Da licitação e suas dispensas às entidades “sem fins lucrativos”

Resumo: Este trabalho apresenta os elementos que constituem a estrutura de um artigo cientifico bem como apresenta de forma geral as regras de apresentação, o resumo, a citação no texto e as referências. Utilizando-se do método indutivo, a pesquisa, eminentemente bibliográfica, tem por finalidade analisar a licitação e suas hipóteses de dispensa em especial às entidades “sem fins lucrativos”.

Palavras chave: Licitação. Dispensa. Entidades sem “fins lucrativos”. Procedimento.

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1.INTRODUÇÃO

A licitação e suas  hipóteses de dispensas, é um tema de grande relevância, uma vez  traduzir-se como ato indispensável para a aquisição e alienação de bens ou prestações de serviços, pela Administração Pública. Tendo em vista sua aplicabilidade, mister se faz uma análise de suas hipóteses e suas peculiaridades.

De forma geral, a finalidade deste estudo é trazer a discussão as hipóteses de dispensa de licitação concedida às entidades “sem fins lucrativos”. Na elaboração do trabalho diferenciarão conceitualmente as hipóteses, dessa forma abordando as questões mais relevantes acerca do tema.

Para melhor compreensão do texto, se fará breve consideração ao instituto da licitação, de modo geral, para após especialmente tratar das hipóteses específicas das dispensas da licitação. Será desenvolvida uma ampla pesquisa bibliográfica, onde citações irão compor o texto, sempre com base na doutrina e legislação pertinente ao assunto.

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2.     DO DESENVOLVIMENTO

2.1  Do instituto da licitação e de sua dispensa

A licitação é o procedimento formal administrativo, pelo qual a Administração pode adquirir, ou alienar bens, ou contratar a prestação de serviços ou execução de obras.

A licitação segundo Maria Sílvia Zanella Di Pietro (2011, p. 356)

É o procedimento pelo qual um ente público, no exercício de sua função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem as condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará a aceitará a mais convenente para a celebração do contrato.

A licitação ocorre em decorrência ao que dispõe a Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, inc. XXI, que assim dispõe:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifo nosso)

Ao falar-se processo de licitação está-se fazendo referência a uma série de atos preparatórios do ato final objetivado pela Administração. Quanto à expressão ente público no exercício de sua função justifica-se pelo fato de que o mesmo as entidades privadas que estejam no exercício de função pública, ainda que tenha personalidade jurídica de direito privado, submetem-se à licitação. (Di Pietro, 2011)

Helly Lopes Meirelles (2007, p. 25) sobre tal procedimento afirma que este será “administrativo seletivo, prévio e preparatório do contrato.”

Assim considera Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, p.514)

Ao contrário dos particulares, que dispõe de ampla liberdade quando pretendem adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, o Poder Público, para fazê-lo, necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei. Tal procedimento denomina-se licitação.

Foi em 1922 que nasceu tal procedimento anteriormente denominado de concorrência. Conforme assevera Mantovani (Motta Org. 2004, p.358) “O primeiro ato normativo que tratou do instituto da concorrência foi o Decreto n. 4.536 de 1º de janeiro de 1922, que aprovou o Código de Contabilidade da União”. Neste sentido preleciona Edimur Ferreira de Faria (2004, p. 208) “a segunda lei a fazer referência à licitação foi o Código das Águas, Decreto n. 41.019/57, a terceira lei a dispor, e a primeira a ampliar as normas pertinentes do Código de Contabilidade Pública da União foi a Lei n. 4.320/64”, aonde a expressão licitação veio a significar o procedimento pelo qual a Administração adquire bens ou serviços de terceiros. Com o advento da Lei nº4.401/64, o procedimento passou a denominar-se licitação, compreendendo a concorrência e outras modalidades. (Faria, 2004)

E de acordo com a Constituição Federal de 1988, dispensa ao tema dois dispositivos como constam do o inc. XXVII do art. 22 e o inc. XXI do art. 37.

Após a edição da Constituição Federal, foram editadas leis regulamentado o disposto. Em 1993, surge a Lei nº 8.666, que instituiu normas para licitações e contratos administrativos, regulamentado do art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal.  (Faria, 2004. P. 208). Importante verificar que atualmente a referida legislação lei foi alterada pelas Leis de n. 8.883/94, 9.032/95 e 9.648/98. E é com base nesta legislação que se examina o procedimento licitatório. (Mantovani – Motta Org. 2004)

Antes do advento da Lei de licitações, no entanto, o Decreto-Lei 2.300, de 1986, era voltado basicamente para a Administração Direta e autárquica. As entidades da Administração Indireta – fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista – “ficavam apenas sujeitas aos princípios da licitação, podendo adotar estatutos próprios”. (Meirelles, 2007, p. 110). Porém com a edição da Lei nº 8.666/93 alterou-se esta sistemática e passou a exigir a licitação para todas as entidades mantidas com recursos públicos e foi detalhista em incluir os “fundos especiais” (que em regra, não dispõem de personalidade jurídica) e todas as entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 2º) (Meirelles, 2007)

No tocante aos princípios administrativos aplicáveis à licitação, vale registrar, que estão dispostos tanto no caput do art. 37 da CRFB acima transcrito, como há que se concentrar na idéia do que dispõe a Lei 8.666/93:

A licitação será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório do julgamento objetivo e dos que lhes serão correlatos. (Mantovani, Motta org.  2004, p. 361) (grifo nosso)

De acordo com os princípios, estes que como levanta Helly Lopes “visa propiciar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público dentro dos padrões previamente estabelecidos.” (2007, p. 27)

Outra questão que compõe o quadro, diz respeito à ressalva da regra. O art. 37, XXI, da CRFB/88 ao exigir licitação para os contratos ali mencionados, ressalva “os casos especificados na legislação”, ou seja, deixa em aberto a possibilidade de ser fixada, por lei ordinária, hipótese em que a licitação deixa de ser obrigatória. (Di Pietro, 2010, p. 370) Onde o assunto se torna mais relevante.       

Desta forma, de acordo com esta ressalva, o próprio texto constitucional que obriga a realização da licitação, no entanto, permite que a lei possa estabelecer situações em que poderá ser celebrado contrato diretamente, sem que tenha sido realizada licitação, situações excepcionais, e que deverão ser devidamente justificadas pelo administrador. Nos dizeres de Lucas Rocha Furtado (2001, p. 69) “Contratar sem realização de licitação fora das disposições previstas em lei configura ofensa grave à ordem jurídica, que se pune, inclusive, por meio de instauração do devido processo penal.”

Com a ressalva, do que estabelece o art. 37, XXI, regulamentado o dispositivo coube ao legislador a regulamentação do dispositivo, excepcionando situações, incumbência de delinear tais hipóteses especificas. Esse alargamento acentuou-se no o art. 24 do Estatuto - Lei nº 8.666/93, que veio excepcionar situações legítimas de dispensa. (Carvalho, 2009)

Convém ressaltar que a Administração não pode nem privilegiar nem prejudicar quem quer que seja, mas deve oferecer iguais oportunidades a todos de contratar com ela. Esta é a regra geral. (Dallari, 2003, p. 46) Trata-se de um princípio fundamental de hermenêutica que as exceções devem ser tratadas de maneira restrita.

Neste sentido salienta Adilson Abreu Dallari, “quando houver dúvida quanto à exigibilidade ou dispensa de licitação, é preciso não esquecer de que a regra geral é a exigibilidade, e de que a exceção é a dispensa.” (Dallari, 2003, p. 46)

Também não se pode negar que afirmar a exigibilidade como regra geral, não significa afirmar exigibilidade absoluta, mesmo porque, “em certos casos, a licitações poderia ser até material ou juridicamente impossível.” (Dallari, 2003, p. 46)

Cretella Júnior, já se referia desde longa data a circunstâncias imprevistas ou casos de interesse nacional que seriam motivos suficientes para a dispensa da licitação dadas a morosidade do procedimento ou a inconveniência da publicidade, que poderia ser até nefasta em certas situações. (2004)

Afirma Dallari (2007, p 48) que o primeiro autor a discorrer sobre o tema de “maneira sistemática, com aprofundamento teórico, fornecendo um sólido ponto de partida para os demais estudiosos, foi Celso Antônio Bandeira de Mello”, que inicia o exame da questão afirmando que para se possa haver licitação é necessário que os bens a serem licitados sejam equivalentes, intercambiáveis e homogêneos. Não se licitam coisas desiguais. Sendo pressuposto lógico do instituto que os bens a serem adquiridos ou serviços a serem contratados não possuam individualidade tal que os torne únicos na espécie, assim insuscetíveis de substituição por equivalente perfeito (Dallari, 2007)

No entanto se esclarece que mesmo que seja moral e legal, a licitação pode não ser vantajosa, sendo assim, por que usá-la indiscriminávelmente. “Nem sempre, a licitação leva uma contratação mais vantajosa, a situações em que a licitação pode ser bastante desvantajosa.” (Barros, 1999, p. 156)

Assim conforme exposto podemos vislumbrar, que nem em todos os casos deve-se licitar, havendo situações em que a lei excetuou-as. A Lei nº 8.666/93, assim como o Estatuto anterior, estabeleceu nítida distinção (que podem ser definidas) entre licitação dispensada (art. 17, II e II) “aquela em que a própria lei declarou-a como tal” (p. 123), licitação dispensável (art. 24, I a XXIV) “aquela que a Administração pode deixar de realizar, se assim lhe convier” (p. 123) e licitação inexigível (art. 15, I a III) “inviabilidade de competição” (p. 124). (Meirelles, 2007)

 Sistematizando a questão fica claro que a Lei nº 8.666/93 cuida da dispensa de licitação. Em seu art. 17, trata dos casos de alienações, e no art. 24, dos casos de aquisições. (Faria, 2007, p. 232)

De acordo com os art. supracitados a Lei de Licitações trata da licitação dispensável e prevê as hipóteses em que “o administrador poderá deixar de realizar a licitação em decorrência de ser esta dispensável, onde são indicadas várias situações que legitimam a contratação direta sem licitação.” (Barros, 1999, p. 153) No entanto faz-se necessário a incidência dos princípios básicos do Direito Administrativo, já mencionados, sobre o procedimento de dispensa em questão, uma vez que se pressupõe que o ato praticado não possuirá quaisquer vícios.

Assim percebe-se que a dispensa da licitação verifica-se em situações onde, embora “viável a competição entre particulares, afigura-se como inconveniente ao interesse público”. (França, 2008, p. 68) Assim a Administração pode dispensar a licitação se assim lhe convier. “Desde que presente no rol enumerado no art. 24, I a XXIX da Lei nº 8666/93”, lei esta que enumerou vinte e nove casos (art. 24, I a XXIX). (Meirelles, 2009, p. 282) Desta forma apenas deixando de realizar a competição se ocorrer uma das situações previstas no referido artigo

Cumpre ressaltar que “é de mais alta importância observar que as hipóteses previstas neste dispositivo não poderão ser aumentadas pelo administrador. Trata-se de lista fechada”. (Furtado, 2001, p. 69) A lei federal constituiu um rol taxativo, fechado, sem margem ao intérprete da lei estender a dispensa de licitação a outras hipóteses.

 Quanto às dispensas da Lei nº 8.666/1993, de entidades sem fins lucrativos e pesquisas científicas e tecnológicas o art. 24 assim dispõe:

Art. 24.  É dispensável a licitação:

[...]

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

[...]

XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, “sem fins lucrativos” e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

 [...]

XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004)

Em concordância com a doutrina Petrônio Braz (2007, p. 168) ensina que, o legislador ao definir os casos de dispensa de licitação, “levou em consideração, de forma objetiva, a relação econômica custo-benefício, observando de um lado, o custo econômico e o temporal da licitação para a administração, por outro a destinação da licitação”. E conclui afirmando, “a dispensa e a exigibilidade são hipóteses de contratação direta para obras, serviços e compras. Constituem exceção à regra da realização do procedimento de licitação.”

Ante ao estudado, é evidente, que contratar diretamente “não significa que se possa prescindir do processo de contratação: ele é obrigatório. Apenas não se realiza uma de suas fases – a licitação”. (Granziera, 2002, p. 49)

Feitas estas considerações preliminares, a partir de agora estudaremos, dentre as várias hipóteses de dispensa, previstas no art. 24, inc. I a XXV, as dispensas relacionadas às entidades “sem fins lucrativos”:

1. Da contratação de instituições brasileiras

Inicialmente, cumpre expor, dentre as hipóteses de dispensa do Art. 24, Lei nº 8.666/93, acredita-se ser esta a mais relevante, cujos feitos são de maior abrangência.

Deve-se verificar a opinião preponderante da doutrina e da jurisprudência no sentido de que a Administração, nas quatro esferas administrativas – a federal, a estadual, a municipal e a distrital – como Afirma José Cretella Jr. (2004, p. 237) “poderá celebrar diretamente contrato, sem licitação, com instituição nacional, sem fins lucrativos”.

No entanto esclarece Meirelles (2007, p. 121)

Que a instituição seja portadora de notória, inquestionável e comprovada reputação ético-profissional, e cujas finalidades sejam, regimental ou estatutariamente, as de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, científico e tecnológico ou dedicado a recuperação do preso. E desde que fiquem devidamente comprovados no procedimento administrativo.

Cumpre ressaltar que “para evitar quaisquer abusos, exige a lei que a instituição não tenha fins lucrativos”. (Carvalho, 2009, p. 243) E que essas instituições podem ser públicas ou privadas^[1]

Assim percebe-se que então amparada pela legislação à dispensa de licitação para a contratação de instituições brasileiras, como conclui Braz (2007, p. 168):

Quando estas incumbidas de regimentalmente ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.

No que diz respeito a este inciso, ele foi incluído na lei por força de Medida Provisória que foi sendo sucessivamente reeditada, mais tarde convertida em Lei nº 8.958/94. (Fernandes, 2007) ao falar da hipótese de contratação sem licitação, Furtado (2001, p. 84) comenta que ganhou imensa importância “em face do advento da Lei nº 8.958/94, que instruiu nova modalidade de dispensa de licitação para as instituições federais de ensino superior e de pesquisa cientifica e tecnológica.” ^[2]

E é de ser interpretado tal inciso, também “em conjunto com os incs. VIII e XVI, com os quais forma um plexo de normas que em grande parte excluem da licitabilidade qualquer contrato celebrado entre entes abrangidos pela Lei nº 8.666/93.” (Rigolin, 2008, p. 331)

Cumpre destacar que este inciso foi inserido em cumprimento ao disposto no art. 218, CRFB/88, que estabelece ser de competência do Estado promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e capacitação tecnológicas.

O Tribunal de Contas observa que esse tipo de dispensa “somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado (art., 24, inc. XIII) a natureza da instituição e o objeto contratado, além de razoabilidade de preço cotado.” (Altounian, 2008, p. 212)

Ao comentar sobre a forma de incentivo a pesquisa, Jacoby (2007, p. 579) comenta sobre os recursos em que, salienta:

Não pode ser olvidado que é uma forma de incentivo à pesquisa, feita com recursos extra-orçamentários da entidade que promove as aquisições, fato muito auspiciosa, notadamente num país pobre que, por injunções políticas externas, não vem dedicando recursos a essa relevante área.

De acordo com a doutrinadora, Di Pietro (2010, p. 381) a edição da Lei nº 12.349/2010, alterou a redação do art. 1º da Lei nº 8.958/1994 – que dispõe sobre as relações entre as instituições de ensino superior e de pesquisa cientifica e tecnológica e as fundações de apoio, para tornar expresso que as instituições Federais de Ensino Superior (IFES), bem como as Instituições Científicas e Tecnológicas (ICT’s) sobre as quais dispõe a Lei nº 10.973/1994,

Poderão realizar convênios e contratos, nos termos do art. 24 da Lei 8.666/93, por prazo determinado, com fundações instituídas com a finalidade de dar apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensão e desenvolvimento institucional, cientifico e tecnológico, inclusive na gestão administrativa e financeira estritamente necessária à execução desses projetos.

Ainda nas palavras da doutrinadora, embora não prevista no art. 24 da Lei 8.666/93, também constitui hipótese de dispensa, em razão da pessoa, a prevista no art. 1º- A da Lei nº 8.958/94, que dispõe sobre relações entre instituições federais de ensino superior e de pesquisa cientifica e tecnológica e as fundações de apoio. Esse dispositivo, acrescentado à Lei nº 8.958/94 pela Lei nº 12.349/2010, prevê a possibilidade de a FINEP (Financiadora de Estudos e Projetos, o CNPQ e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento celebrarem convênios e contratos, com dispensa de licitação fundada no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, por prazo indeterminado, com fundações de apoio, com a finalidade de dar apoio às IFES e ICT’s. (Di Pietro, 2010)

Complementando a exemplo de outras possibilidades de contratação direta, como ensina Jacoby Fernandes (2007, p. 579):

O inc. XXI não determinou a qualificação do contratante e nem do contratado, permitindo portanto, que qualquer entidade que esteja sujeita ao império da Lei de Licitações dele faça uso.

Os conselhos profissões regulamentadas, bancos estaduais, secretarias de governo, tribunais e órgãos do Poder Legislativos, enfim, qualquer órgão pode ser contratante. Se por um lado o dispositivo em comento, na voz do seu editor não restringiu a aplicação da norma, inevitavelmente exame dos casos concretos levará a restringi-la.

Com relação à pesquisa, ao ensino e ao desenvolvimento institucional, Jacoby Fernandes (2007, p. 487) comenta “busca-se serviço ou bem absolutamente definido e mensurável, com programação de etapas perfeitamente claras”. A atividade poderá, inclusive, nem ser a pesquisa, embora firmada com uma entidade dedicada à pesquisa, havendo compatibilidade com o objeto. (Fernandes, 2007)

O processo de dispensa dessa hipótese será instruído no que couber, com os seguintes elementos: a) a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso /ou Justificativa para a contratação e necessidade de sua dispensa; b) razão da escolha da instituição; c) Justificativa do preço; d) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Alexandrino, 2007)

Dos requisitos

Devemos então observar que os princípios estão expressos no inc XIII, do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Dessa forma pode conclui-se que a ausência os impossibilita da contratação. Quais sejam:

Instituição brasileira.

De Nacionalidade brasileira, tomando os parâmetros do art. 171, Inciso I da CRFB/88 que mesmo revogado pela EC nº6 continua válido o conceito. (Fernandes, 2007) Admissível por analogia, válido conceituar instituição brasileira como aquela que se tenha constituído sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País. “Instituição publica de outra esfera de governo, aqui há discussão doutrinária a respeito da possibilidade de contratação de Instituição de outra esfera da Administração, não há impedimento às contratações entre esferas distintas.” (Fernandes, 2007, p. 487)

Estatuto ou regimento e objetivo da instituição, que deve observar:

Dedicação à pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional conforme dispõe o dispositivo. As três expressões são muito abrangentes, não identificando com precisão o objeto da pesquisa, do ensino e do desenvolvimento institucional, permitindo interferências que só que só terão validade se contratadas com o interesse público.

Recuperação social do preso

Sobre o produto do trabalho do preso e a importância da participação do Estado na sua recuperação, à legislação processual penal acessória, tentou equacionar a questão dispensando a licitação no art. 35 da Lei nº 7.210/84, que há época utilizava o termo concorrência pública. Mas o sistema legalmente instituído inovou: ensina Fernandes (2007) a dispensa de licitação, agora poderá ser para qualquer modalidade de licitação, com exceção do leilão, que é próprio para a alienação de bens da Administração e, no caso, pretendendo adquirir bens ou serviços.

Inquestionável reputação ético-profissional

Reputação também é um requisito válido. Estabelece que a lei que a recuperação seja avaliada pelos fatores éticos profissionais, “sem considerar, portanto a localidade, patrimônio ou mesmo esses fatores, se condizentes diretamente com as pessoas instituidoras da entidade.” (Fernandes, 2007, p. 499)

Contrato sem fins lucrativos

Essa exigência constitui um dos elementos essenciais da instituição, deve fazer parte do próprio registro, como característica inafastável da finalidade. A ausência de fim lucrativo não impede que a instituição cobre remuneração pelo serviço que presta ou pelo produto que vende. Ressalta-se o que se impede é a finalidade lucrativa

Justificativa do preço

O parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/93, assevera como deverá ser instruído o processo de dispensa. E dentre os elementos elencados encontra-se a justificativa do Preço. (Barchet, 2008, p 468) Como ensina Araújo, contratação das instituições, por preços compatíveis com os do mercado, é possível independentemente de licitação, sejam elas particulares ou não oficiais (2010, p. 563)

Este também é o entendimento do Meirelles (2007, p. 121) que assim conclui:

Instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.  Devem estar constituídas na forma de Fundação Associação ou Instituto de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo Código Civil Brasileiro, com sede no Brasil.

Do objeto

Demonstrar que seu objetivo tem caráter social, e não econômico (Carvalho, 2009, p. 243)

Determina a lei que sua aplicação só pode ser destinada à aquisição de bens. Afastada fica a possibilidade de contratar serviços ou realizar obras, ainda que objetive o desenvolvimento cientifico ou tecnológico. Que devem ser empregados – designados exclusivamente a esse tipo de pesquisa. Tem gerado polemica entre os órgãos, confundindo a expressão “exclusivamente” com a diretamente. (Fernandes, 2007, p. 580) 

Ou, seja, apenas as instituições que se dediquem precipuamente às atividades mencionadas no art. 24 XIII, da Lei n 8.666/93, sujeitando-se a possibilidade de contratação direta por entes públicos. A criação por instituições do gênero de estruturas especifica para o atendimento das demandas da administração representa desvirtuamento dos objetos de interesse público que levaram o legislador a elaborar a Lei nº 8.958/94. (Furtado, 2001, p. 84)

Contudo ao falar da dispensa, Petrônio Braz, afirma que deverá ser constatada a presença efetiva dos seguintes requisitos: “a) ser instituição nacional, sem fins lucrativos; b) estar voltada para a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, ou ser dedicada à recuperação do preso; c) comprovar inquestionável reputação ético-profissional”. (Braz, 2007, p. 168).

Há de observar também que o objeto do contrato guarde estreita correlação com o ensino, a pesquisa ou o desenvolvimento institucional além de deter reputação ético-profissional na especifica área para a qual está sendo contratada.^[3] (Tribunal de Contas, 2003, p. 170) Sendo que os dois primeiros pressupostos são de fácil constatação; porém, o terceiro é de natureza subjetiva, carece de natureza aprofundada. Assim o conceito propriamente dito de inquestionável reputação ético–profissional, tal reputação é associada à idoneidade moral, física ect, desde que sejam fornecidos elementos para tanto. (Furtado, 2001, p. 86)

Não existe restrição alguma quanto ao valor para o contrato, de modo que por mais alto que seja uma dispensa se aplica indiferentemente. (Rigolin, 2008, p. 331)

Nexo causal entre os objetivos da instituição e o objeto do contrato

A dispensa de licitação do Art. 24, inc. XIII, da Lei de licitações, só ocorre se comprovar o nexo causal. Em que todos os casos de contratação direta a administração, como explica Maria Granziera  “justificado o ato, deverá formalizar o processo de dispensa, em que, comprovando-se o nexo de causal entre a situação concreta e as hipóteses previstas em lei, deve o procedimento ser ratificado pela autoridade superior.” (2002, p. 51).

A atividade poderá, inclusive, “nem ser a pesquisa, embora firmada com uma entidade dedicada à pesquisa, havendo compatibilidade com o objeto”. (Fernandes, 2007, 487) Sendo assim possível o ajuste de contrato que guarde correlação com a atividade de ensino sem que o objeto seja propriamente este.

Na hipótese de desconsideração do objeto a ser contratado, e de serem exigidos apenas os requisitos subjetivos constantes da Lei nº 8.958/94, estar-se-ia concedendo às entidades em questão privilégios totalmente desarrazoados. Ademais tal prática provocaria completo desvirtuamento do instituto da licitação, bastando que a contratada possua os requisitos estabelecidos na lei. (Furtado, 2001, p. 84)

Infelizmente, a aplicação desse permissivo de dispensa tem sido distorcida, em algumas ocasiões, por maus administradores públicos e falas instituições, ensejando notória ofensa aos princípios da competitividade e da igualdade de oportunidades. Uma dessas formas de desvio reside na contratação de tas entidades para serviços ou compras que nenhuma relação têm com seus objetivos institucionais. (Carvalho, 2009, p. 244)

Trata-se de inegável forma de favorecimento através de contratação direta, entende-se que cabe a administração verificar a presença do vínculo de pertinência entre os objetivos da instituição e o objeto do contrato, assim verificar se o Estatuto da instituição permite realmente a execução do serviço ou negócio de compra , ou se, ao contrário, o ajuste não será mero instrumento de dissimulação. Como exemplo de sindicatos contratados para a educação de adultos, ou fundações de pesquisa contratadas para realizar concursos públicos, hipótese de evidente impertinência. (Carvalho, 2009, p. 244)

A contratação de associação de portadores de deficiência física

Comete à União, Estados, Distrito Federal e Municípios cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência, nos termos do art. 23, inc. II, da CRFB/88. Uma das formas estabelecidas pelo Constituinte para alcançar este objetivo foi instituída no art. 203 da Lei Fundamental, neste tocante salienta Jacoby Fernandes (2004, p. 561) “quando dispôs que a seguridade só teria por objeto a reabilitação e a habilitação do deficiente e a promoção de sua integração à vida comunitária.”

Ainda o autor (p. 563) faz menção a princípios onde expõe “o legislador permite abandonar o principio da isonomia. Quando está agasalhando outros princípios tutelados pela própria Constituição Federal, resguardando a harmonia do sistema jurídico.”

 Hipótese em tudo semelhante à acima citada é a contratação direta de associação idônea de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos (art. 24 XX). Trata-se de medida de apoio à assistência social, preconizada pelo art. 203, inc. IV, da Constituição federal, para propiciar a integração à vida comunitária de pessoas portadoras de deficiência física ou psíquica. (Araújo, 2010, p. 574)

Pretendeu aqui o legislador atribuir a contração aspecto de “inegável fim social, permitindo que as referidas associações que congregam deficientes, poderão ser contratadas sem licitação para a prestação de serviços específicos e determinados”, como diz o dispositivo para fornecimento de mão de obra – sem especificação. (Araújo, 2010, p. 574)

As cooperativas sociais são um tipo de cooperativa de trabalho. A diferença está em que as cooperativas sociais foram criadas pela Lei nº 9.867/99, como ensina Eugênai Fávero (2004, p. 126) “especialmente para propiciar maior chance de trabalho para pessoas com dificuldades muito significativas de acesso ao mercado de trabalho” O art. 1º da Lei nº 9.867/99 assim dispõe:

“As Cooperativas Sociais, constituídas com a finalidade de inserir as pessoas com desvantagem no mercado econômico, por meio de trabalho, fundamentam-se no interesse geral da comunidade em promover a pessoa humana e a integração social dos cidadãos”

Mas conforme salienta Jacoby Fernandes a forma do contratado deverá ser penas associação civil congregadora de portadores de deficiência física ou de seus responsáveis. E Ainda ressaltando “outras entidades não estão abrangidas, como fundações de amparo aos deficientes físicos, sociedades beneficentes que auxiliem portadores, igrejas e empresas, que não podem utilizar desse dispositivo para serem contratadas diretamente.” (2007, p. 564). O

O legislador assim permitiu as pessoas jurídicas revestidas de forma associativa.

Objeto

A entidade contratada funcionará como intermediária da mão-de-obra dos deficientes, o legislador permite que a entidade congregadora intermedie sob duas formas, que Jacoby Fernandes (2007) entende como prestadora de serviço – poderá ser empregadora, regendo-se pela CLT, com encargos normais, ou empreiteira agregando e supervisionando autônomos

Requisitos

O legislador estabeleceu três requisitos para a regularidade da contratação na Hipótese de dispensa de licitação, Di Pietro (2010, p. 382) explica sobre os requisitos, em quem pode ser utilizada por todas as entidades referidas no art. 6º, inc. XI desde estejam presentes:

 a) Que se trate de contrato de prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra; b) que o contrato seja associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade; c) que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado, requisito este que não precisaria ser mencionado, porque deve estar presente em todas as hipóteses de dispensa, sob pena de lesão ao patrimônio público ensejadora de ação popular.

Ainda a autora explica que é bastante estranhável a inclusão, no dispositivo, de contratos de fornecimento de mão-de-obra, pois estes, além de não estarem previstos na Lei nº 8.666/93, não encontram fundamento no nosso sistema constitucional, uma vez que toda a contratação de mão-de-obra, na Administração Direta ou Indireta, está sujeita a concurso público, nos termos do art. 37, inc. II da CRFB/88, ressalvada a hipótese de contratação temporária. (Di Pietro, 2010)

No mesmo sentido Jacoby Fernandes (2007, p. 566-567) explica “a terceirização de serviços de mão-de-obra é um tema de forte componente político, variável segundo as circunstâncias. [...] e ainda “mas os postulados firmam-se na melhor doutrina e jurisprudência. [...] e conclui “esquematicamente, poder-se-ia alinhar as premissas em que se admite tal contratação:

- Contratação eventual (atividade não integra o rol de atividades dos agentes da Administração; ou integra, mas faz-se necessário atender grande demanda eventual)

- contratação não eventual – política de terceirização (contratação de empresa prestadora de serviços; contratação de fornecimento de mão-de-obra.)

A respeito do objetivo filantrópico da contratação, no entanto, é necessário que o preço do ajuste seja compatível com o praticado no mercado, evitando-se com isso, indevidos gastos a cargo do erário. (Carvalho, 2009, p. 244)

Contratos de prestação de serviços com as organizações sociais para atividades contempladas no contrato de gestão

O Estatuto recebeu por força da alteração introduzida pela Lei nº 9.648/1998, de nova hipótese de dispensa de licitação: a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais para atividades contempladas no contrato de gestão (art. 24, XXIV) que reflete um tipo especial de qualificação jurídica conferindo a algumas pessoas jurídicas que preencham os requisitos estabelecidos na lei 9.637/1998, ressaltando-se dentre eles ausência de fins lucrativos, não têm, portanto caráter econômico; ao contrário, dedicam-se a atividades de cunho social, como ensino, cultura, saúde, pesquisa cientifica e proteção ao meio ambiente. (Carvalho, 2009, p. 244)

Onde o Poder Público pode efetuar com essas entidades contratos, para o desenvolvimento de atividades que estejam previstas no contrato de gestão, dentro do espírito da formação de parcerias entre o setor publico e o privado, visando à realização das finalidades das organizações sociais. (Meirelles, 2007, p. 122). Desde que tais finalidades seja dirigidas ao ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde (como o são as ONGs – Org. Não-Governamentais, atualmente, além de Fundações e outras entidades) . (Araújo, 2010 p. 577)

Tais organizações sociais têm sua previsão de criação pelo Governo Federal, no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, ao lado das agências reguladoras. Fazem parte de um programa nacional que tem como objetivo a otimização dos serviços públicos chamados “não exclusivos”, com a atuação simultânea do Estado com outras organizações que, embora privadas, se destinam ao desenvolvimento de atividades de atendimento à coletividade, em áreas próprias da atuação governamental. (França, 2008, p. 70).

O relacionamento de tais organizações sociais com o Poder Público, com vistas a formação de parcerias para fomentar a execução das atividades finalidades das organizações dar-se-á (art. 5º da Lei n. 9.637/98) pela celebração de contratos de gestão, conforme explica Araújo (2010, p. 576) (modalidade ainda desconhecida do Estatuto) deverá conter a especificação e o detalhamento dos programas de trabalho respectivos e os limites e critérios para despesas com remuneração e vantagens dos dirigentes e empregados dessas organizações.

Para cumprir objetivos dos respectivos contratos de gestão, a Lei n. 9.637/98 prevê até mesmo a destinação de bens públicos a tais organizações, independentemente de licitação (art. 12, §3º). Completando este tratamento privilegiado, a Lei 9.648/98, que trata também de licitações, possibilitou a contratação direta, com tais organizações sociais de prestação de serviços que estejam contemplados nos respectivos contratos de gestão. (Araújo, 2010, p. 577)

A respeito desta hipótese de dispensa de licitação tratada no inc. XXIV do art. 24 do Estatuto, foi proposta ADin-MC 1923/DF, na qual foi indeferida medida cautelar (Relator Min. Ilmar Galvão, Relator para acórdão Min. Eros Grau, julgamento em 1º-8-2007). (Di Pietro, 2010, p382)

A prestação de serviços no caso pressupõe sua determinação e delimitação de objeto, valor, prazo e outras condições. Afirma Araújo (2010, p 577) Sábia ou acidentalmente, não foi contemplada a contratação para fornecimento de mão-de-obra, vedado por ser inconstitucional, nos termos do Enunciado n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

É admissível que organizações sociais, observados princípios gerais do uso responsável de recursos públicos, adotem procedimento licitatórios simplificados, como as agências executivas ou as ditas entidades integrantes do sistema “S”, como SENAI, SENAC,SEBRAE, ect. (Fernandes, 2007, p. 603)

Cabe observar por fim, que além das citadas organizações sociais, foi instituída pela Lei nº 9.790/1999, as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) – da mesma forma que aquelas, um tipo de qualificação jurídica conferida a certas pessoas sem fins lucrativos voltadas também a fins sociais. (Carvalho, 2009, p. 245)

Algumas das atividades prevista nesta hipótese de dispensa já teriam sido abrangidas, por exemplo, pelos incisos XIII ou XX do art. 24, do Estatuto.         

Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica

Quanto a dispensa da licitação para caso de aquisição de bens destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pelo CAPES, FINEP,CNPq e outra entidades de fomento à pesquisa credenciadas por esta última. Tem seu fundamento constitucional no art. 218 CRFB/88, pelo qual compete ao Estado prover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas; priorizar a pesquisa científica; incentivar a formação de recursos humanos para tais áreas do conhecimento, orientar a pesquisa voltada basicamente para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. (Carvalho, 2009, p. 249)

O Estatuto impõe duas condições para a dispensa de licitação. A primeira é a de que os recursos provenham das entidades específicas mencionadas no dispositivo^[4] todas tendo entre seus objetivos institucionais a alocação de recursos para as citadas finalidades, ou de outras entidades, desde que reconhecidas por credenciamento pelo CNPq. Não vale, portanto, para recursos obtidos junto a instituições privadas não-credenciadas, como os bancos e estabelecimentos de crédito. A segunda consiste na aquisição dos bens exclusivamente para a pesquisa cientifica e tecnológica. (Carvalho, 2009, p. 250) ^[5]

O Estatuto exige como condição de validade da compra de bens sem licitação, que o processo administrativo seja instruído com o documento de aprovação de projetos de pesquisa aos quais se vincularão os recursos financeiros fornecidos. A ressalva visa evitar que, atrás das finalidades legítimas para adquirir bens voltados àqueles objetivos se escondam interesses escusos na utilização ilegal das verbas públicas. Por via de conseqüência, a omissão na juntada do referido documento, ou sua falsidade ideológica, ensejará a responsabilização dos administradores envolvidos no âmbito civil, administrativo e criminal. (Carvalho, 2009, p. 251)

Na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT

Cumpre acrescentar que o art. 24, inc. XXV trouxe outra dispensa de licitação, que embora não faça parte das entidades “sem fins” lucrativos, e não pertinente ao tema proposto no trabalho, também é voltada a institutos tecnológicos, a contratação realizada por Instituto Científico e Tecnológico – ICT. Assim serão feitas breves considerações.

ICT - são órgãos da administração pública que têm a missão institucional, dentre outras (art. 2º) Lei nº 10.973/2004, esta que introduziu em nosso ordenamento jurídico importante medidas de incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, acrescentou o inc. XXV ao art. 24 da Lei de Licitações. (França, 2008, p. 70), regulamentando os arts. 218 e 219 CRFB/88, criando nova hipótese de dispensa de licitação. (Carvalho, 2009, p. 251) “Permitem assim a transferência e o licenciamento de tecnologia das universidades e dos institutos de pesquisa públicos para o setor produtivo nacional”. (França, 2008, p. 70).

Há dois pontos que justificam a dispensa. De plano, trata-se de necessidade de fomento a pesquisa e tecnologia, setor dentro do qual deve possibilitar-se a contratação direta em razão das peculiaridades do ajuste. (Carvalho, 2009) Ademais não há interesse econômico direto na contratação; ao contrário, “exigem a Lei nº 10.973/2004 que se privilegiem entidades sem fins lucrativos, sobrepondo-se, por conseguinte, o aspecto social do inspirador dos mandamentos constitucionais regulamentados.” (Carvalho, 2009, p. 252)

Por fim cabe frisar o posicionamento de Jacoby Fernandes (2007, p. 610) em que menciona:

Com vistas a garantir o atendimento do fim social perseguido pela Administração Pública, sem causar maiores prejuízos aos demais valores e princípios do Estado, deverá haver demonstração inequívoca da vantagem que a dispensa, nesta hipótese de contratação pública proporcionará, quando ponderada com a realização de um processo licitatório normal, avaliado segundo os aspectos da economicidade, eficiência e eficácia.

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Do processo de dispensa

Não se pode de maneira alguma, afirmar que não há elementos no procedimento de dispensa de licitação para as hipóteses elencadas no art. 24 da Lei nº 8.666/93, para o alcance da mais justa finalização do interesse coletivo, assim também como para afastar o arbítrio de direito indisponível da coletividade, há exigência do preenchimento comprovado dos requisitos para a devida contratação com o Ente Público.

Como já mencionado em todos os casos de contratação direta a administração, - Das dispensas de licitação para instituições sem fins lucrativos, quando justificado o ato, deverá formalizar o processo de dispensa. “será sempre observada a necessidade dessa formalização de procedimento, mesmo nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, conforme preceituam os arts. 2º e 16 da Lei nº 8.666/1993”. ^[6] (Tribunal de Contas, 2003, p. 173).

Em que se comprovando o nexo de causal entre a situação concreta e as hipóteses previstas em lei, o procedimento deverá ser ratificado pela autoridade superior. (Granziera, 2002). O procedimento de dispensa de licitação, todavia, “requer ao administrador certa dose de cautela, observando principalmente os princípios da moralidade e da eficiência, tendo em vista sempre o interesse público.” (Braz, 2007, p. 153).

O processo como ensina Fázio Jr. (2001, p. 84) deverá ser instruído, no que couber com os seguintes elementos: “Caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; razão da escolha do fornecedor; justificativa do preço.”

Assim conforme o exposto pode vislumbrar, que em todos os casos de dispensa do art. 24 da referida lei, exige requisitos a serem observados.

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Da justificativa para a dispensa de licitação

Sendo a licitação sempre exigível, como regra geral, e entendendo o princípio constitucional da legalidade, entendemos que a dispensa não pode ser feita mero e puro ato administrativo, exigindo-se sempre a existência e menção de determinado e específico dispositivo legal como fundamento de validade. (Dallari, 2003, p. 61)

Fázio Jr. (2002, 68) nesse sentido entende “não licitar deve ser uma atitude excepcional, legalmente fundamentada. Se a licitação é ditada pelo interesse geral, somente outro motivo inspirado no mesmo interesse de maior extensão e intensidade, pode afastá-la.”

A lei nº 8.666/93 não explicita a necessidade de motivação de todas as situações em que decida pela inexigibilidade ou dispensa de licitação. Essa exigência, entretanto, encontra-se expressa no art. 50, inc. IV, da Lei nº 9.784/99, aplicável em âmbito federal – os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório. (Alexandrino, 2007 p. 425)

Dessa forma apesar de permitir a Lei de licitações 8.666/93, em algumas hipóteses, que a Administração dispense uma licitação sem necessidade de motivação, temos que concluir que atualmente na esfera federal, todos os atos que dispensem ou declarem inexigibilidade uma licitação necessitem ser motivados. Para as demais esferas administrativas, salvo lei específica dispondo em contrário, valem as disposições da Lei nº 8.666/93 sobre o assunto. Cabe destacar que das hipóteses elencadas no art. 26 Estatuto não abarcam as dispensas para entidades sem fins lucrativos. (Barchet, 2009, p.469)

A exigência de licitação decorre da Constituição Federal, e, assim, a sua dispensa deve ser inquestionavelmente justificada. Sempre que for possível, deve ser feita a licitação, pela modalidade pertinente. (Dallari, 2003, p. 56)

O nexo de causalidade se faz necessário, posto que, sedimenta a relação entre o contratante e o contratado.

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Disposições finais

Outra questão imperiosa é a existência da legislação brasileira sobre licitação ser verdadeiramente calamitosa. Posto que onde não é inconstitucional é contraditória. Tendo em vista que não fornece, de maneira alguma, elementos seguros para um exame do assunto. Muito pelo contrário, conturba incrivelmente o exame da questão. É um dado  ser levado em consideração o de que não se pode estudar os institutos jurídicos pela respectiva legislação, e sim os exames dos institutos jurídicos e que se deve prestar a uma elaboração legislativa adequada. (Dallari, 2003, p. 45)

Em vez de seguir um procedimento de eficiência, o Estado se apega a um antigo modelo de contratação – licitação.

O autor ainda destaca “a falta de confiança nos agentes públicos falou mais alto. No estágio atual, manter a licitação como regra geral é preservar o modelo antigo, derrotado pela história e pelo direito”. (Barros, 1999, p. 157) A experiência histórica demonstrou a ineficiência e a ineficácia. E por fim o autor conclui o “Estado distendeu outros meios de defender sua administração contra maus administradores, sem sufocar a lei da oferta e procura por uma falsa concorrência. Pois a licitação engessa a concorrência.” (Barros, 1999, p. 157)

Nesse sentido Jacoby comenta que por diversos episódios colhidos na prática, percebe-se que instituições que busquem lucro e, mais vezes de forma até exagerada, abrigam-se no sofisma inverso para usufruir fatores do Estado e chancelar ainda mais a espoliação. Ainda o autor cita “planos de saúde, escolas de inglês e faculdades, ostentam publicamente que não almejam lucro para obter isenção de tributos, adquirirem terrenos e firmar convênios.” (2007, p. 501)

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Notas

^[1] Como exemplo a Fundação Getúlio Vargas, a Fundação Mariana Resende Costa, e Fundação para Desenvolvimento e Pesquisa. (Mantovani, Motta – Org. 2004, p. 370)

^[2] Na esfera federal, foi editada a Lei 8.958/94 que depois foi regulamentada pelo Decreto 5.205 de 2004, autorizando as instituições federais de ensino superior e de pesquisa cientifica e tecnológica a contratar, nos termos do art, 24, inc. XIII da Lei nº 8.666/93, e por prazo determinado, instituições criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes. (Meirelles, 2007, p. 120)

^[3] Decisão 908/1999 Plenário (Voto Min. Relator)

^[4] O CNPq poderá credenciar instituições oficiais para conceder recursos, com a finalidade específica de repassá-los, autorizando os órgãos que recebem a concessão adquirir os bens diretamente sem licitação. Jacoby Fernandes, 2007, p. 582

^[5] Os recursos utilizados para essa aquisição deverão ser concedidos pelo CAPES, FINEP, CNPq. ( Mantovani, Motta Org.2004, p. 370)

^[6] Decisão 955/2002 Plenário