Free download deve ter garantia

Há pouco tempo recebi um telefonema de um cliente com problemas de assistência técnica para seus computadores. Convocado ao meu escritório o técnico responsável disse que um determinado software (folha de pagamento), adquirido por download gratuito, apresentava mau funcionamento em determinadas etapas do serviço. Mostrou alguns e-mails ao fornecedor pedindo assistência técnica e até o momento sem resposta. Contactado por telefone, o fornecedor exigiu pagamento para fornecer suporte ao cliente, justificando que em casos de gratuidades o suporte era cobrado.

O caso foi resolvido por acordo e, questão ética, não posso revelar nomes dos envolvidos. Mas a hipótese é interessante para demonstrar as novas faces do conflito no âmbito do webconsumo.

Na verdade, quando o Código do Consumidor define quem é fornecedor^[1] não distingue se a oferta do produto (e software é um produto!) ao mercado é gratuita ou onerosa.

De fato, a política nacional das relações de consumo não distingue produtos gratuitos de onerosos quando confere ao consumidor padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.^[2]

Além disso é evidente que a operação comercial, na área do software, reveste-se de muito mais sutileza comercial do que nos tempos da "máquina de escrever". O free é apenas uma etapa da verdadeira operação comercial que busca fidelizar (ou escravizar, se preferir) o usuário.

O cliente deve pensar sempre que está adquirindo um produto pelo qual, inicialmente, não paga mas que depois, na segunda cópia, quando já estiver acostumado ao benefício, terá de compensar o fornecedor, não sendo raro que este até inclua aquele free no preço da segunda versão.

Não é casual que a IBM tenha sido uma das primeiras a "ceder" generosamente e com bastante apoio de mídia um mainframe a Universidades espalhadas pelo mundo. É o que chamava, candidamente, de "incentivos à força de vendas".^[3] Quando os países despertavam da lua-de-mel, todos os sistemas periféricos tinham sido produzidos com cara da mamãe IBM, ou compatíveis, se preferir o leitor.

É claro que será desusado pedir garantia de um download onde o maior benefício parece ser o produto gratuitamente fornecido, mas o fato é que, ainda que não esteja escrita, a garantia é direito do usuário.^[4] É evidente que nesse caso o termo escrito e com limitação de prazo será mais vantajoso para o fornecedor do que para o cliente.

Para reclamar, o usuário deve observar algumas cautelas quanto aos prazos. O cliente deve reclamar pelo defeito ou pela assistência técnica no prazo legal^[5] e deve fazê-lo por escrito, guardando uma cópia da reclamação. A contagem do prazo de caducidade começa no dia seguinte ao download^[6] mas se interrompe com esse gesto aparentemente simples.^[7]

No entanto, no caso de softwares, o vício pode ser considerado oculto, ou seja, aquele que o usuário não detecta à primeira vista ou ao primeiro exame. Aí, só ao constatar o defeito é que estará correndo o prazo para exigir a reparação.^[8]

Recomendo a assessoria de um técnico para diagnosticar o defeito e pôr isso numa fórmula inteligível tanto para a empresa que forneceu o produto como para um juiz que vá julgar essa causa.

O autor do software é sempre uma pessoa física, mas a proprietária ou vendedora pode ser uma grande empresa. Cabe ao usuário escolher quem vai entrar na arena para apanhar. Se a empresa é pequena, mas o sócio é poderoso e tem bens, recomendo que a ação seja contra ele. De qualquer forma, mesmo que você escolha processar uma pessoa jurídica, lembre-se que o juiz poderá desconsiderá-la no curso do processo e dirigir a ação para o sócio, caso ela esteja falida ou destivada por motivo de má administração.^[9]

É claro que esse raciocínio todo está sendo desenvolvido, talvez pela primeira vez, com base em disposições do Código do Consumidor, no qual se veda a remessa ou facilitação de produto ou serviço sem pedido prévio.^[10] Quando o fornecedor remete o produto ou o coloca disponível na net por download, mormente sob a capa de produto gratuito, assume o risco de indenizar se houver disfunção do mesmo.

Quando o Código converte a remessa não solicitada em amostra grátis^[11] não retira do fornecedor a obrigação de dar assistência técnica, pois, interessa à lei que o produto (grátis ou não) funcione e o consumidor fique satisfeito. No caso, duplamente satisfeito, pois o produto funcionará e ele nem terá de pagá-lo.

Aos céticos sobre a tese aqui desenvolvida, lembro o que disse acima: o Código não exige que o termo de garantia seja por escrito, já que esta é apenas complemento da que está na própria lei.^[12] Na dúvida, o juiz poderá ainda inverter o ônus da prova, atribuindo ao fornecedor o dever de provar que não está errado.^[13]

Mesmo que o Código do Consumidor não bastasse, a Lei 9.609/98, que regula os programas de computador, é muito clara sobre o dever de dar assistência ao produto lançado no mercado,^[14] o texto sequer fala em gratuidade ou ônus e garante assistência até mesmo quando o programa já foi retirado de circulação.^[15]

A questão é: o software gratuito, baixado num download generoso e de ocasião, deve ser garantido pelo fornecedor? Os argumentos acima respondem positivamente e se assim não fosse, aquele incauto que oferece um churrasco aos amigos onde a maionese estragada leve alguns ao hospital, não responderia pelo dano.

E responde. Mas, e você, o que acha?

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Notas

1.CDC, art. 3º.

2.CDC, Art. 4º. A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho;

3."The IBM Way", Buck Rodgers, com Robert S. Shook, ed. Harbra, 1986, p. 58.

4.CDC, Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.

5.CDC, art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - 30 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis; II - 90 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis.

6.CDC, art. 26, § 1º. Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.

7.CDC, art. 26, § 2º - Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;

8.CDC, art. 26, § 3º - Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

9.CDC, art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

10. CDC, art. 39 – É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços: III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

11.CDC, art. 39, parágrafo único - Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

12.CDC, art. 50 - A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.

13.CDC, art. 6º, VIII.

14.Lei 9609/98, art. 8º. Aquele que comercializar programa de computador quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar ao respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações.

15.Lei 9609/98, art. 8º, Parágrafo único - A obrigação persistirá no caso de retirada de circulação comercial do programa de computador durante o prazo de validade, salvo justa indenização de eventuais prejuízos causados a terceiros.