Protesto de créditos públicos inscritos ou não em dívida ativa

A Lei n. 9.492, de 10 de setembro de 1997, introduziu novo procedimento para o serviço de registro de protestos, regulamentou algumas práticas já existentes e ampliou o universo das obrigações sujeitas ao apontamento. O presente trabalho tem por objetivo analisar a possibilidade de protesto dos créditos públicos inscritos ou não em Dívida Ativa, bem como analisar o interesse e a legitimidade da Administração Pública de protestar seus créditos não cumpridos. Para tanto, imprescindível estabelecer uma comparação entre o protesto cambial regulamentado, até então, pela legislação dos títulos de crédito e as alterações promovidas pela citada Lei n. 9.492/97.

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O protesto cambial previsto nas leis de títulos de crédito e sua finalidade

Na legislação dos títulos de crédito o protesto cambial apresenta-se sob duas modalidades principais: o protesto em razão da falta ou recusa do aceite e o protesto baseado no não pagamento do título. Além destes, existem protestos em casos especiais, como o protesto tirado para efeitos de requerimento de falência ou o protesto por falta de devolução da letra de câmbio entregue para aceite do sacado.

Com base também na legislação cambial, o protesto pode ser classificado de duas formas, de acordo com os efeitos que produz em relação ao direito do portador (ou apresentante do título): o protesto indispensável (ou essencial) e o facultativo. Esta classificação decorre da necessidade ou não do registro para o exercício do direito de ação para exigência do pagamento da obrigação inserida no título contra os que nele lançaram sua assinatura, seja como emitentes, seja como aceitantes, avalistas ou endossantes.

A título de exemplo, tem-se o protesto da letra de câmbio como indispensável para garantir o direito de regresso contra o sacador, endossantes e seus avalistas (art. 53 da Lei Uniforme). É, no entanto, facultativo para a ação contra o aceitante do título. Na nota promissória, o protesto é indispensável ao direito de ação contra endossantes e avalistas e facultativo para a ação contra o emitente e seus avalistas (art. 77 da Lei Uniforme). Da mesma forma com relação às duplicatas, cujo protesto é indispensável para exercer o direito de regresso contra endossantes e avalistas (art. 13, § 4º da Lei n. 5.474/68), sendo facultativo no caso de ação contra o sacado que aceitou o título (art. 15). Nas cédulas e notas de crédito industrial, crédito comercial, crédito à exportação e crédito rural, o protesto é sempre facultativo, mesmo para as ações contra endossantes e avalistas.

A finalidade do chamado protesto indispensável está expressa na lei e é facilmente verificada, já que sem ele o portador do título não pode exercer o direito de regresso contra alguns dos signatários do título. Por outro lado, a não efetivação do protesto facultativo não impede o exercício do direito de ação, sendo sua finalidade precípua a prova do descumprimento da obrigação contida na cártula. A prova do descumprimento, ressalte-se, é o principal objetivo do protesto segundo Fran Martins (in Títulos de Crédito, 7ª ed., v. I, p.270): "Se bem que, entre os efeitos do protesto, figure o asseguramento do direito regressivo contra os coobrigados no título, a sua finalidade maior é comprovar a falta ou recusa do aceite ou do pagamento, sendo, assim, um meio de prova."

A prova do não pagamento através do protesto facultativo, por si só, nada acrescenta ao título de crédito, a não ser em casos de protestos especiais como aquele tirado para requerer falência. Na prática, o título de crédito tem força executiva e é considerado título executivo extrajudicial, independentemente de ter sido ou não protestado (isso, repete-se, no caso de protesto facultativo). Por exemplo, para a ação contra o emitente da nota promissória, o portador não necessita do protesto (ou seja, da prova pré-constituída do não pagamento do título).

No entanto, mesmo sendo facultativo o protesto, o seu registro tornou-se comum em razão da publicidade que é dada à inadimplência. Apesar de nada acrescentar ao título, o protesto facultativo impõe ao devedor ônus tanto morais quanto sociais, além de acarretar, via de regra, restrição imediata ao crédito. O protesto passou, então, a ser importante instrumento para coibir a inadimplência e, dessa forma, vem sendo utilizado mesmo antes da edição da Lei n. 9.492/97.

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A Lei n. 9.492/97 e suas importantes alterações

Além das alterações relativas ao procedimento do registro do protesto propriamente dito e da regulamentação do cancelamento e sustação cautelar, a Lei n. 9.492/97 introduziu importantes modificações em relação às obrigações passíveis de protesto e regulamentou a publicidade do registro e a prática da formação de bancos de dados com o objetivo de restringir o crédito dos devedores inadimplentes.

A nova lei possibilitou o protesto de outros tipos de dívidas ou títulos, que não estão necessariamente materializados em documento cambial. Antes da edição da Lei n. 9.492/97 o protesto existia apenas para os títulos de crédito a que a legislação cambial fazia expressa referência, e comumente era chamado de protesto cambial.

A Lei n. 9.492/97 alterou o modelo e o protesto passou a ser regra geral para todas as obrigações, podendo ser utilizado para qualquer tipo de título ou dívida. Essa conclusão decorre do próprio art. 1º, que é abrangente e define o protesto como "ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida."

O protesto deixou, então, de ser apenas um instituto do direito cambial, direcionado aos títulos de crédito. Nota-se que não se trata mais de protesto "do título". A lei, já na definição do art. 1º, refere-se ao protesto pelo descumprimento da obrigação. Não se trata mais, a rigor, de "protesto do título" como corriqueiramente se diz, em decorrência da legislação cambial, mas de protesto da obrigação não cumprida. Veja-se que o art. 1º define o protesto como o ato que se destina a provar a inadimplência da obrigação. O título ou documento da dívida é mero veículo. O que importa não é mais o instrumento (título), mas a obrigação e o seu descumprimento.

A Lei n. 9.492/97 não faz referência, por outro lado, a título de crédito, ao tratar da regra geral. A referência a título de crédito é feita para cuidar da exceção como nos casos do art. 7º e parágrafo único do art. 8º, que tratam especificamente do cheque e da duplicata, o que vem reforçar o entendimento de que a regra geral é o protesto do descumprimento de qualquer obrigação, pois, quando quis referir-se a títulos de crédito especificamente, a lei o fez para excepcionar.

Além de não se referir a "título de crédito", o art. 1º, através da expressão "outros documentos de dívida", evidencia a intenção do legislador de tornar possível o protesto pelo descumprimento de qualquer obrigação, e não apenas das assumidas em títulos de crédito. A expressão "outros documentos de dívida" demonstra a clara intenção de não limitar a aplicação da lei ao conceito de "título". E não se pode considerar um equívoco, desatenção ou deslize do legislador a utilização daquela expressão no art. 1º, pois é ela utilizada da mesma forma em vários outros dispositivos (v. arts. 3º, 5º parágrafo único, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 22, parágrafo único, 23, parágrafo único, etc).

Acrescente-se, ainda, que pela redação do citado artigo 1º não se pode concluir que os títulos protestáveis ou os documentos de dívida sejam apenas os passíveis de execução forçada, ou seja, os títulos executivos extrajudiciais elencados no art. 585 do Código de Processo Civil. Não há na Lei n. 9.492/97 nada que autorize essa conclusão. Cumpre observar, também, que o protesto definido pela Lei n. 9.492/97 se destina à prova da inadimplência e do descumprimento de obrigação. Ora, qualquer obrigação é passível de descumprimento e inadimplência, o que não ocorre somente com títulos executivos. E o que a Lei n. 9.492/97 visa não é dar força executiva ao título executivo (pois este já possui tal atributo). O objetivo do protesto é comprovar o descumprimento de obrigação, bem como torná-lo público (arts. 1º e 2º da Lei n. 9.492/97).

Não há, portanto, nenhuma vinculação entre o registro do protesto por descumprimento de obrigação e a ação de execução, que possa justificar o entendimento de que o título protestável seria apenas o título executivo.

Outra importante alteração da Lei n. 9.492/97 foi a "oficialização" da utilização do protesto como instrumento para coibir a inadimplência, tal como já ocorria anteriormente. O art. 29, cuja redação foi alterada pela Lei n. 9.841/99, regulamentou o fornecimento de certidões às entidades representativas da indústria e do comércio e às vinculadas à proteção do crédito, que visam à formação de cadastros e banco de dados (§ 2º). Dispõe o "caput" do art. 29: "Os cartórios fornecerão às entidades representativas da indústria e do comércio ou àquelas vinculadas à proteção do crédito, quando solicitada, certidão de área em favor de relação dos protestos tirados e dos cancelamentos efetuados, com a nota de se cuidar de informação reservada, da qual não se poderá dar publicidade pela imprensa, nem mesmo parcialmente." O objetivo está no § 2º: "Dos cadastros ou bancos de dados das entidades referidas no caput somente serão prestadas informações restritivas de crédito oriundas de títulos ou documentos de dívidas regularmente protestados cujos registros não foram cancelados." Assim, apesar de não estar explícita na definição do art. 1º essa finalidade do protesto, a própria Lei n. 9.492/97 aceita o registro e a publicidade do protesto como instrumento para reprimir a inadimplência. E a publicidade é uma das finalidades dos serviços de registro de protesto, conforme expresso no art. 2º da Lei n. 9.492/97 ("Os serviços concernentes ao protesto, garantidores da autenticidade, publicidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei"), característica, ressalte-se, comum a todos os serviços notariais e de registro público (v. art. 1º da Lei n. 8.935/94).

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O protesto dos créditos públicos

Dessa forma, em razão da ampliação do universo de obrigações passíveis de ser protestadas, a Administração Pública está autorizada a requerer o registro do protesto de seus créditos - sejam os de natureza civil, tributária, sejam os decorrentes de aplicação de multas em razão da prática de ato contrário à sua legislação - desde que materializados em títulos ou qualquer outro documento de dívida. Legítimo é o interesse da Administração em que o descumprimento da obrigação de pagar seus créditos se torne público, assim como ocorria nas relações comerciais e, hoje, nas obrigações de qualquer natureza.

Poder-se-ia dizer que a Administração Pública não teria o interesse de provar, através do protesto, a inadimplência de seus créditos, ao argumento de que tais créditos já têm a presunção de certeza e liquidez, além de ter à sua disposição procedimento especial para a execução deles (Lei n. 6.830/80). Como visto acima, o protesto não está vinculado aos atributos da obrigação ou do título, e nem confere força executiva a este. Há que se ressaltar que se trata de protesto facultativo, cuja finalidade é a prova e a publicidade do descumprimento da obrigação. O mesmo ocorre nas obrigações assumidas entre particulares, pois o protesto facultativo não reveste a obrigação de nenhum outro atributo. O que interessa são os efeitos do protesto como instrumento de repressão da inadimplência. E, nesse ponto, os titulares de créditos decorrentes de obrigações assumidas em título ou outro documento de dívida, seja um particular, seja a Administração Pública, têm interesse em ver registrado formalmente o descumprimento (através do protesto), como forma de coibir a inadimplência.

Quanto aos créditos públicos especificamente, nenhuma dúvida poderia haver quanto à possibilidade do protesto de dívidas assumidas expressamente pelo particular em contratos ou qualquer outro documento. O título ou o documento de dívida pode ser um contrato (regido por normas de direito público ou de direito privado), ou ainda um parcelamento de crédito tributário, em que o contribuinte confessa a dívida. Descumprida a obrigação assumida no contrato ou cancelado o parcelamento pelo não pagamento das prestações, legítimo é o interesse do Poder Público em requerer o registro da inadimplência e torná-lo público através do sistema de protesto. A título de exemplo, poder-se-ia registrar o protesto pelo descumprimento de obrigação assumida pelo particular para receber outorga em contrato de concessão de serviço público, ou exploração de obra pública. Ou então o valor ofertado em licitação para compra de bem imóvel público através de concorrência. Também no caso de falta de pagamento do preço pela utilização autorizada de bem público.

Questionamentos poderiam surgir quanto ao protesto da Dívida Ativa de natureza tributária, decorrente de lançamento de ofício ou de apuração fiscal, e não tributária, decorrente de aplicação de multas por atos ilícitos, que são constituídas unilateralmente pelo Poder Público. Quanto a esses créditos, os respectivos títulos são emitidos unilateralmente pelo Estado, não havendo concordância prévia do devedor no que se refere à própria existência da dívida ou ainda ao seu valor.

Nada obsta, entretanto, a que também a dívida constituída unilateralmente pelo Estado seja protestada. O crédito público, mesmo se constituído unilateralmente pelo Estado, tem presunção de certeza e liquidez, conforme o disposto no art. 3º da Lei n. 6.830/80. A presunção de certeza e liquidez da Dívida Ativa regularmente inscrita dá ao título, apesar de não aceito pelo devedor, o caráter de documento de dívida, que pode ser protestado. Acrescente-se, outrossim, que a Certidão de Dívida Ativa é título executivo extrajudicial, o que lhe conferiria a qualificação de título, para os defensores da tese de que apenas os títulos executivos seriam protestáveis.

Cumpre salientar que não apenas a dívida de natureza tributária pode ser inscrita em Dívida Ativa, conforme expresso no art. 2º da Lei n. 6.830/80: "Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não-tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.". E a Dívida Ativa (tributária e não tributária), como se viu, "goza da presunção de certeza e liquidez" (art. 3º da Lei n. 6.830/80). Em consequência, não só a inadimplência dos créditos públicos tributários pode ser registrada através de protesto, como também a dos créditos de natureza não tributária, como os decorrentes de multa por infrações da legislação não tributária, por exemplo, Código de Posturas, Código Sanitário, Lei de Uso e Ocupação do Solo, legislação ambiental etc.

Não se há de perder de vista, no entanto, que o protesto não pode ser utilizado como forma de coação ao pagamento, como na tentativa de forçar o pagamento de dívida inexistente. Por outro lado, tratando-se de dívida existente, expressamente aceita ou regularmente constituída, o protesto por falta de pagamento não pode ser considerado como abuso de direito ou instrumento de coação ao pagamento, mas sim como legítimo exercício do direito de obter o registro e tornar público o descumprimento da obrigação.

Conta o particular com instrumento judicial para impedir o protesto do crédito público não constituído regularmente, por vício seja de natureza formal, seja de natureza material. A ação cautelar de sustação de protesto, prevista no art. 17 da Lei n. 9.492/97, pode ser utilizada contra a tentativa de protesto, por exemplo, de Dívida Ativa fundada em processo administrativo em que não foi assegurada ampla defesa ou contraditório, ou ainda de crédito tributário inconstitucional etc.

De outra parte, o protesto de crédito público inexistente ou constituído irregularmente acarretará o dever da Administração Pública de indenizar os prejuízos materiais e morais dele decorrentes. A jurisprudência há muito já firmou posição no sentido de que cabe indenização por protesto indevido: "Responsabilidade civil de estabelecimento bancário. Ação de indenização. Dano comprovado. Título indevidamente protestado. Resultando dos autos - e o reexame da prova é vedado na oportunidade do extraordinário - que houve indevido protesto de título, por parte do estabelecimento de crédito, com abalo de crédito do seu emitente, e daí lhe advindo sérios prejuízos, cabe-lhe o direito de obter a indenização correspondente. Recurso extraordinário não conhecido." (STF - RE 98.592-1, 2ª T., GO, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJU 24.02.84, RT 587/233). A responsabilidade, no caso, é objetiva a teor do art. 37, § 6º da Constituição Federal, independentemente de dolo ou culpa do Poder Público, cabendo ao particular somente a prova do nexo de causalidade entre o protesto indevido e o dano sofrido.

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Conclusão

Em conclusão, pode-se dizer que o crédito do Poder Público contra o particular, seja o assumido em contrato, seja o constituído unilateralmente pela Administração, é passível de registro em protesto, para provar e tornar público o inadimplemento da obrigação. Cumpre, no entanto, enfatizar que o protesto indevido gera o dever de indenizar os prejuízos morais e materiais sofridos. Por essa razão, o instituto deve ser usado com cautela, com prudência e de forma criteriosa, tendo-se em vista, principalmente, as não raras declarações de inconstitucionalidade de leis tributárias ou ainda as desconstituições de créditos por vícios em processos administrativos.