Planejamento tributário: trabalho preventivo para se adequar ao cenário brasileiro e às exigências do fisco

Resumo: No Brasil a quantidade de tributos que pairam sob os contribuintes é tão grande que às vezes fica difícil se adequar ao sistema tributário utilizando as normas exigidas pelo Fisco, seja pela complexidade da interpretação do Direito Tributário ou da sua aplicação ao caso concreto.  Interessante observar, que esta complexidade e exigência advém de um contexto histórico – Brasil - Colônia, e desde os primórdios a contraprestação do Estado não é significativa ao ponto de se tornar para o contribuinte um dever e não uma obrigação de se pagar tributo. O contribuinte busca reduzir a sua carga tributária a qualquer custo seja pela elisão ou evasão fiscal. Contudo, a forma mais adequada de redução das despesas fiscais é por meio de um trabalho preventivo, chamado Planejamento Tributário, sustentado na juridicidade. Assim, não se pode confundir planejamento tributário com sonegação fiscal.

Palavras-chave: Carga Tributária no Brasil. Elisão e Evasão Fiscal. Planejamento Tributário.

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1 INTRODUÇÃO

Após o advento do texto inserto no parágrafo único do art. 116 do CTN, que trata do poder discricionário da autoridade administrativa em desconsiderar negócios jurídicos praticados pelos contribuintes, intentando minorar o encargo tributário, insurgiram-se questionamentos sobre a limitação do planejamento tributário. Conceituado como elisão fiscal, o planejamento tributário – procedimento lícito, norteia-se nos moldes específicos das leis disponíveis no ordenamento jurídico ou na permissividade dada por suas lacunas, tendo por escopo a economia tributária.

 Assim, com objetivo de reduzir a carga fiscal, o contribuinte, frente às opções legais disponíveis ou na ausência de vedações, pode, antes da ocorrência do fato gerador, realizar estudos para tomada de decisão gerencial que melhor convier à atividade empresária, objetivando encontrar sempre a melhor alternativa “legal” que afaste o contribuinte do procedimento mais oneroso.

Planejamento tributário não deve ser confundido com sonegação, pois sonegar é praticar/ utilizar de meios ilícitos para obter vantagem frente à autoridade fazendária, ou seja, aquele que deixa de recolher tributo “devido”, ou por dolo tende a emitir informações contrárias a realidade fática empresarial, ou ainda, retarda o fornecimento ou impede que a administração fazendária obtenha as informações necessárias referentes ao fato gerador da obrigação tributária, pratica evasão fiscal. 

Segundo Andrade Filho^[1], questões atinentes ao planejamento tributário são projetadas no mundo jurídico; porém, existe um limite ético e positivado em leis que tende a afastar as práticas que gravitam em torno da matéria como fraude, simulação e dissimulação. Desta forma, com supedâneo na Constituição Federal e tendo como norte o princípio da otimização, que visa a busca de uma redução da carga tributária de forma legitima, sem ofensa a ética e ao espírito solidário, pode o contribuinte buscar para si elementos, no ordenamento jurídico, mais favoráveis do ponto de vista fiscal, pois ao contribuinte recai um direito natural de perquirir eficiência e maximização dos lucros dentro de um mercado cada vez mais competitivo.

Isto posto, é objetivo do estudo apresentar o fundamento ético e legal do planejamento tributário, que traz para o contribuinte a maximização de seus lucros, pautados na legislação fiscal, sem distorcer, alterar ou esconder as obrigações realmente devidas.

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2 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO – CENÁRIO BRASILEIRO

Se paga tributos não somente por estar prescrito na norma jurídica, por ser uma prestação compulsória, mas pela sua função primordial que é garantir recurso financeiro para a existência do Estado. Assim, cumprimos a lei na expectativa de receber os benefícios sociais insertos no Contrato Social estabelecido entre o Estado e sociedade.

O pacto social exige uma relação obrigacional, definida em lei, onde o contribuinte ou responsável tem o dever de entregar ao fisco a prestação/tributo, sendo a contraprestação revertida à sociedade na forma de educação, segurança e saúde, por exemplo. Nem sempre a contrapartida é diretamente proporcional e satisfatória. Quando isto ocorre, a sociedade pode vir a praticar dois tipos de conduta, no intuito de reduzir a carga tributária e maximizar os lucros, uma sustentada pelo direito positivo denominado Planejamento Tributário/Elisão Fiscal, outra se utilizando de artifício ilícito caracterizado por Evasão Fiscal referente à ação ou omissão dolosa que tem o intuito apenas de fraudar o erário.

Objetivamente, a sociedade tende a buscar alternativas de redução da alta carga tributária porque o Estado não utiliza os tributos para fins prioritários. Isto pode ser comprovado, frente a relatos como o da diretora do IBPT – Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário, Dra. Letícia Amaral, ao informar em seu artigo que o

Brasil é o país com a carga tributária mais elevada entre os países em desenvolvimento da América do Sul e dos Brics (Brasil, Rússia, Índia e China). Se a gestão de recursos públicos fosse mais eficiente, não precisaríamos de uma carga tão grande. Fato é que o Brasil arrecada como um País de primeiro mundo, mas retorna para a população como um país de terceiro mundo^[2].

Estudos do SEBRAE demonstram que há várias razões para se criar uma empresa, mas a questão que mais impacta o seu fechamento é a alta carga tributária atrelada à falta de um planejamento estratégico, organizacional e administrativo. 

O Brasil nos transporta para um cenário desmotivador quando se trata do empreendedorismo, pois possui uma das maiores cargas tributária do mundo, segundo informações divulgadas pela OCDE - Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico e publicada no site do IBPT - Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário. Estudo do IBPT revela ainda um quadro mais assustador referente ao crescimento da carga tributária nos últimos 10 anos – a chamada inflação tributária.

Por meio do Índice de Variação da Arrecadação Tributária – IVAT, idealizado por Gilberto Luiz Amaral^[3], este índice tem por objeto aferir a variação percentual da arrecadação dos tributos da União, estados e municípios, observando ainda a possibilidade de comparar a sua evolução com outros índices que refletem a variação da inflação. Desta forma, em pesquisa divulgada pelo IBPT, pode-se averiguar que nos últimos 10 anos a carga tributária gerou uma inflação na ordem de 92,03% frente ao IPCA.

As principais conclusões do Estudo IVAT são:

a) Nos últimos dez anos, de 2001 a 2010, a arrecadação tributária cresceu 264,49%;

b) No mesmo período o IPCA cresceu 89,81%;

c) Nestes dez anos, o IGP-M apresentou variação de 129,85%, o IGP-DI variou 128,58% e o INPC apresentou variação de 97,15%;

d) Neste mesmo período, o PIB teve variação nominal de 212,32%;

e) A arrecadação tributária cresceu 92,03% acima do IPCA (Inflação Tributária) ^[4].

Isto posto, diante destas informações é fato que a exorbitante carga tributária brasileira desmotiva os empreendedores a permanecerem no mercado, onde gerariam trabalho e renda, acabando por inviabilizar o seu crescimento dentro do mercado competitivo e globalizado. Assim, nem mesmo a nova Lei de Falências que presa pela preservação da empresa devido a sua função social, consegue em alguns casos manter a vida da empresa frente ao cenário tributário em que vivemos.

Nem mesmo renegociações/parcelamentos de dívidas tributárias como REFIS, conseguem trazer aos empresários tranqüilidade para manter seus negócios. Se o contribuinte pleiteia por uma carga tributária menor deve almejar não somente no direito positivado, por elisão fiscal, como também por uma Reforma Tributária que tenha por escopo o fim da guerra fiscal, redução da carga tributária e o fim da evasão fiscal.

Por fim, o cenário da arrecadação tributária brasileira, aqui exposto, também é comprovado pelas declarações apresentadas pelo economista Carlos Alberto Teixeira de Oliveira^[5].  O economista informa que o Brasil lidera o ranking de arrecadação tributária do continente americano, apresentando novo recorde de arrecadação em 2010.

Interessante destacar ainda, as informações disponibilizadas pelo economista a respeito das revelações dos técnicos da receita federal que “prevêem para este ano mais um aumento na arrecadação, em torno de 10%” ^[6].

A título ilustrativo, apresenta abaixo dados dos principais tributos e arrecadação tributária no exercício de 2010 e ainda, dados relevantes no interstício de 2005 a 2009 que testificam ainda mais que o Brasil arrecada muito em tributos; contudo, gasta mal o que aufere.

Tabela 1 – 2010: Principais Tributos – em R$ bilhões

Item	2009	2010	%
IPI-Imp. s/ Produtos Industrializados	33,109	40,972	23,75
Imposto de Renda – Pessoa Jurídica	91,146	91,496	0,38
Imposto de Renda – Pessoa Física	15,990	17,684	10,59
IOF – Imposto sobre Operações Financeiras	20,715	27,266	31,62
COFINS	126,902	143,233	12,87
PIS	34,194	41,478	21,30
CSLL – Const. Social s/ Lucro Líquido	47,731	47,181	-1,15
Receita Previdenciária	216,097	239,294	10,25
Total	751,978	826,065	9,85

Fonte: OLIVEIRA, 2011, p. 9.

Gráfico 1 – Carga Tributária Total: 1995-2010

Fonte: BRASIL FATOS E DADOS, 2011.

Gráfico 2 – Carga Tributária Total: 2005-2009

Fonte: BRASIL FATOS E DADOS, 2011.

Gráfico 3 – Carga Tributária Total

Fonte: BRASIL FATOS E DADOS, 2011.

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3 da reforma tributária

No presente estudo observa-se que o governo brasileiro gasta mal e exige muito de seus contribuintes, principalmente quando se depara com a classe dos menos favorecidos; eles são os que mais sofrem com o sistema tributário brasileiro. Através do gráfico abaixo, pode-se observar que a carga tributária brasileira é completamente injusta e mal distribuída.

Gráfico 5 – Carga tributária: sobre a renda familiar

Fonte: BRASIL FATOS E DADOS, 2011.

Mas uma pergunta deve ser feita. Porque o nosso sistema tributário é injusto e mal distribuído, arrebatando dos menos favorecidos cerca de 40% de sua renda contra 26% dos que ganham acima de 30 salários mínimos? Para esta questão devemos nos transportar para o direito positivado.

Primeiramente devemos lembrar que estamos insertos no Estado Democrático de Direito e conforme explanação do jurista Alexandre de Morais, tem-se:

O Estado Democrático de Direito, que significa a exigência de reger-se por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais, proclamando no caput do artigo, adotou, igualmente, no seu parágrafo único, o denominado principio democrático, ao afirmar que ‘todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição’ ^[7].

Indo mais além, devemos lembrar ainda: a administração pública tem como suporte a Constituição Federal para ditar normas sobre matéria tributária. Isto posto, se o Estado, possui poder para instituir, majorar e arrecadar tributos, este poder “advém” do povo. O Jurista Edmar Oliveira Andrade Filho, expõe de forma clara o que se aborda aqui, pois relaciona Povo – Estado – Direito:

O poder de tributar advém do pacto constitucional e tem legitimidade da vontade do povo. É um poder autônomo e soberano. (...) O poder de instituir tributos atua na esfera privada sem pedir licença. A pessoa eleita sujeito passivo torna-se devedora de um tributo se pratica o fato gerador independentemente de seu querer^[8].

Contudo, se o Estado possui poder para instituir, majorar e arrecadar tributos, e este poder “que advém” do povo esta cada vez mais exorbitante frente aos contribuintes que não auferem retorno plausível, necessário se mobilizar com escopo de alcançar uma carga tributária mais justa e compatível com a realidade sócio-econômica que vivemos, tendo como foco principal alcançar o que está prescrito no art. 3° da Constituição Federal, pois como ensina Edmar Oliveira Andrade Filho,

A ordem jurídica tributária deve, tanto quanto possível, realizar o ideal de justiça; todavia, não lhe é permitido suprimir os direitos e garantias fundamentais. O Estado Social – aquele que está permanentemente preocupado com a distribuição eqüitativa de encargos – deve respeito aos valores da pessoa individual e, portanto, a lei (inclusive a lei constitucional) é o único arbítrio idôneo para realizar tal desiderato^[9].

Diante dos fatos até aqui narrados podemos observar que o Brasil apresenta um modelo tributário que tem produzido ao longo dos tempos déficit estrutural e desestimulo ao crescimento da iniciativa privada, geradora de trabalho e renda. Para converter este quadro vinculado à economia e a norma jurídica, muitos juristas e cientistas políticos discutem sobre a necessidade de uma reforma tributária; porém, demonstram que tudo depende do poder executivo.

Segundo Fernando Henrique Cardoso^[10], a questão tributária no Brasil não é uma questão técnica, pois o problema encontra-se sobre três vieses, o governo que não quer diminuir seus gastos, o contribuinte que não quer pagar tributos e a sociedade que cobra serviço do Estado. Rogério Gandra Martins^[11], advogado tributarista, também apresenta a mesma linha de pensamento apresentado pelo FHC, para o jurista as reformas tributárias ocorridas no Estado ainda não alcançaram o objetivo de equilibrar as contas públicas e a estabilidade econômica, pois sempre buscam aumentar a carga tributária; nunca estão dispostos a alterar as despesas publicas, estão vinculados somente na receita.

O sistema tributário no Brasil é complexo, burocrático e a carga tributária não é distribuída observando o principio da capacidade contributiva. Tratando-se do cidadão, este não tem noção do que paga de tributo, apesar de estar previsto na Constituição que toda informação e esclarecimento sobre tributos que recaem sobre os produtos devam ser informados ao cidadão, conforme previsto no art. 150, § 5: “A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços” ^[12].

Para as empresas o sistema tributário ainda é pior, pois devido ao grande numero de tributos e normas que recaem sobre a mesma, ainda precisam despender tempo e recursos para cumprir suas obrigações com o fisco, uma vez que necessitam de técnicos para auxiliar na compreensão das normas tributárias e na confecção das declarações para a receita. Isso ao final gera altos encargos que são repassados ao consumidor final.

Segundo informações do Conselho Federal de Contabilidade,

na visão dos empresários, os tributos cobrados são extorsivos e desestimulam a produção e os investimentos. Há, por sua vez, uma impressão disseminada na sociedade de que a sistemática de tributação em vigor é muito complexa, injusta e por demais onerosa, promovendo a concentração de renda e favorecendo a sonegação e a inadimplência^[13].

Assim, a atual estrutura tributária paira sob o setor privado e cidadãos estrangulando a economia e gerando graves conseqüências, uma delas é a falta de competitividade do setor interno frente à economia globalizada, pois com custos elevados como competir com produtos chineses, por exemplo? Interessante observarmos, que a excessiva carga tributária começa a gerar sinais de que a estrutura fiscal necessita de uma reforma urgente, uma vez que empresas começam transferir e a terceirizar as unidades de produção para o exterior em busca de menor custo.

Desta forma, o que se observa é que se este caos tributário não for regulado de forma precisa, tentando equilibrar as contas públicas: receita e despesa, uma vez que ultimamente as reformas tributárias que foram implantadas serviram apenas para aumentar a receita para cobrir os gastos públicos, o país estará exposto em grande recessão.

Segundo informações da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo^[14], os empresários hoje buscam custo menor da produção na China, Estados Unidos e União Européia, e como conseqüência da exportação do trabalho, desemprego em massa é gerado internamente.

 O setor produtivo dá sinais de alerta; contudo, segundo matéria publicada no jornal Estado de Minas

o Brasil tem dado as costas para o duro golpe enfrentado pela industria sediada no pais na concorrência com produtos importados que são fabricados em condições muito mais favoráveis, inclusive se aproveitando de subsídios governamentais, a exemplo da produção chinesa. Lado mais fraco dessa história sem a promessa de final feliz, os empregos perdidos dos brasileiros parecem, surpreendentemente, pouco para o país pensar alternativa à transferência das fabricas para o exterior. Lições não faltam. Não se ergueram economias desenvolvidas no mundo sem um mercado interno forte na geração de trabalho e renda ^[15].

O Executivo deveria começar a rever os conceitos a respeito da arrecadação de tributos, antes de chegar ao caos econômico-produtivo uma vez que, diante das informações retro expendidas, o setor produtivo começa a se deslocar para exterior. Alternativas e discussões são variadas a respeito da política fiscal a ser adotada pelo sistema brasileiro; conforme já explanado, a simplificação e redução da carga tributária ainda paira no topo das alternativas.

A tradição keynesiana é bem clara a este respeito, pois conforme demonstrado por Gregory Mankiw, em Estudo de Caso 9.1, o corte nos impostos gera uma expansão na economia.

Quando John F. Kennedy assumiu a presidência, em 1961, levou para Washington alguns dos mais brilhantes jovens economistas da época. Estes foram formados na tradição keynesiana e levaram as idéias de Keynes para os mais altos foros de discussão econômica. Uma das primeiras propostas do Conselho foi a de promover a expansão da renda mediante o corte dos impostos. Em 1964, foi, finalmente, aprovada uma redução substancial no imposto de renda de pessoas físicas e jurídicas, Pretendia-se com isso estimular despesas de consumo e investimento, expandindo a renda e o emprego. Quando um repórter perguntou ao presidente Kennedy por que defendia a redução dos impostos, este respondeu: ‘Para estimular a economia. Esqueceu das aulas de Macroeconomia I’? Como tinham previsto os assessores, a aprovação do corte nos impostos foi seguida de um surto de expansão econômica. ‘O PNB real cresceu 5,3% em 1964, e 6% em 1965. A taxa de desemprego caiu de 5,7% em 1963, para 5,2% em 1964, e 4,5% em 1965 ^[16].

Assim, o que necessitamos é de uma conscientização que a redução e simplificação da carga tributária, observando o equilíbrio entre as contas públicas (receita e despesa) é que poderá trazer um crescimento na produção e conseqüentemente geração de empregos (pessoas que consomem) e ainda, uma maior competitividade frente ao mercado internacional.

No entanto, deve-se observar que não existe uma fórmula permanente/definitiva para alcançar o equilíbrio do sistema tributário, pois este por estar entrelaçado ao mercado mutante deve-se encontrar em constante aperfeiçoamento para se adequar à realidade fática do mundo capitalista.

Desta forma, ratificando a teoria keynesiana, expressa o CFC – Conselho Federal de Contabilidade que a Reforma Tributária deve encontrar-se com supedâneo em princípios para alcançar o interesse social, sendo os mais importantes expostos abaixo.

Princípios expostos pelo CFC ^[17]:

·                                 Participação da sociedade por meio de audiências públicas;

·                                 Vigência da lei tributária, observação do principio constitucional da anterioridade, maior segurança jurídica;

·                                 Transparência da carga tributária conforme previsto no art. 150, §5º da CF/88;

·                                 Rever e discutir com experts na matéria tributária antes de inseri-las no mundo jurídico;

·                                 Conscientização do cidadão como contribuinte; inserção da matéria na grade curricular do ensino fundamental;

·                                 Alteração do exercício fiscal, passando para 1 de julho a 30 de junho, com escopo de não abalroar com atividades festivas e férias;

·                                 Controle fiscal por meio da movimentação bancária; contudo, observando o principio do contraditório e ampla defesa e ainda, a privacidade. Este controle deve estar sob a fiscalização do CRC, OAB, FECOMERCIO, Federação das Indústrias, e SEBRAE;

·                                 Apresentação de norma jurídica compatível com a realidade fática da sociedade e mercado;

·                                 Adequação do sistema tributário ao mercado mundial, observando os tratados internacionais e ainda, qualquer atitude interna pode gerar efeito cascata no mundo externo;

·                                 Manifestação tributária de forma menos burocrática, conforme já retro referido; e;

·                                 Tributação alcançando maior numero de contribuintes e fatos geradores. Contudo, observando sua distribuição de forma eqüitativa.

No mais, a reforma tributária deve por escopo trazer credibilidade ao contribuinte frente ao que arrecada e sua aplicação/retorno para a sociedade, a fiscalização deve pautar-se na ética profissional, uma vez contar com o poder discricionário do agente, e na simplicidade do processo de arrecadação.

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4  PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

Planejamento tributário trata-se de um estudo técnico e cientifico que tem por escopo reduzir a carga tributária e ainda, evitar o pagamento indevido de tributos ao erário. A economia tributária é conquistada nos moldes da norma jurídica e para ser eficaz deve ser pautada no caráter preventivo.

Edmar Oliveira de Andrade Filho informa que o planejamento tributário é um direito do contribuinte desde que pautado pela ética e eficiência dentro dos moldes legais; acrescenta ainda que “ninguém pode ser censurado por pretender buscar a eficiência e, nos marcos da ordem jurídica, reduzir o quanto possível o montante dos encargos tributários incidentes sobre bens e serviços” ^[18].

A legitimidade do planejamento fiscal (tributário ou economia legal) vem socorrer as pessoas físicas e jurídicas que se encontram sob alta carga tributária, que chega a inviabilizar sua sobrevivência no mercado. No entanto, nem sempre os contribuintes buscam o caminho sustentado na norma jurídica, e acabam cometendo infrações a norma tributária e a norma do direito penal.

A economia tributária é realizada como já dito, em caráter preventivo. Assim, se ferramentas são utilizadas após a ocorrência do fato gerador, podemos estar diante de crime contra a ordem tributária, baseados na sonegação, simulação, fraude e conluio.

A Lei 4.502/64 define explicitamente o que vem a ser sonegação, fraude e conluio nos art. 71, 72 e 73. Isto posto, pode-se afirmar com suporte na norma jurídica que

sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante imposto devido a evitar ou diferir seu pagamento. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas jurídicas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos art. 71 e 72 (Qualquer dos efeitos referidos na pratica da sonegação ou fraude)^[19]

Tratando-se da simulação, esta é prevista no Código Civil – art. 167, parágrafo primeiro. Contudo, Edmar Oliveira Andrade Filho mostra que “a simulação tem por objeto a causa de um ato ou negócio jurídico. A falta de causa sincera acaba por caracterizar um arremedo de ato ou negócio de modo que ela é indicativa de fraude ou simulação” ^[20].

Para Andrea Nogueira Neves e Priscila Farisco Rocha Leite, simulação trata-se de “uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado” ^[21].

Conforme expresso no art. 149 do Código Tributário Nacional, as práticas de dolo, fraude ou simulação são repelidas e os lançamentos realizados pelos contribuintes podem ser revistos de ofício pela autoridade administrativa^[22], que possui poder discricionário para tal munus.

O poder de polícia da administração pública tem como supedâneo fiscalizar se o particular esta agindo conforme a norma positivada; contudo, este poder apesar de apresentar-se pautado pela discricionariedade e imperatividade da administração pública, deve ser gerido pela conveniência, oportunidade, justiça e equidade, para que não ocorra a existência de um ato viciado.

Assim, a administração pública apesar de encontra-se revestida da presunção da legalidade, ou seja, da presunção de legitimidade de seus atos, deve ainda, com fulcro no art. 2° da Lei 9.784/99, obedecer aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Não pode o agente público partir do principio que o contribuinte está agindo dolosamente, com objetivo de fraudar o erário, sem provas.

Nesta esteira temos o posicionamento do TJMG:

Número do processo: 1.0701.04.088041-4/002(1) É ilegítimo o procedimento do Fisco que impõe ao contribuinte Regime Especial de Controle e Fiscalização, pois cria meios coercitivos de cobrança fiscal, impeditivos de sua atividade comercial^[23].

Destarte, nota-se que a presunção de veracidade dos atos do agente público nem sempre tem força probante maior no judiciário; podendo na lide existir a inversão do ônus da prova a favor do Contribuinte. Assim, pode-se observar pela decisão demonstrada acima que a nova ordem passa conforme demonstra Isabel A Bertoletti e Renata Colafêmina Antônio a “desmistificar a idéia de que qualquer contribuinte é um sonegador em potencial e, em contrapartida, as autoridades fiscais pensam tudo poder na tentativa de manter incólume os níveis de arrecadação” ^[24].

4.1 Como Alcançar o Planejamento Tributário Ideal

A edição da Medida Provisória 66/02 e do Código Civil de 2002 foram o alicerce para o surgimento de novas idéias e conceitos para se alcançar a economia tributária, pois abriu as portas para se questionar a respeito dos institutos da elisão e evasão fiscal, formas de redução da carga tributária; traçados por diferentes caminhos.

Para se obter um planejamento tributário ideal, primeiramente devemos adentrar na seara que nos remete à hermenêutica, ou seja, ao estudo que visa a interpretação da norma, qual o seu alcance e validade no mundo jurídico. Isto posto, conforme apresenta Edmar Oliveira Andrade Filho^[25], no plano da validade da norma devem ser discutidas à sua compatibilidade formal e material, a validade das provas, capacidade de quem realiza o ato, a existência de vícios formais ou de vontade e ainda, a validade da norma, observando ainda os prazos decadenciais e prescricionais.

Assim, a norma é trabalhada no mundo jurídico sob dois ângulos que as interpretam e aplicam de maneira diversa; de um lado está o contribuinte, utilizador da norma para obter informações de como agir frente ao fisco para não cometer ilícito, e de outro a administração pública que utiliza a norma jurídica com intuito de fiscalizar a atuação do contribuinte. Desta forma, nada mais importante que citarmos a interpretação da norma sobre a ótica econômica.

Segundo Edmar Oliveira Andrade Filho, “o que legitima o exercício do poder de tributar em concreto, isto é, o fazer nascer uma obrigação independentemente da vontade, é a norma”; informa ainda o autor que “o fato só ingressa no mundo do direito se estiver qualificado na norma jurídica”  ^[26].

A interpretação econômica da norma tributária encontra-se fundamentada na analise e aplicação da norma diretamente ligada ao quadro fático em que se encontra a empresa/contribuinte, ou seja, a realidade econômico-administrativa capaz de se enquadrar a lei tributária com objetivo único de reduzir o custo da carga tributária; observando sempre os princípios constitucionais referentes a matéria tributária como e.g. da capacidade contributiva, legalidade e formalidade dos atos praticados.  Destarte, o planejamento tributário esta ligado aos limites que são impostos pela norma jurídica e conforme expõe Edmar Oliveira Andrade Filho em sua obra,

relevante para a aplicação da norma é o fato e a forma de sua produção, o que impõe ao intérprete a analise dos principais elementos da ação ou omissão que forem formados antes, durante e depois do fato. Somente a analise dessa cadeia de elementos pode oferecer critérios razoáveis de decisão, já que é a linguagem dos fatos que exterioriza a “intenção” da partes^[27].

Desta forma, o planejamento tributário ideal é aquele previsto e sustentado na legalidade da prática dos atos e negócios jurídicos. A escolha de como alcançar a redução da carga tributária encontra-se nas “mãos” da administração da empresa, ou seja, do contribuinte, não podendo extraviar a importância do jurista tributário, conhecedor das normas e seu alcance de aplicabilidade.

Portanto, o Planejamento Tributário deve ser pautado em instrumentos juridicamente adequados, viáveis e convincentes, para que não se enquadre nos atos prescritos na Lei Complementar 104/2001 e 105/2001, denominadas normas antielisivas, pois invocam sobre os atos praticados pelos contribuintes vícios tipificados na simulação.

Cabe ao Planejamento Fiscal pautar por medidas capazes de excluir ou reduzir incidências tributárias com fulcro na norma, observando atentamente que nem todos os benefícios disponibilizados pela administração publica estão lotados na publicidade.

Insta salientar que para se alcançar a otimização tributária pode o contribuinte buscar a tutela do Estado ou primeiramente a via administrativa, com escopo de suspender a exigibilidade do tributo e ainda, a compensação ou restituição do indevido.

Para tanto, para se alcançar os objetivos descritos acima deve o contribuinte pautar pela juridicidade de seus atos, todos sempre em concordância com a norma jurídica, sendo objeto de comprovação documentos e registros contábeis fidedignos respeitando as formalidades previstas na normatização contábil e ainda, demonstrando sempre a realidade fática vivida pelo contribuinte. Somente desta forma, estará o contribuinte revestido de sua pertinência subjetiva para pleitear qualquer ato exorbitante da administração pública que fuja das normas legais.

Enfim, o planejamento fiscal apresenta-se como um estudo continuo em busca da redução da carga tributária, pautado na norma jurídica; contudo, primando sempre pela coerência das informações apresentadas à Fazenda, pois somente assim, não permanecerá a margem das normas denominadas antielisivas, como exemplo as Leis Complementares 104/2001 e 105/2001 que trabalham na presunção de que os atos e fatos praticados pelo contribuinte encontram-se eivados de simulação.

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5 CONCLUSÃO

Não há dúvidas que a carga tributária brasileira é alta quando consideramos a contraprestação pelo Estado; observando a situação do contribuinte, mais precisamente a figura do empresário, o cenário torna-se mais grave, pois precisa equilibrar seus custos, obrigações tributárias e receitas para permanecer no mercado cada vez mais competitivo.

O sistema tributário brasileiro é complexo e apresenta-se em um emaranhado de normas mutantes. A Ciência do Direito tem por escopo interpretar as normas positivadas, nunca se esquecendo do caráter abstrato que paira sobre as mesmas, aqui fazemos referência aos princípios constitucionais, pois toda relação jurídica que se estabelece entre o Estado e Contribuinte devem ter como supedâneo a juridicidade.

O Planejamento Tributário versa sobre um trabalho preventivo, isso quer dizer que para obter uma redução da carga tributária sustentada na legalidade, deve-se pautar por um estudo das opções legais disponíveis que melhor se adéqüem ao perfil da empresa, antes de ocorrer o fato gerador. Contudo, para isso, as empresas necessitam de profissionais conhecedores do objeto do Direito Tributário.

O Planejamento Fiscal tem por escopo a redução dos custos tributários e qualquer que seja a forma de tributação escolhida pelo contribuinte, deve o mesmo sob a orientação de um jurista, conhecer as regras dos tributos que possam, por exemplo, apresentar situações onde é possível gerar créditos tributários e.g. ICMS e IPI.

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REFERÊNCIAS

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ANAN JUNIOR, Pedro (coord.) Planejamento fiscal: aspectos teóricos e práticos. Coordenação. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

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Notas

^[1] ANDRADE FILHO, 2009, p. 7-15.

^[2] INFO MONEY, 2010.

^[3] Coordenador de Estudos do IBPT.

^[4] IBPT, 2011.

^[5] Economista, Presidente do IBEF – Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças de Minas Gerais e da ASSEMG – Associação dos Economistas de Minas Gerais; Presidente/Editor Geral da revista Mercado Comum. OLIVEIRA, 2011, p.8-9.

^[6] OLIVEIRA, 2011, p. 8.

^[7] MORAIS, 2002, p. 51.

^[8] ANDRADE FILHO, 2009, p. 39.

^[9] ANDRADE FILHO, 2009, p. 40.

^[10] CARDOSO, 2009.

^[11] MARTINS, 2008.

^[12] BRASIL, 1988.

^[13] CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE, 2003, p. 16.

^[14] CASTRO, 2011, p. 14.

^[15] CASTRO, 2011, p. 14

^[16] MANKIW, 1995, p. 355.

^[17] CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE, 2003, p. 35.

^[18] ANDRADE FILHO, 2009, P. 77.

^[19] BRASIL, 1964.

^[20] ANDRADE FILHO, 2009, p. 172.

^[21] ANAN JUNIOR, 2005, p. 37.

^[22] BRASIL, 1966.

^[23] MINAS GERAIS, 2004.

^[24] ANAN JUNIOR, 2005, p. 137.

^[25] ANDRADE FILHO, 2009, p. 213.

^[26] ANDRADE FILHO, 2009, p. 214.

^[27] ANDRADE FILHO, 2003, p. 128 apud ANDRADE FILHO, 2009, p. 260.