Apontamentos sobre a definição legal de consumidor e a jurisprudência contemporânea

Resumo: Trata da definição de consumidor, a partir dos parâmetros legais estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor, em relação a excertos doutrinários e jurisprudenciais contemporâneos. Parte da caracterização da figura do consumidor enquanto destinatário final de um determinado produto ou serviço colocado no mercado por um certo fornecedor. Procura demonstrar que vulnerabilidade e hipossuficiência não são critérios legais de aferição da qualidade de consumidor, mas que cumprem outras importantes funções legais. Refere que há uma distinção efetiva entre vulnerabilidade e hipossuficiência. Trata da vulnerabilidade como presunção legal absoluta, no âmbito do Código de Defesa do Consumidor, independentemente de circunstâncias fáticas. Cuida da hipossuficiência como critério de inversão do ônus da prova, a ser averiguada em cada caso concreto, pelo juiz. Refere, por derradeiro, sucintamente, a existência de mecanismos de tutela jurídica às situações sujeitas à legislação estritamente civil.

Palavras-chave: Relações de Consumo – Consumidor – Fornecedor – Produto

Sumário: Introdução; 1 Definição de Consumidor; 2 Vulnerabilidade; 3 Hipossuficiência; 4 Tutela Jurídica Estritamente Civil; Conclusão; Referências.

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INTRODUÇÃO.

Há, já, mais de vinte anos que a Lei Nacional 8.078/90, que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro o Código de Defesa do Consumidor, entrou em vigor.

Persiste, ainda, todavia, inclusive no âmbito jurisprudencial, uma considerável imprecisão no que se refere à definição clara do que venha a ser o consumidor e de que espécie de relação jurídica possa ser denominada “de consumo”.

No decorrer do resumido estudo que ora se apresenta procurar-se-á, com apoio no texto legal, apresentar uma definição de consumidor, e investigar as relações que os termos “vulnerabilidade” e “hipossuficiência” ganham neste âmbito.

Não se tem, obviamente, até por conta da complexidade da matéria e dos estreitos limites deste artigo, quaisquer pretensões exaustivas. Procura-se, tão somente, levantar alguns importantes pontos que merecem atenção e análise por parte dos estudiosos das Ciências Jurídicas, em geral, e das relações de consumo, em particular.

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1 Definição de Consumidor.

O artigo 2º, caput, da Lei 8.078/90, dispõe, em termos claros e expressos, que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.^[1]

Comentando o dispositivo em questão, Filomeno assevera que a definição legal foi elaborada

[...] levando-se em conta tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial (2001, p. 26 e 27).

Vale dizer, é considerada “consumidor”, pelos termos da lei, toda pessoa física ou jurídica que adquire um determinado produto ou serviço para uma satisfação de uma sua própria necessidade,^[2] e não como insumo ou componente, de qualquer natureza, de uma sua atividade profissional ou empresarial.

Saliente-se, neste momento, que, conforme se pode depreender da leitura do artigo 2º, da Lei 8.078/90, a definição legal de consumidor não faz qualquer referência, ainda que indireta, à necessidade de verificação de vulnerabilidade ou de hipossuficiência.

Isto implica, ao que parece, na inviabilidade de se negar o status de consumidor a quem quer que adquira um produto ou serviço, na qualidade de destinatário final, ainda que não seja tal pessoa vulnerável ou hipossuficiente em relação ao respectivo fornecedor.^[3]

Por outro lado, salvo melhor juízo, o texto legal também não dá margem para que se possa considerar consumidor alguém que adquire qualquer produto ou serviço e que não o faça na qualidade de destinatário final, independentemente de sua eventual vulnerabilidade ou hipossuficiência concreta em comparação com o fornecedor.

Resulta destas considerações, que a condição de consumidor de uma determinada pessoa, só poderá ser verificada, caso a caso, em relação à situação jurídica em que se encontra, em certo momento, no que se refere ao fornecedor de um determinado serviço ou produto.

Alguns exemplos podem ajudar a esclarecer este ponto.

Segundo a linha de raciocínio com que se vem trabalhando, a partir do disposto no artigo 2º, da Lei 8.078/90, um agricultor que adquira defensivos agrícolas para utilizar em sua lavoura não pode ser considerado consumidor de tal produto, nesta situação específica.^[4]

Contudo, o mesmo agricultor, que adquirir o mesmo defensivo agrícola, exclusivamente para utilizar em árvores frutíferas que tenha no quintal de sua residência, e cujos frutos sejam utilizados nas refeições servidas à sua família e amigos, amolda-se perfeitamente, salvo melhor juízo, à definição legal de consumidor, e, por via de consequência, como tal deve ser tratado.

Se uma determinada pessoa adquire um veículo para o seu próprio deslocamento, pode ser considerada consumidora, ao passo que se essa pessoa – mesmo que física – desenvolver as atividades de taxista ou fretejador, por exemplo, não se incluirá, salvo engano, na definição legal de consumidor.

O mesmo raciocínio pode ser aplicado, é válido esclarecer, às pessoas jurídicas.

Uma determinada empresa é destinatária final – e, portanto, consumidora – dos pães que serve aos seus funcionários no horário do café, mas não pode ser considerada consumidora – segundo a definição legal vigente, ao menos – do óleo que é utilizado na lubrificação das engrenagens de seu maquinário.

Isto se dá, em geral, porque

O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquiri-lo ou simplesmente utilizá-lo (destinatário fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico), e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como instrumento da sua produção (MARQUES, BENJAMIN e MIRAGEM, 2003, p. 71).^[5]

Assim também, uma pessoa que compre pneus para o seu próprio veículo é, na situação específica em questão, consumidora, enquanto a pessoa que adquira pneus para serem utilizados em veículos que desenvolvam uma atividade econômica de transporte se envolve em uma relação jurídica estritamente civil, e não consumerista, precisamente porque não se coloca, em tal caso, na posição de destinatário final do produto.

É válido ressaltar, também, que segundo as premissas com as quais se vem trabalhando, uma certa pessoa só pode ser classificada como consumidor ou não em referência a uma determinada situação jurídica particular.

Assim é que a mesma pessoa que tem uma pequena produção de queijos que é vendida a terceiros é considerada fornecedor em relação à sua própria produção, mas é considerada também consumidor quando comparece ao supermercado para adquirir bens de subsistência para si própria e para sua família.^[6]

Portanto, em uma síntese apertada do que se disse até este ponto, parece possível afirmar que a definição legal de consumidor faz referência, exclusivamente, à sua condição de destinatário final de um determinado produto ou serviço, adquirido de um certo fornecedor – e não, de forma alguma, à sua vulnerabilidade ou hipossuficiência, fatores a que o texto legal faz referências outras que não diretamente relacionadas à própria definição de consumidor.^[7]

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2 Vulnerabilidade.

Há alguns pronunciamentos, no cenário contemporâneo, tanto por parte da doutrina, quando na seara jurisprudencial, segundo os quais a constatação da vulnerabilidade concreta do adquirente de um determinado produto ou serviço, em relação ao fornecedor, seria absolutamente necessária à sua classificação como consumidor.

Assim, por exemplo, segundo Oliveira, “o Superior Tribunal de Justiça já oscilou entre todos os posicionamentos doutrinários nos últimos anos, mas ultimamente tem prevalecido o entendimento de que a pessoa jurídica, para ser considerada consumidora, deve demonstrar a vulnerabilidade no caso concreto” (2010).

Vale menção, também, aos exemplos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nos quais alguma vulnerabilidade fática de quem não é destinatário final autorizaria, supostamente, a caracterização de tal pessoa como consumidor.

Segundo restou firmado na ementa do acórdão prolatado em um recurso especial no qual figurou como relator o Ministro Ari Pargendler,

A expressão destinatário final, de que trata o art. 2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor abrange quem adquire mercadorias para fins não econômicos, e também aqueles que, destinando-os a fins econômicos, enfrentam o mercado de consumo em condições de vulnerabilidade; espécie em que caminhoneiro reclama a proteção do Código de Defesa do Consumidor porque o veículo adquirido, utilizado para prestar serviços que lhe possibilitariam sua mantença e a da família, apresentou defeitos de fabricação.^[8]

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encontra, como seria de se esperar, reflexo nas decisões prolatadas pelos tribunais estaduais de apelação.

Pode-se citar como exemplo, a ementa de acórdão prolatado em autos de embargos de declaração opostos contra decisão anteriormente proferida em um recurso de agravo de instrumento, relatado pelo Desembargador Mário Helton Jorge, do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

A doutrina e a jurisprudência, por isso, vêm ampliando a compreensão da expressão “destinatário final” para aqueles que enfrentam o mercado de consumo em condições de vulnerabilidade. Nessa linha, uma pessoa jurídica de vulto que explore a prestação de serviços de transporte tem condições de reger seus negócios com os fornecedores de caminhões pelas regras do Código Civil. Já o pequeno caminhoneiro, que dirige o único caminhão para prestar serviços que lhe possibilitarão sua mantença e a da família deve ter uma proteção especial, aquela proporcionada pelo Código de Defesa do Consumidor.^[9]

Saliente-se que em ambos os casos, verifica-se uma tendência de se identificar o “destinatário final” e, portanto, o consumidor, em função de seu grau de vulnerabilidade fática em relação ao fornecedor, e não propriamente em função da destinação que foi dada ao produto ou serviço por aquele primeiro adquirido.

Pode-se mencionar, ainda, alguns casos em que a jurisprudência procura averiguar o status de consumidor de uma determinada pessoa em vista de sua condição de vulnerabilidade, mas nos quais a própria vulnerabilidade seria caracterizada pela ideia de hipossuficiência de alguma natureza.

Tome-se como exemplo^[10] a ementa de um acórdão prolatado em recurso especial, relatado pela Ministra Nancy Andrighi:

Excepcionalmente, o profissional freteiro, adquirente de caminhão zero quilômetro, que assevera conter defeito, também poderá ser considerado consumidor, quando a vulnerabilidade estiver caracterizada por alguma hipossuficiência quer fática, técnica ou econômica.^[11]

Há, todavia, dois pontos de suma importância a serem considerados. Em primeiro lugar, a vulnerabilidade, em concreto, não é referida pelo ordenamento jurídico em vigor como critério de caracterização de uma determinada pessoa como consumidor. Em segundo lugar, os termos vulnerabilidade e hipossuficiência – esta última que será objeto do próximo breve capítulo deste estudo – fazem referência a situações ou condições jurídicas diversas.^[12]

A única vez, em toda a Lei 8.078/90, em que aparece a palavra vulnerabilidade é, ainda no artigo 4º, I, no Capítulo II, que trata da política nacional das relações de consumo, que tem por princípio, segundo o dispositivo legal em questão, o “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”.

Pode-se dizer, assim, salvo melhor entendimento, que existe uma presunção legal absoluta e invariável da vulnerabilidade de qualquer consumidor em relação a qualquer fornecedor, em qualquer caso.^[13]

É esta presunção absoluta de vulnerabilidade do consumidor^[14] em relação ao fornecedor que sustenta as prerrogativas diferenciadas que a Lei 8.078/90 confere àqueles primeiros, sem que tais prerrogativas impliquem prejuízo juridicamente relevante do princípio da igualdade, constitucionalmente homenageado, na condição de garantia fundamental e, como tal, cláusula pétrea.^[15]

Desta forma, se o sócio de uma grande empresa produtora de materiais de construção comprar em um determinado depósito um saco de cimento para uma reforma em sua residência, a sua condição de destinatário final e, como tal, de consumidor, garantir-lhe-á lançar mão de todas as prerrogativas diferenciadas da Lei 8.078/90, independentemente de qualquer efetiva vulnerabilidade, inclusive porque em seu benefício existe uma presunção legal absoluta, inscrita no artigo 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor.^[16]

Só se poderia negar a condição de destinatário final e de consumidor a uma tal pessoa, mediante um inegável exercício de interpretação contra legem, o que, por melhores intenções de que se possa eventualmente revestir, parece não poder encontrar lugar em um Estado Democrático de Direito.^[17]

De forma semelhante, afirmar a condição de destinatário final e de consumidor a alguém que não utilize um determinado produto para a satisfação de uma necessidade própria, mas sim como insumo ou componente essencial de uma sua atividade profissional ou empresarial, com referências a uma qualquer vulnerabilidade de fato em relação ao respectivo fornecedor, parece igualmente incompatível com o regramento legal da matéria.

Isto porque, conforme se procurou demonstrar até este ponto, há, na seara da Lei 8.078/90, mais especificamente no artigo 4º, I, o estabelecimento de uma presunção absoluta de vulnerabilidade que é determinada em função da condição específica de destinatário final de um certo produto ou serviço colocado no mercado por um determinado fornecedor, e não o contrário – ou seja, não a caracterização da espécie de destinação do produto em função da vulnerabilidade de fato do adquirente.

Em suma, salvo melhor juízo, pode-se afirmar que a caracterização de uma determinada pessoa, em certa situação jurídica específica, não depende, de forma alguma, segundo os termos da legislação vigente, da constatação de sua efetiva vulnerabilidade em relação ao fornecedor do produto por ela adquirido.

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3 Hipossuficiência.

Na doutrina e jurisprudência brasileiras contemporâneas há, também, vozes que defendem que a caracterização de uma determinada pessoa física ou jurídica como consumidor dependeria de sua efetiva hipossuficiência – em termos financeiros ou técnicos, em geral – em relação à figura do fornecedor.

Neste diapasão, Simões defende que, em seu entendimento,

[...] o Código de Defesa do Consumidor buscou servir de instrumento; que, com base nos princípios da justiça social e da dignidade da pessoa humana, promove os valores esculpidos na engenharia constitucional do Welfare State. Tenta promover a proteção dos hipossuficientes, agora chamados de Consumidores.

Nesse desiderato, a doutrina e a jurisprudência esforçam-se para definir o ente consumidor, buscando, a partir da amplitude desse conceito, abarcar as pessoas físicas ou jurídicas que se encontrem em real situação de hipossuficiência, em uma sociedade massificada e complexa, de modo a resgatar o equilíbrio negocial de uma relação jurídica justa, e nessa faceta da poliédrica época atual, possibilitar a igualdade substancial (2011).

Conforme referido no capítulo anterior, aliás, existe, até mesmo, uma certa tendência jurisprudencial – que pode ser verificada inclusive no âmbito do Superior Tribunal de Justiça – de se caracterizar uma relação jurídica de consumo, em certos casos, a partir da constatação de uma vulnerabilidade concreta de uma determinada pessoa em determinada situação jurídica, em relação ao fornecedor de produtos e de serviços, o que se verificaria por meio da aferição de um nível relevante de hipossuficiência de uma parte em relação à outra.^[18]

Segundo a leitura perspicaz de Silva, contudo, existe uma distinção bastante marcante entre as ideias de vulnerabilidade e hipossuficiência quando aplicadas ao Direto do Consumidor, uma vez que

A hipossuficiência, como a própria palavra já indica, é a vulnerabilidade levada a extremos, seja ela econômica, técnica, jurídica, social ou cultural, ou outra, pois deixa a parte mais fraca, ainda mais debilitada frente ao fornecedor, demandando uma maior proteção do microssistema, como nos demonstra o próprio o art. 6º, inc. VIII, do CDC, que aliás, dentro do microssistema, é o único que trata dessa condição.

Desta forma, não há se confundir vulnerabilidade, que é gênero, como hipossuficiência, que é sua especialização extrema (2009).

De fato, a palavra hipossuficiência também foi referida na Lei 8.078/90 uma única vez, precisamente no artigo 6º, VIII, que trata da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, em juízo, e a elenca como critério a ser utilizado pelo juiz para operar a inversão do ônus da prova.

O Código de Defesa do Consumidor, portanto, não faz qualquer referência à hipossuficiência como critério de caracterização de quem quer que seja como consumidor, mas tão somente como critério de inversão do ônus da prova.

De forma semelhante ao que ocorre com a ideia de vulnerabilidade, portanto, submeter a classificação de uma determinada relação jurídica como consumerista ou estritamente civil à verificação do grau de hipossuficiência do adquirente do produto ou serviço em relação ao fornecedor é medida que, salvo melhor juízo, não encontra o menor amparo no ordenamento jurídico em vigor.

Vale dizer, por mais que o adquirente de um determinado serviço ou produto seja autossuficiente em relação ao respectivo fornecedor, não poderá ser-lhe negado o status de consumidor, desde que seja ele o destinatário final de tal produto ou serviço.

Por outro lado, por mais que uma determinada pessoa que adquira certo serviço ou produto como insumo ou componente essencial de uma atividade profissional ou empresarial possa ser hipossuficiente em relação ao seu fornecedor, não poderá ela ser tratada como consumidor, precisamente por não ser a destinatária final, na situação específica, e não preencher, assim, o requisito fundamental estabelecido no artigo 2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor.

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4 TUTELA JURÍDICA ESTRITAMENTE CIVIL.

Antes de concluir o artigo ora apresentado, tomar-se-á a liberdade de um pequeno exercício de tentativa de compreensão das motivações que constituem fundo das posições doutrinárias e jurisprudenciais de que este modesto estudo ousou discordar.

Parece possível afirmar, com certa segurança, que os doutrinadores e magistrados que fazem referências a vulnerabilidade e hipossuficiência, como critérios de caracterização de determinadas pessoas como consumidores, estão invariavelmente imbuídos da mais genuína intenção de garantir a utilização de mecanismos eficazes e eficientes de tutela jurídica e jurisdicional.^[19]

Ao que tudo indica, essa intenção baseia-se em uma impressão deveras equivocada de que a pessoa que adquire um determinado produto ou serviço de um certo fornecedor estaria, supostamente, completamente desprovida de mecanismos adequados de pleitear a tutela jurisdicional de um direito subjetivo, quando for o caso, a menos que se lhe garantir o exercício das prerrogativas diferenciadas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor.

Esta visão, claramente influenciada pela inegável demora de prestação jurisdicional, em muitas circunstâncias, não faz justiça, todavia, aos mecanismos contemplados pelo ordenamento jurídico em vigor, e configura uma verdadeira subversão de critérios objetivos estabelecidos na legislação.

Em termos mais claros, é de se dizer que não é muito exata a ideia de que alguém que não possa se valer das prerrogativas especiais estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor esteja abandonado à sua própria sorte.

É evidente que, conforme já referido no decorrer do estudo que ora se apresenta, o Código de Defesa do Consumidor prevê uma série de mecanismos especiais para aqueles que trata efetivamente como consumidores – como a possibilidade de inversão do ônus da prova, quando verificada a verossimilhança do direito alegado ou a hipossuficiência concreta do consumidor em relação ao fornecedor, e como a possibilidade de revisão de cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais, independentemente de fatores posteriores à negociação, por exemplo.

Por outro lado, é bem verdade, também, que o ordenamento jurídico brasileiro estabelece uma série de mecanismos eficazes para a tutela dos direitos subjetivos das pessoas que não se enquadram, em determinadas situações jurídicas, na categoria de destinatários finais e de consumidores – se bem que tais mecanismos nem sempre sejam utilizados de maneira eficiente, é necessário reconhecer.

De qualquer forma, é de se destacar que, no âmbito estritamente civil, o próprio Código Civil em vigor estabelece, por exemplo, nos artigos 421 e 422, que devem ser observadas a boa-fé objetiva e a função social dos contratos, normas cogentes,^[20] que devem ser aplicadas pelos operadores do Direito, ainda que se socorram elas de termos inegavelmente abertos.

Os contratos de adesão estritamente civis também encontram-se, hodiernamente, sujeitos a condições especiais, conforme dão prova as disposições contidas nos artigos 423 e 424, do Código Civil, e no artigo 112, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Mencione-se, ainda, a título de exemplo de normas que cuidam da tutela jurídica de pessoas que não estão, em uma determinada situação, necessariamente sujeitas aos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, os artigos 138 a 165, que tratam das diversas espécies de defeitos dos negócios jurídicos.

Vale uma referência, também, ainda, ao tratamento dos vícios redibitórios e das hipóteses e consequências da evicção, respectivamente nos artigos 441 a 446 e nos artigos 447 a 457, do Código Civil.

Por encerrar este breve e apenas exemplificativo apanhado, é de se salientar as disposições contidas nos artigos 186 e 187^[21] e nos artigos 927 a 954, do Código Civil, que tratam dos atos ilícitos, e, ainda, das hipóteses de configuração de responsabilidade civil e do dever jurídico de pagar indenização.

Diante de tal cenário, parece no mínimo infundada a impressão de que excluir uma pessoa – que, em determinada situação, não seja a destinatária final de certo produto ou serviço – do âmbito de incidência do Código de Defesa do Consumidor seja o mesmo que negar a ela, absolutamente, tutela jurídica e tutela jurisdicional.^[22]

Não se justifica, portanto, salvo melhor juízo, subverter a ordem jurídica, por meio da realização de exercícios de interpretação contra legem, para incluir na categoria de consumidores pessoas físicas ou jurídicas que não sejam, absolutamente, em determinadas situações, efetivamente, destinatárias finais – por mais que possam elas ser, sob certa perspectiva, vulneráveis ou hipossuficientes em relação aos respectivos fornecedores.

Além do mais, é de se apontar que, inclusive por conta do grande número de demandas judiciais que se verifica no Brasil, e levando em conta que também os consumidores ficam, em geral, sujeitos aos procedimentos estabelecidos no Código de Processo Civil, a demora na prestação jurisdicional é generalizada, e com ela padecem mesmo os destinatários finais de produtos ou serviços em favor de quem, verificada uma grande hipossuficiência técnica ou financeira, é invertido o ônus da prova, por exemplo.

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CONCLUSÃO.

Procurou-se demonstrar, no decorrer do resumido estudo que ora se apresenta, que a aferição do status de consumidor de uma determinada pessoa em uma certa situação jurídica específica depende, essencialmente, de sua qualidade de destinatário final do produto ou serviço que é colocado no mercado pelo respectivo fornecedor – e não da verificação concreta da existência de vulnerabilidade ou de hipossuficiência de uma parte em relação à outra, conforme tem sido, por vezes, sugerido em excertos doutrinários e jurisprudenciais.

A vulnerabilidade aparece, sim, no artigo 4º, I, Código de Defesa do Consumidor, como condição absolutamente presumível de todos os consumidores, princípio basilar do microssistema, que viabiliza, inclusive, as prerrogativas diferenciadas ali estabelecidas, sem que se tenha uma agressão à garantia constitucional fundamental de respeito à igualdade.

A hipossuficiência, por sua vez, é apontada pelo artigo 6º, VIII, da 8.078/90, como critério de inversão do ônus da prova, a ser verificado pelo juiz, caso a caso, segundo as regras gerais de bom senso.

Não se tem notícia de que vulnerabilidade e hipossuficiência, portanto, sejam apontadas, em qualquer momento, pelo ordenamento jurídico em vigor, como critérios de reconhecimento de um consumidor enquanto tal.

De qualquer forma, não se pode dizer, salvo melhor juízo, que as pessoas envolvidas em uma determinada situação jurídica de aquisição de um produto ou serviço que não possa ser classificada como uma relação consumerista estejam desprovidas de tutela jurídica, uma vez que toda uma seara do ordenamento jurídico em vigor é destinada, precipuamente, a regulamentar as relações jurídicas civis, em sentido estrito.

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REFERÊNCIAS.

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Notas

^[1] Trata-se no artigo que ora se apresenta apenas do consumidor propriamente dito, e não da figura do consumidor por equiparação a que se refere o artigo 2º, parágrafo único, da Lei 8.078/90, que, apesar de tema para interessante pesquisa, constitui matéria completamente alheia ao objeto deste estudo.

^[2] É de se destacar que o termo “necessidade”, aqui, é empregado no sentido mais lato que se puder imaginar; isto é, o fato de uma determinada negociação ter por objeto um produto de alguma forma voluptuária, por si só, não descaracteriza a sua natureza consumerista.

^[3] Merece atenção o fato de que só existirá relação jurídica de consumo quando estiverem presentes três elementos: a) um consumidor; b) um fornecedor; c) um produto ou serviço. A ausência de qualquer desses elementos obsta a configuração de uma determinada relação jurídica como consumerista. Se um destinatário final adquire um determinado serviço ou produto de quem não é, propriamente, “fornecedor”, segundo a definição legal, haverá aí uma relação jurídica civil, em sentido estrito, e não consumerista. A análise mais aprofundada deste ponto, todavia, conquanto tenha destacada importância, fica excluída dos estreitos limites do estudo que ora se apresenta.

^[4] É de se mencionar, por honestidade, que Almeida discorda fundamentalmente desta leitura da definição legal de consumidor. Segundo o autor, “pela definição legal de consumidor, basta que ele seja o ‘destinatário final’ dos produtos ou serviços (CDC, art. 2º), incluindo aí não apenas aquilo que é adquirido ou utilizado para uso pessoal, familiar ou doméstico como aquilo que é adquirido para o desempenho de atividade ou profissão, bastando, para tanto, que não haja a finalidade de revenda” (ALMEIDA, 2003, p. 39).

^[5] Segundo a observação de Filomeno, prevaleceu na elaboração do Código de Defesa do Consumidor “[...] a inclusão das pessoas jurídicas igualmente como ‘consumidores’ de produtos e serviços, embora com a ressalva de que assim são entendidas aquelas como destinatárias finais dos produtos e serviços que adquirem, e não como insumos necessários ao desempenho de sua atividade lucrativa” (2001, p. 29). O autor, porém, faz questão de ressaltar que não entende que a lei tenha feito valer a melhor definição, e destaca que discorda “[...] da definição de ‘consumidor’ concebida por Othon Sidou, quando também considera as pessoas jurídicas como tal para fins de proteção efetiva [...], ao menos no que tange à sua literal ‘proteção’ ou ‘defesa’ jurídica. E isto pela simples constatação de que dispõem as pessoas jurídicas de força suficiente para sua defesa, enquanto o consumidor, ou, ainda, a coletividade de consumidores ficam inteiramente desprotegidos  e imobilizados pelos altos custos e morosidade crônica da justiça comum” (FILOMENO, 2001, p. 28).

^[6] Registre-se, contudo, que o próprio Filomeno, a certa altura, afirma expressamente que, segundo seu entendimento, a vulnerabilidade econômica deve ser levada em conta para a distinção entre fornecedor e consumidor, nas situações jurídicas concretas (2001, p. 32), o que, todavia, não parece encontrar amparo no ordenamento jurídico em vigor, conforme se procurará esmiuçar adiante.

^[7] Há, todavia, um grande número de concepções distintas sobre o significado da expressão “destinatário final”, que dão margem a um número correspondente de teorias sobre o alcance de tal termo. Basta que se explicite, por ocasião deste modesto estudo, porém, que se considera mais adequado o ramo das teorias finalistas em oposição às teorias maximalistas, uma vez que se considera que “consumidor seria apenas aquele que adquire o bem para utilizá-lo em proveito próprio, safisfazendo uma necessidade pessoal e não para revenda ou então para acrescentá-lo à cadeia produtiva” (FILOMENO, 2001, p. 30). A respeito da classificação das diversas correntes teóricas e de suas respectivas diferenças mais marcantes, elucidativas as observações objetivas de Oliveira (2010).

^[8] Cf. Superior Tribunal de Justiça – REsp 716877/SP – 3ª Turma – Rel. Min. Ari Pargendler – DJU 23/04/2007 – p. 257.

^[9] Cf. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná – Emb. Decl. em Agrav. Instr. nº 640444- 6/01 – Rel. Mário Helton Jorge – J. 16/12/2009.

^[10] No desenvolvimento deste estudo, assumiu-se o risco da repetição talvez cansativa do mesmo tema nas ementas de acórdãos transcritas, com o intuito de permitir uma análise comparativa mais aprofundada entre os paradigmas.

^[11] Cf. Superior Tribunal de Justiça – REsp 1080719/MG – 3ª Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – DJe 17/08/2009.

^[12] Isto porque, conforme se verá adiante, “[...] embora todo consumidor seja sempre vulnerável, por expressa disposição legal [...] nem sempre ele é hipossuficiente”  (SILVA, 2009).

^[13] Segundo a observação acurada de Silva, o artigo 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor, “[...] estabelece uma presunção jurídica iure et de iure de que o consumidor é sempre o elo vulnerável na relação de consumo, e isso, é de se frisar, sem a existência de quaisquer ressalvas, de ordem jurídica ou mesmo fática, mas pela simples razão de ser o destinatário final do produto ou do serviço cuja elaboração em nada contribuiu. Nesse sentido, para se caracterizar a vulnerabilidade pouco importa a situação econômica ou a classe social do consumidor, bem como seu grau de instrução, [...] pois a vulnerabilidade é qualidade indissociável do destinatário final do produto ou do serviço, ou seja, é adjetivo que se encontra sempre ligado ao consumidor, sem que qualquer ressalva tenha sido expressamente efetivada pelo legislador nacional” (2009).

^[14] Almeida afirma que “a primeira justificativa para o surgimento da tutela do consumidor está assentada no reconhecimento de sua vulnerabilidade nas relações de consumo. Trata-se da espinha dorsal do movimento, sua inspiração central, base de toda a sua concepção [...]” (2003, p. 18).

^[15] Exemplo de prerrogativa diferenciada que é garantia aos consumidores é o direito básico de que sejam alteradas cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais – independentemente de circunstâncias posteriores à própria contratação, conforme previsão expressa do artigo 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor, que não encontra equivalente exato na legislação aplicável às relações jurídicas estritamente civis.

^[16] Segundo a leitura de Almeida, de acordo com a definição legal, o consumidor há de ser, apenas, “pessoa física ou jurídica, não importando os aspectos de renda e capacidade financeira” (2003, p. 37).

^[17] Os limites da interpretação no âmbito da democracia constituem tema extremamente interessante, mas alheio ao objeto do resumido estudo que ora se apresenta. Uma análise mais aprofundada da matéria já foi realizada por Antunes e Bellinetti (2009).

^[18] Cf. Superior Tribunal de Justiça – REsp 1080719/MG – 3ª Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – DJe 17/08/2009.

^[19] Sobre a distinção entre tutela jurídica e tutela jurisdicional, cf. Baggio (2006, p. 11 e 12).

^[20] Nas palavras de Rosenvald, “[...] a função social se converte em limite positivo e interno à estrutura contratual [...]” (2008, p. 409).

^[21] Duarte, ao comentar o artigo 187, do Código Civil, observa que, “em diversas outras passagens, o Código Civil coíbe o abuso de direito, a saber, nos arts. 421 e 422, 1.228, §§ 1º e 2º, e 1.648, bem como a legislação extravagante, a exemplo da hipótese de limitação ao direito de o inquilino purgar a mora nas ações de despejo por falta de pagamento (art. 62, parágrafo único, da Lei n. 8.245/91). No campo do direito constitucional, várias são as condenações da conduta abusiva (arts. 14, §§ 9º e 10, 173, § 4º, da CF). No âmbito do direito processual, o litigante que abusar das faculdades que lhe são concedidas responde por isso (arts. 14, parágrafo único, 17, 18 e 538, parágrafo único, do CPC)” (2008, p. 139).

^[22] Repise-se, além do mais, a advertência já constante de nota de rodapé do primeiro capítulo de que, independentemente da qualidade de destinatário final de um adquirente de produto ou serviço, ou de seu grau de hipossuficiência ou vulnerabilidade, não se configurará, absolutamente, uma relação jurídica consumerista se o vendedor ou prestador de serviços não se enquadrar na categoria de “fornecedor”, segundo os termos do artigo 3º, do Código de Defesa do Consumidor, situação que restará regida, também, pela legislação civil em sentido estrito, e não pelo microssistema consumerista. Almeida observa que “consumidor seria aquele que adquire ou utiliza bens ou serviços ofertados por fornecedor tal como definido em lei, ou seja, não está dito claramente que consumidor é só aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço de quem os oferece no exercício de sua atividade comercial ou profissional. Trata-se, no entanto, de uma decorrência necessária, pois se a relação de consumo pressupõe duas pontas, numa delas estando o consumidor, é curial que na outra esteja o fornecedor” (2003, p. 39). Vale ressaltar, aliás, que, segundo a observação de Nery Junior e Nery, a caracterização de determinada pessoa como fornecedor depende da aferição de habitualidade da atividade (2006, p. 183), mas maiores lucubrações a respeito da caracterização da figura do fornecedor constituem matéria alheia ao objeto deste estudo.

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Resumé: Il traite de la définition du consommateur, sous des paramètres légaux établis dans le Code de Défense du Consommateur du Brésil, concernant extraits doctrinaux et jurisprudenciels contemporains. Il part de la caractérisation de la figure du consommateur tant que le dernier destinataire d'un certain produit ou service placé dans le marché par un determiné fournisseur. Il cherche à démontrer que la vulnérabilité et la fragilité ne sont pas des critères légaux d'étalonnage de la qualité de consommateur, mais qui accomplissent des autres importantes fonctions légales. Il rapporte qu'il y a une distinction accomplit entre vulnérabilité et fragilité. Il traite de la vulnérabilité comme vanité légale absolue, dans le contexte du Code de Défense du Consommateur, indépendamment de circonstances phatiques. Il soigne de la fragilité comme critère d'inversion de la responsabilité de la preuve, à être enquêté pour chaque cas concret, par le juge. Il rapporte, par dernier, succinctement, l'existence de mécanismes de tutelle juridique aux situations sujets à la législation strictement civile.

Mots Clé: Droit de la Consommation – Consommateur – Fournisseur – Produit