não resta dúvidas no sentido de que a Medida Provisória alterada pelo Congresso Nacional depende, necessariamente, da sanção do Presidente da República para consolidar-se como lei. Na hipótese de veto, perderá sua eficácia ex-tunc. Sendo parcial o veto, ou seja, o veto somente atingindo os tópicos que haviam sido modificados pelo Congresso Nacional, entende-se que nada, nos tópicos em questão, subsistirá, seja a redação original, seja a alterada. Revigora-se a legislação antecedente a Medida Provisória, desta feita.

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NORMAS DE TRANSIÇÃO

a) Perenização

Importantes mudanças foram introduzidas pelas normas de transição do antigo para o novo regime. A transição foi regulada pelo artigo 2º. da Emenda Constitucional 32 que:

Art 2º As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.

Houve uma prorrogação da vigência, ou perenização, das Medidas Provisórias editadas no regime anterior. Pelo dispositivo, as medidas provisórias editadas até o dia antecedente a publicação da emenda permanecem em vigor até "revogação explícita" por nova Medida Provisória ou até revogação pelo Congresso Nacional.

b) Perda de eficácia retroativa

A nova cláusula constitucional, ao que parece, afastou a perda de eficácia retroativa que até então regia as medidas provisórias rejeitadas. O texto de transição é incompatível com a perda de eficácia para o passado posto que proporcionará uma vigência prolongada destas medidas provisórias, afetando de forma incisiva e irreversível muitas relações jurídicas. Assinale-se que o Congresso Nacional, ao criar a EC 32, validou a vigência das medidas provisórias até então editadas.

Assim, há perda de eficácia retroativa para as medidas provisórias do antigo regime e do novo regime, rejeitadas ou não apreciadas tempestivamente pelo Congresso Nacional. Na hipótese de medidas provisórias atingidas pelo artigo 2º., não há que se falar em perda de eficácia retroativa, pois este artigo diz que elas continuam em vigor até eventual rejeição ou revogação explícita por nova Medida Provisória.

c) Abrangência

Curiosamente a emenda optou por prorrogar a vigência das medidas provisórias editadas anteriormente à publicação da emenda, em lugar de optar por aquelas que estivessem dotadas de eficácia na ocasião. A redação dá margem a dúvidas. Como é sabido, vigência e eficácia são institutos distintos. A vigência é pré-requisito da eficácia[6]. Não pode haver eficácia sem vigência, mas nada impede que uma norma esteja vigente e não seja eficaz. Norma eficaz é a aquela que preenche todos os requisitos para a aplicação, está apta a produzir efeitos. Sob este prisma, pode-se validamente sustentar duas construções quanto à abrangência da perenização efetivada pelo artigo 2º. da EC 32:

• a) atingiu todas as medidas provisórias editadas no período anterior à Emenda Constitucional 32 que ainda não tivessem sido apreciadas pelo Congresso Nacional;

• b) foram perenizadas apenas as medidas provisórias dotadas de eficácia quando da edição da emenda constitucional 32.

Em favor da primeira posição cabe assinalar que a emenda constitucional 32 refere-se a medidas provisórias editadas e vigentes. Ora, medida provisória editada é simplesmente toda aquela que foi adotada ou proposta pela Presidência da República antes da emenda, tenha ou não sido "reeditada" sucessivamente. Tais medidas estariam sob a potencial apreciação do Congresso Nacional. Assinale-se que as medidas provisórias, segundo a previsão original do artigo 62 e parágrafo único da Constituição Federal de 1988, entravam em vigor assim que fossem "adotadas" pelo Presidente da República e perdiam a eficácia (omitindo-se o texto constitucional quanto a vigência) caso não fossem convertidas em lei, pelo Congresso Nacional, em 30 dias.

Ainda que se adote a concepção mais restrita da abrangência do artigo 2º. da EC 32 (segundo a qual somente estariam perenizadas as dotadas de eficácia em 11/9/2001), ela alcançaria nada menos que 66 medidas provisórias, tal qual se pode ver na própria página virtual da Presidência da República. Estas 66 medidas provisórias são leis potenciais, indefinidamente sob potencial aprovação do Congresso Nacional.

d) Revogação explícita

Mais adiante, o texto da emenda constitucional 32 alude a permanência em vigor até revogação explícita por nova Medida Provisória ou apreciação pelo Congresso Nacional.

Partindo-se da premissa de que a lei não contém expressões inúteis, não podemos ter por despropositada a inclusão do vocábulo explícita, qualificando a revogação. Explícito é o que é expresso, claro, desenvolvido e explicado, pelo que o texto da EC 32 afasta qualquer outra modalidade de revogação.

Causará perplexidade, todavia, caso uma nova Medida Provisória venha a regular matérias já normatizadas em uma destas perenizadas sem, contudo, explicitamente declarar que a revoga.

Quanto a revogação de medidas provisórias por outras medidas provisórias quando estas ainda estão dotadas de eficácia, já pronunciou-se o E. Supremo Tribunal Federal pela sua admissibilidade, assinalando, contudo, sua precariedade:

"...a revogação por outra de uma medida provisória, no curso do prazo de sua conversão em lei - dada a provisoriedade da vigência da que a revogar - só terá eficácia definitiva, se e quando for convertida em lei a medida ab-rogatória; até então o que se terá é apenas a suspensão da vigência condicional da primeira, a qual eventualmente - se não se converte em lei, mas se rejeita ou vem a caducar a segunda, a revogatória - será restabelecida pelo restante do prazo." (ADIN 1315-7 – DF)

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HARMONIZAÇÃO

Medidas provisórias, especialmente no antigo regime, por vezes no novo, bem como aquelas agora perpetuadas pela EC 32, tem tratado de matérias e afetado relações jurídicas de maneira irreversível. Cuidam da reestruturação de carreiras do funcionalismo federal, reajuste de vencimentos, matérias processuais e muitos outros assuntos de importância cuja irreversibilidade prática enseja sérios problemas na hipótese de rejeição pelo Congresso Nacional.

É regra da boa hermenêutica constitucional que ela seja considerada um texto uno e harmônico. Uma norma constitucional não se sobrepõe às demais, todas se harmonizam. Assim, se uma Medida Provisória majora vencimentos, e, a posteriori, é rejeitada pelo Congresso Nacional, perderá ela eficácia, mas não no que diz respeito a esta majoração, posto que neste tópico há o princípio da irredutibilidade de vencimentos.

Pensar o contrário seria burlar este princípio, fazendo com que os servidores tivessem que se submeter ao chefe do executivo para validar mensalmente seus vencimentos, posto que estes estariam sujeitos às reedições mensais das medidas provisórias. Seria admitir, ainda, que estes mesmos servidores fossem obrigados a devolver a remuneração de seu trabalho na hipótese de rejeição destas medidas provisórias.

Este problema avultava-se no regime antecedente à EC 32, quando as reedições das medidas provisórias eram sucessivas e infindáveis.

A única solução para contornar a deletéria burla é a de considerar que os aumentos de vencimento feitos por meio de Medida Provisória incorporam-se na remuneração dos servidores, independentemente da sua aprovação pelo Congresso Nacional.

A regra do parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal é a prova mais do que cabal de que a provisoriedade das medidas provisórias não pode tudo uma vez que os direitos afetados pela dita cuja têm que ser disciplinados de acordo com os demais princípios e normas constitucionais,e bem assim levando-se em conta os fatos consumados

Conclui-se, pois, que a majoração dos vencimentos, uma vez efetuada ¾ e ainda que efetuada ¾ por Medida Provisória, assume definitividade e imutabilidade, sem o que estariam feridas as garantias constitucionais dos servidores públicos.

Admite-se que qualquer raciocínio que se procure desenvolver acerca das medidas provisórias é eivado de intrincadas armadilhas típicas desta espécie normativa, polêmica na essência originalmente cunhada para situações excepcionalíssimas, tendo se desvirtuado por força da interpretação jurisprudencial que admitiu as sucessivas reedições.

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NOTAS

1. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, p. 183

2. Curso de Direito Tributário, p. 61

3. Celso Antônio Bandeira de Mello e Fábio Konder Comparato, Quem muito se abaixa... Folha de São Paulo, 14 de fevereiro de 2001

4. Glauber Moreno Talavera, A ciranda editorial alucinante das Medidas Provisórias

5. https://www.faroljuridico.com.br/art-conversaolei.htm, 23/10/2001

6. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 52

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BIBLIOGRAFIA

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Curso de Direito Constitucional

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 14ª. edição, Malheiros Editores, 1998

MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello e Fábio Konder Comparato, Quem muito se abaixa..., Folha de São Paulo, 14 de fevereiro de 2001

MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa, https://www.faroljuridico.com.br/art-conversaolei.htm, 23/10/2001

SILVA, José Afonso da, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 5ª. edição, Malheiros Editores

TALAVERA, Glauber Moreno, A ciranda editorial alucinante das Medidas Provisórias, https://www.faroljuridico.com.br/art-mp07.htm