Anotações pontuais sobre a Lei nº 10.409/2002 (nova lei anti-tóxicos).
Procedimentos e instrução criminal
Anotações pontuais sobre a Lei nº 10.409/2002 (nova lei anti-tóxicos). Procedimentos e instrução criminal
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Sumário: 1. Introdução; 2. Artigo 27; 3. Artigo 28; 4. Artigo 29; 5. Artigo 31; 6. Artigo 37, inc. II; 6.1. Prazo para a realização das diligências e outras particularidades; 7. Artigo 38, caput; 7.1. Prazo para o oferecimento de denúncia; 7.2. Queixa subsidiária; 7.3. Procedimento; 7.4. Citação do réu preso; 7.5. Resposta escrita: compreensão do tema; 7.6. Prazo para o oferecimento da resposta escrita; 7.7. Ausência de resposta no prazo legal; 8. Artigo 39; 8.1. Hipóteses de rejeição da denúncia; 9. Artigo 40; 9.1. Cautelas; 9.2. Assistente; 9.3. Despacho saneador; 9.4. Ausência do despacho; 9.5. Desclassificação da conduta por ocasião do despacho; 9.6. Preclusão da matéria decidida; 10. Artigo 41; 10.1. Interrogatório; 10.2. Dependência; 11. Considerações finais.
1. Introdução
Com a sanção parcial do Projeto que deu origem à Lei 10.409/2002, a Nova Lei Antitóxicos, é preciso deitar reflexões sobre seu texto, que entrou em vigor no dia 28 de fevereiro de 2002, alterando parte da Lei 6.368/76.
Longas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, verdadeiros embates deverão sobrevir, como já se percebe pela inquietação reinante na comunidade jurídica e até mesmo na sociedade em geral, cada vez mais preocupadas com as questões relacionadas com a criminalidade, notadamente nos dias atuais.
Sem pretender esgotar as inquietações relacionadas aos capítulos que envolvem o procedimento criminal (Capítulo IV) e a instrução criminal (Capítulo V), passaremos a estabelecer algumas observações que no presente momento merecem maior destaque, a nosso ver e sentir, sem excluir todas as demais que serão abordadas em outra ocasião.
2. Artigo 27
O artigo 27 da Lei 10.409/2002 estabelece que o procedimento relativo aos processos "por crimes definidos nesta Lei" rege-se pelo disposto no Capítulo em que se encontra (Capítulo IV), aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução.
A regra assemelha-se àquela estabelecida no art. 20, da Lei 6.368/76, contudo, apresenta-se mais ampla no sentido de estabelecer, quando nem precisaria, a possibilidade de aplicação subsidiária do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução. A Lei anterior referia-se apenas à possibilidade de aplicação subsidiária do Código de Processo Penal.
O grave problema que a Lei já propõe é saber se o procedimento que ela regula será aplicado, ou não, aos crimes envolvendo produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica.
A questão tem relevância, pois, considerando os vetos Presidenciais, a Lei 10.409/2002, como está, não definiu nenhum crime.
Ora, se o procedimento por ela estabelecido aplica-se aos crimes que ela define, não havendo na Lei qualquer definição de crime, resulta claro que o procedimento não terá qualquer aplicação. Vale dizer: com relação aos crimes e ao procedimento, permanecendo tudo como está até o momento, continuam em vigor e, portanto, aplicáveis, as disposições da Lei 6.368/76, até porque também foi vetado o art. 59, que a revogava.
Mesmo diante da possibilidade de se entender absolutamente inaplicáveis as disposições relativas ao procedimento previsto na Nova Lei Antitóxicos, sobre algumas regras passaremos a estabelecer ligeiras considerações, conforme segue.
3. Artigo 28
Duas únicas observações.
O § 1º do art. 28, que teve o caput também vetado, estabelece que para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento "da autoria" e materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade do produto, da substância ou da droga ilícita, firmado por perito oficial ou, na falta desse, por pessoa idônea, escolhida, "preferencialmente", entre as que tenham habilitação técnica.
A primeira: Equivocou-se o legislador. O auto de constatação serve para a comprovação provisória da materialidade do delito. Refere-se à natureza da substância. Nada indica quanto a autoria delitiva.
A segunda: É possível que o auto de constatação seja firmado, em situação extrema e plenamente justificada, por pessoa idônea, sem habilitação técnica, pois a Lei menciona que na falta de perito oficial, é cabível seja firmado por pessoa idônea, escolhida, "preferencialmente", entre as que tenham habilitação técnica.
4. Artigo 29
Conforme o art. 29, da Lei 10.409/2002, "o inquérito policial será concluído no prazo máximo de 15 (quinze) dias, se o indiciado estiver preso, e de 30 (trinta) dias, quando solto".
Todavia, nos precisos termos do parágrafo único do citado dispositivo "os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, mediante pedido justificado da autoridade policial".
De notar-se que o parágrafo único autoriza a duplicação dos "prazos" referidos no caput do art. 29, de maneira que a duplicação será cabível, inclusive, quando se tratar de investigado preso.
Pelo que se extrai da nova regra, estando o investigado solto, não é mais cabível a prorrogação reiterada de prazos como ocorria no passado e ainda verificada nos inquéritos policiais instaurados para a apuração de crimes de outra natureza.
Verificando a complexidade das investigações, deverá a autoridade policial que preside o inquérito encaminhar os autos ao Juízo competente, antes do vencimento do prazo e, justificadamente, solicitar a duplicação deste. É recomendável o encaminhamento dos autos não só para a necessária distribuição, como também, e principalmente, para que o Ministério Público, titular da ação penal pública, possa tomar conhecimento da prova colhida e manifestar-se sobre o pedido, e o Juiz, avaliando a necessidade ou não, decidir sobre a duplicação dos prazos conforme a solicitação.
Não há dúvida, entretanto, que a tramitação envolvendo a remessa dos autos ao Juízo competente, a distribuição, o registro, a autuação, a abertura de vista ao Ministério Público, a conclusão ao Juiz para decisão, e a devolução dos autos à Delegacia demandará excessivo tempo, o que poderá levar à prática condenável de se solicitar a duplicação de prazos "via ofício", indistintamente, permanecendo o inquérito na Delegacia.
A primeira vista seria possível dizer que tal proceder acarretaria vantagens em termos de celeridade, pois não haveria a paralisação das diligências durante a tramitação do pedido de duplicação. Não nos parece correta, todavia, tal conclusão.
Com efeito. E se o Ministério Público discordar da duplicação, ou, concordando, o Juiz não a conceder? Estando o inquérito na Delegacia de Polícia estaria ocorrendo constrangimento ilegal, caso vencido o prazo de conclusão em se tratando de investigado preso. A conseqüência inevitável seria o relaxamento da prisão, em se tratando de flagrante.
Recomendável, pois, que em se tratando de investigado preso ocorra sempre a remessa dos autos, devendo a autoridade policial consignar expressamente a real necessidade da duplicação pretendida, que se não for concedida, não impedirá que sejam adotadas as providências mencionadas no art. 31.
Acrescente-se, em arremate, que a remessa dos autos ao Juízo solicitando duplicação de prazo não impede a continuidade das diligências, que seguirão em apartado e depois serão juntadas aos autos respectivos. E se não for concedida a duplicação deverão seguir na forma estabelecida no art. 31, observado o que dispõe seu parágrafo único.
Verificada a duplicação do prazo, conforme autorizada, e estando o investigado preso, não haverá constrangimento ilegal, de maneira que deverá permanecer recolhido até o limite máximo de 30 (trinta) dias, nesta fase.
Destaco que embora a Lei nada diga a respeito, entendo imprescindível a oitiva do Ministério Público a respeito da duplicação, ou não, dos prazos estabelecidos para a conclusão do inquérito, conforme acima mencionei, pois é admissível que recebendo os autos para manifestar-se sobre o pedido, como titular da ação, entenda ser possível, desde já, o oferecimento de denúncia, sem prejuízo da realização de outras diligências, inclusive conforme estabelecido no art. 31, não sendo o caso de duplicação do prazo, o que em muito beneficiaria o investigado, atendendo, inclusive, a necessária celeridade, muito mais evidente em se tratando de investigado preso.
5. Artigo 31
Findos os prazos, simples ou duplicados (investigado preso ou solto), os autos de inquérito policial serão remetidos ao juízo competente, sem prejuízo da realização de diligências complementares destinadas a esclarecer o fato (art. 31, caput, da Lei 10.409/2002) em toda a sua amplitude, sendo certo que as conclusões das diligências e os laudos eventualmente pendentes, e colacionados em apartado, deverão ser juntados à ação penal eventualmente instaurada até o dia anterior ao designado para a audiência de instrução e julgamento.
Em razão da regra estabelecida no parágrafo único do art. 31, da Nova Lei Antitóxicos, quer nos parecer recomendável que a autoridade policial tenha conhecimento da data designada para a audiência de instrução e julgamento do feito pendente de diligências, a seu juízo. Destarte, toda vez que a autoridade policial pretender agir em conformidade com as disposições contidas no referido dispositivo, embora inexista regra expressa a tal respeito, é aconselhável que assim consigne nos autos, e o Juízo, tendo tal conhecimento, ao proferir o despacho de recebimento da denúncia e designar dia e hora para a audiência de instrução e julgamento (art. 40, da Nova Lei Antitóxicos), além de ordenar a intimação do acusado, do Ministério Público e, se for o caso, do assistente, visando a busca da verdade real e a boa ordem processual, deverá determinar que se oficie a autoridade policial de onde originou o inquérito, para conhecimento da data designada e, em sendo o caso, que encaminhe as conclusões das diligências e os laudos pendentes, até o dia anterior ao designado para a audiência de instrução e julgamento, tendo em vista o disposto no parágrafo único do art. 31.
O art. 23, caput, da Lei 6.368/76, era de melhor técnica ao estabelecer que por ocasião da designação da audiência de instrução e julgamento o juiz deveria determinar a notificação do réu e das testemunhas que nela deveriam prestar depoimento, intimando-se o defensor e o Ministério Público, cientificando-se a autoridade policial e os órgãos dos quais dependia a remessa de peças ainda não constantes dos autos.
Por fim, importa destacar que a duplicação de prazos pelo Juiz é cabível apenas no que tange aos prazos de conclusão do inquérito, e assim, não há que se confundir tal regra com aquela do art. 10, da Lei 8.072/90 (parágrafo único do art. 35, da Lei 6.368/76).
6. Artigo 37, inc. II.
Dentre as providências que poderão ser adotadas pelo Ministério Público o art. 37 da Nova Lei Antitóxicos, que não é taxativo, estabelece a possibilidade de se requisitar diligências.
Embora o dispositivo refira-se às "diligências que entender necessárias", quer nos parecer que trata-se das diligências consideradas "imprescindíveis", conforme dispõe o art. 16 do CPP.
De início é importante observar que o dispositivo legal não fala em "devolução dos autos" à Delegacia de origem para a realização de diligências. Assim, à primeira vista é de se concluir que os autos permanecerão com o Ministério Público e as diligências requisitas deverão ser realizadas pela autoridade policial em apartado. Todavia, não há nada que proíba a devolução dos autos à Delegacia de origem para a realização das diligências requisitadas, devendo tal prática prevalecer na lida diária.
Se por um lado a permanência do inquérito com o Ministério Público pode sugerir um melhor controle deste sobre os inquéritos policiais e sobre a atuação da Polícia Judiciária, imprimindo, inclusive, celeridade nas investigações, por outro avoluma um sério problema, que é a falta de estrutura administrativa para o referido controle por parte do Órgão Ministerial, que não possui cartório, espaço físico e funcionários suficientes para a nova prática.
Outra questão pertinente é que não se deve confundir a possibilidade de requisição de diligências "imprescindíveis" ao oferecimento da denúncia com a possibilidade regulada no inc. III, última parte, do art. 37 da Nova Lei.
Com efeito, referido inciso (III) estabelece a possibilidade (e nem precisaria), de o representante do Ministério Público, ao oferecer denúncia, "requerer as demais provas que entender pertinentes". Nesta hipótese já existem elementos suficientes ao oferecimento da inicial acusatória, que está sendo apresentada, o que inocorre na situação regulada no inc. II, onde as diligências visam exatamente a melhor elucidação dos fatos para a tomada de posição pelo Órgão Ministerial. Enquanto o inc. II busca a realização de provas para melhor formar a convicção quanto aos elementos determinantes do oferecimento da denúncia (ou requerimento de arquivamento), o inc. III regula situação em que, concomitantemente ao oferecimento da denúncia, outras provas serão requeridas, para apreciação no curso da instrução criminal.
Quer nos parecer, entretanto, que o representante do Ministério Público deverá estar atento no sentido de verificar se a autoridade policial não consignou nos autos a pendência de diligências complementares destinadas a esclarecer o fato, conforme autoriza o art. 31, caput, última parte, da Nova Lei.
Não é correto entender, aprioristicamente, que tais diligências tenham outra conotação, outro sentido, que não se confunde com as diligências que poderão ser requisitadas pelo Ministério Público com base no inc. II do art. 37. Muito embora o parágrafo único do art. 31 estabeleça que "as conclusões das diligências e os laudos serão juntados aos autos até o dia anterior ao designado para a audiência de instrução e julgamento", o que logicamente pressupõe ação penal já ajuizada, nada impede que as diligências pendentes de realização pela autoridade policial quando da remessa dos autos, e assim consignadas, sirvam exatamente para a formação da opinio delicti. Sendo o caso, deverá o Ministério Público requisitar o apressamento das diligências, pois, sem elas nada poderá decidir quanto às hipóteses dos incs. I (requerer o arquivamento) e III, primeira parte (oferecer denúncia).
De tudo se extrai que, escoado o prazo para o encerramento das investigações, que é de 15 (quinze) dias para as hipóteses de investigado preso e de 30 (trinta) dias, quando solto, podendo tais prazos serem duplicados pelo juiz, mediante pedido justificado da autoridade policial (art. 29 e parágrafo único, da Lei 10.409/2002), chegando os autos com vista ao representante do Ministério Público, havendo diligências consideradas imprescindíveis, a juízo deste, deverá requisitar da autoridade policial que providencie o necessário, salvo se tais diligências tiverem sido apontadas pela mesma como complementares, conforme autoriza o art. 31, caput, da Lei 10.409/2002, quando então deverá requisitar apenas o apressamento na realização delas, por considerá-las imprescindíveis, a teor do disposto no art. 37, inc. II, da Lei 10.409/2002 c.c. o art. 16 do CPP.
6.1. Prazo para a realização das diligências e outras particularidades
A Lei Antitóxicos nada regula a respeito do prazo para a realização das diligências requisitadas pelo Ministério Público com fundamento no art. 37, inc. II.
No silêncio, de se seguir a regra geral, no que for pertinente.
Assim, em se tratando de investigado preso, eventual necessidade de realização de diligências imprescindíveis poderá acarretar a sua imediata soltura (v. art. 10, § 3º, do CPP). Em se tratando de investigado solto, requisitadas as diligências, deverá a autoridade policial providenciar o necessário dentro do prazo que for fixado (v. art. 10, § 3º, do CPP).
Na hipótese de investigado preso, quer nos parecer que se as diligências forem requisitadas por ofício, permanecendo os autos de inquérito com o Ministério Público, e se forem realizadas dentro do restante do prazo de 10 (dez) dias concedido pelo caput do art. 37, poderá o Ministério Público, ainda dentro de seu prazo total, e após a realização das diligências requisitadas e realizadas em apartado, oferecer denúncia, não decorrendo de tal prática constrangimento ilegal.
Exemplificado: se o Ministério Público recebe os autos de inquérito no dia de hoje, terá 10 (dez) dias, observadas as regras de contagem de prazo, para a adoção de uma das providências reguladas nos incisos I, II, III e IV, do art. 37, além de outras, como, por exemplo, requerer a extinção da punibilidade, já que o rol não é taxativo. Se requisitar diligências por ofício no mesmo dia (inc. II) e estas forem concluídas e remetidas no quinto dia do prazo, considerando que os autos permanecerão com o Ministério Público (não haverá devolução), entendemos que não haverá nenhum problema em oferecer denúncia dentro dos dias restantes, considerando o prazo total, que é de 10 (dez) dias.
Em abono da tese é interessante mencionar que o art. 29, parágrafo único, da Nova Lei Antitóxicos, autoriza a autoridade policial a solicitar a duplicação do prazo para a conclusão do inquérito, mesmo na hipótese de investigado preso, e não autoriza expressamente o titular da ação penal, o Ministério Público, a requisitar diligências quando o investigado estiver preso, sem acarretar constrangimento ilegal, ainda que tudo se verifique dentro do "seu prazo" (art. 37, caput). De ver-se que, se não há autorização expressa, também não há vedação expressa.
Assim, a interpretação no sentido de que é possível a requisição de diligências, por ofício, e o posterior oferecimento de denúncia ainda dentro do prazo de 10 (dez) dias a que se refere o art. 37, caput, sem acarretar constrangimento ilegal, se harmoniza com a sistemática da Lei.
Seria possível dizer que o art. 37, caput, é expresso ao dizer que dentro do prazo de 10 (dez) dias o Ministério Público deverá adotar "uma das providências" reguladas em seus incisos, o que afastaria a hipótese de requisição de diligências (inc. II) e posterior oferecimento da denúncia (inc. III) dentro do mesmo prazo. Todavia, não há nenhuma incompatibilidade entre a literalidade do texto e a conclusão acima apontada que, aliás, atende mais ao espírito da Nova Lei Antitóxicos.
7. Artigo 38, caput.
7.1. Prazo para o oferecimento de denúncia
A Nova Lei ampliou os prazos anteriormente previstos.
A Lei 6.368/76 estabelecia em seu art. 22, caput, o prazo de 3 (três) dias para o oferecimento de denúncia, e o parágrafo único do art. 35 a duplicidade do prazo em se tratando de crimes previstos nos arts.12, 13 e 14.
Sem distinção quanto a estar preso ou solto o investigado, agora o prazo é de 10 (dez) dias, observadas as regras gerais de contagem de prazo, consoante estabelece o Código de Processo Penal.
7.2. Queixa subsidiária
Embora a Lei se refira apenas ao oferecimento de denúncia, é possível o início da ação penal também por intermédio de queixa-crime subsidiária, instaurando-se a denominada ação penal privada subsidiária da pública, conforme estabelecem os arts. 5º, LIX, da CF, e 29, do CPP.
Em tal hipótese, o prazo para o oferecimento da queixa-crime será de 10 (dez) dias, contados do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia, desimportando se o investigado está preso ou solto.
7.3. Procedimento
Antes do recebimento da denúncia, deverá o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenar a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandato aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso.
A citação ocorrerá antes do recebimento da denúncia.
A resposta à acusação, antes do recebimento da denúncia, assemelha-se, no particular, à regra estabelecida no artigo 514 do CPP. Na resposta, consistente de defesa prévia e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e arrolar testemunhas.
Se a resposta não for apresentada no prazo, o Juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.
Apresentada a resposta o Juiz concederá prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se o representante do Ministério Público e em igual prazo proferirá decisão de recebimento ou não da denúncia, podendo, antes, se entender imprescindível, determinar a realização de diligências, com prazo máximo de 10 (dez) dias.
Se a denúncia for recebida, a decisão poderá ser atacada pela via do habeas corpus, quando do recebimento se evidenciar flagrante constrangimento ilegal. Se for rejeitada, o recurso cabível continua sendo o recurso em sentido estrito, a teor do disposto no art. 581, inc. I, do CPP.
7.4. Citação do réu preso
Com o advento da Nova Lei Antitóxicos descabe a discussão outrora estabelecida sobre a necessidade de citação pessoal ou da mera requisição para o interrogatório (TJSP, Ap. 144.374-3, 5ª CCrim., j. 04-11-1993, rel. Des. Poças Leitão, JTJ 155/297; STF, HC 74.333-1/RJ, 2ª T., j. 26-11-1996, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU, 21.02.1997, RT 742/550; TJSP, Ap. 234.718-3, 3ª CCrim., j. 17-02-1998, rel. Des. Walter Guilherme, JTJ 208/272.).
Entendia-se majoritariamente ser desnecessária a citação por mandado, bastando a requisição para o interrogatório (TJSP, Ap. 165.392-3, 4ª CCrim., rel. Des. Christiano Kuntz, j. 08-02-1996, JTJ 180/284).
Com a nova disciplina, em razão da modificação do procedimento, deverá ocorrer a citação por mandado para que o acusado venha a "responder" à acusação por escrito. Descabe, pois, a simples requisição, que acabaria por não surtir os efeitos desejados pela Lei. A requisição se justificava pelo fato da necessidade de saída do preso do estabelecimento prisional para ser apresentado em Juízo e interrogado. Agora a citação visa possibilitar ao acusado a apresentação de resposta escrita. O interrogatório só irá ocorrer após a resposta; após a apreciação e julgamento de eventuais preliminares e exceções (art. 38, §§ 1º e 2º); após eventual produção de provas por determinação judicial (art. 38, § 5º), e após eventual recebimento da denúncia (art. 41).
7.5. Resposta escrita: compreensão do tema
A resposta escrita, consistente de defesa prévia e exceções, a ser apresentada antes do recebimento da denúncia ou queixa (subsidiária), envolve o questionamento de toda e qualquer matéria defensória.
Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a resposta escrita deverá atacar, inclusive, o mérito da acusação, e deverá conter o rol das testemunhas cuja oitiva se pretenda no curso da instrução, não havendo outro momento para a indicação.
A defesa poderá, entretanto, argüir matéria objetivando a rejeição da inicial acusatória, e, se for o caso, postular a produção de provas com tal finalidade, cumprindo ao Juiz decidir, após a manifestação do Ministério Público (art. 38, § 4º), da necessidade ou não de se realizar diligências para melhor formar sua convicção e embasar sua decisão de recebimento ou rejeição da inicial (art. 38, § 5º).
Note-se que neste momento processual somente serão realizadas diligências voltadas à formação da convicção do Juízo no tocante ao recebimento ou rejeição da denúncia ou queixa (subsidiária). A prova destinada ao mérito será produzida após o recebimento, em momento oportuno. Não faz sentido imaginar o contrário, até porque, se assim não fosse, seria possível colher-se a prova e depois sobrevir decisão de rejeição da peça acusatória, o que seria um incomensurável absurdo. Ademais, está evidente que também ocorreria colidência com o que está estabelecido no art. 41 da Lei.
7.6. Prazo para o oferecimento da resposta escrita
O prazo para o oferecimento da resposta escrita é de dez (10) dias, contados da data da juntada do mandado aos autos ou da primeira publicação do edital de citação.
Citado o acusado (na linguagem da Lei), se a resposta não for apresentada no prazo de 10 (dez) dias, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.
7.7. Ausência de resposta no prazo legal
Sempre se entendeu que a ausência de defesa prévia não acarretava nulidade processual, pois "o CPP determina que nulidade ocorre quando não se dá oportunidade ao oferecimento de defesa prévia, a qual é facultativa para o réu" (TJSP, Ap. 206.259-3/4, 3ª CCrim., j. 04-06-1996, rel. Des. Segurado Braz, RT 732/622).
Sob a força de tal entendimento, era assente na doutrina e jurisprudência que "o que acarreta a nulidade do processo não é ausência da defesa prévia ou das alegações finais e sim a não concessão dos prazos para o oferecimento dessas peças, bem como a falta de intimação dos defensores" (TRF, 4ª Região, ApCrim 96.04.60544-5/PR, 1ª T., j. 01.04.1997, rel. Juiz Gilson Dipp, DJU, 21.05.1997, RT 742/737).
Considerando o disposto no § 3º do art. 38, da Lei 10.409/2002, se após regular citação do acusado a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.
Pelo que se vê, pouco importou ao legislador se o acusado contratou ou não advogado de sua confiança e se a opção defensória foi pelo silêncio, o que é perfeitamente possível, inclusive em razão do princípio da ampla defesa, e à defesa técnica compete optar pelo caminho a se seguir, inclusive pelo total e absoluto silêncio, conforme autorização Constitucional.
O texto é taxativo no sentido de que não havendo resposta no prazo legal, o Juiz "nomeará" defensor para oferecê-la. Verificada a hipótese tratada na lei, a nomeação será obrigatória.
Sendo assim, quer nos parecer que na hipótese do defensor nomeado permanecer inerte, deverá o Juiz providenciar a nomeação de outro em substituição, para a apresentação da resposta escrita, inobstante a ausência de texto expresso.
Tal conclusão, embora possa parecer estranha, decorre do fato de que, podendo o Juiz nomear defensor no caso de inércia, após regular citação, mesmo sem saber se houve ou não a contratação de advogado pelo acusado e a opção foi pelo silêncio, poderá com mais razão nomear outro defensor em substituição àquele desidioso.
Comparecendo nos autos, entretanto, o defensor constituído, ainda que fora do prazo para a resposta escrita, prevalecerá a manifestação deste, que continuará no processo, ainda que já tenha ocorrido a nomeação de defensor pelo Juiz do feito, resultando tal nomeação sem efeito.
8. Artigo 39
8.1. Hipóteses de rejeição da denúncia
Nos precisos termos do art. 43 do CPP, a denúncia ou queixa será rejeitada quando: o fato narrado não constituir crime; já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa; for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.
Além das sobreditas causas ensejadoras de rejeição da inicial acusatória, a Nova Lei Antitóxicos elencou outras, a saber: quando a denúncia for manifestamente inepta, ou faltar-lhe pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal, e quando não houver justa causa para a acusação.
Quer nos parecer, entretanto, que a previsão era absolutamente desnecessária, e pode levar o leitor menos atento à equivocada conclusão no sentido de que o artigo 43 do CPP é taxativo, quando é cediço que não.
Ao acrescentar outras causas de rejeição da inicial acusatória, até com uma certa precisão técnica, o Novo Diploma parece querer esgotar as hipóteses de rejeição, suprindo eventual lacuna da legislação processual penal, entretanto, a questão permanece em aberto, pois outras tantas causas não elencadas de rejeição existem, e nem por isso a inicial acusatória, em se tratando de crimes previstos na Legislação Antitóxicos será recebida quando evidenciada uma delas.
Sem estender demais o rol das hipóteses não previstas de rejeição da denúncia ou queixa comporta citar, por exemplo, que será imperativa a rejeição quando a inicial não estiver grafada em língua nacional.
Esqueceu-se o legislador que o rol do artigo 43 do CPP é apenas exemplificativo, e não taxativo.
Nem se diga que o legislador pretendeu destacar, dar maior importância, às hipóteses que enumerou em acréscimo, já que, seja qual for a causa de rejeição, o resultado será sempre o mesmo, e não há que se cogitar em hierarquia entre causas de rejeição.
9. Artigo 40.
9.1. Cautelas
Conforme dispõe o art. 40 da Nova Lei Antitóxicos, já no despacho de recebimento da denúncia o Juiz deverá designar dia e hora para ter lugar a audiência de instrução e julgamento, ordenando a intimação do acusado, do Ministério Público e, se for o caso, do assistente.
Não faz sentido imaginar que haverá um despacho de recebimento da inicial acusatória e outro, em momento distinto, posterior, designando dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, e ordenando a intimação do acusado, do Ministério Público e, se for o caso, do assistente, só porque a Lei não diz: "Recebendo a denúncia, o juiz designará...", ou: "Ao receber a denúncia, o juiz designará...".
O fato do legislador ter empregado a expressão "recebida a denúncia", no passado, não quer dizer outra coisa senão indicar o recebimento como ato anterior, numa mesma ordem sucessiva de raciocínio e decisão. Num único despacho.
Embora a Lei não faça qualquer menção, o Juiz deverá também determinar, no mesmo despacho, a intimação do defensor e das testemunhas arroladas na inicial acusatória e na defesa prévia (resposta escrita), bem como a cientificação da autoridade policial e dos órgãos dos quais dependa a remessa de peças ainda não constantes dos autos.
De igual maneira, na mesma ocasião deverá decidir sobre as provas requeridas pelo Ministério Público por ocasião do oferecimento da denúncia (art. 37, inc. III, última parte), em sendo o caso, e também sobre eventuais requerimentos formulados na resposta escrita, em termos de defesa prévia.
O art. 23, caput, da Lei 6.368/76, era de melhor técnica ao estabelecer que por ocasião da designação da audiência de instrução e julgamento o juiz deveria determinar a notificação do réu e das testemunhas que nela deveriam prestar depoimento, intimando-se o defensor e o Ministério Público, cientificando-se a autoridade policial e os órgãos dos quais dependia a remessa de peças ainda não constantes dos autos.
9.2. Assistente
Há quem entenda que a intervenção do assistente no processo penal justifica-se apenas quando for cabível a possibilidade de reparação de danos ex delicto. Desse entendimento comunga Marco Antonio Vilas Boas (Processo Penal Completo, São Paulo: Saraiva, 2001. p. 302), que citando Paulo Lúcio Nogueira menciona que "assistente é o nome que se dá ao ofendido pelo crime e que tem interesse a reparar na esfera civil. Trata-se de titular do bem jurídico lesado pelo crime e que necessita ser reparado’. Como parte contingente, sua atuação no processo não é fundamental. Age com interesse futuro, de olhos na esfera civil. Por isso, evidente é o seu empenho na condenação do réu".
Por outro lado, conforme anotação de Damásio E. de Jesus (Código de Processo Penal Anotado, São Paulo : Saraiva, 17ª ed., 2000, p. 190): "Segundo o STF, o interesse do ofendido não está ligado somente à reparação do dano, ‘mas alcança a exata aplicação da justiça penal’ (HC 17.453, 2.ª Turma, DJU 27.10.94 p. 29163)".
Para aqueles que entendem que a intervenção do assistente só se justifica quando houver possibilidade de reparação de danos a atuação deste será bastante reduzida no âmbito da Lei Antitóxicos. Por outro vértice, acolhida a posição mais ampla, a intervenção se justificará em toda e qualquer hipótese.
9.3. Despacho saneador
O despacho de recebimento da inicial acusatória revela-se um verdadeiro despacho saneador. Com efeito, após a citação e resposta do acusado, depois da manifestação do Ministério Público o Juiz deverá decidir sobre a necessidade ou não de produção de provas que o habilitem ao recebimento ou rejeição da peça inicial.
Havendo necessidade, determinará a produção de provas (art. 38, § 5º).
Não havendo necessidade ou, realizadas as provas que entender pertinentes, o Juiz deverá proferir despacho de recebimento ou rejeição (art. 39), apreciando, inclusive, eventuais preliminares argüidas. Se optar pelo recebimento deverá decidir, de forma fundamentada, apreciando, ainda, requerimentos eventualmente formulados e que irão influir na instrução probatória e no mérito do processo (art. 37, inc. III, e 38, § 1º).
Deverá, literalmente, sanear o processo.
Como se vê, trata-se de verdadeiro despacho saneador, muito embora a Lei assim não o denomine, como o fazia expressamente a Lei 6.368/76 em seu art. 23, caput.
9.4. Ausência do despacho
Sob a égide da Lei 6.368/76 decidiu-se reiteradamente que a ausência de despacho saneador constituía mera irregularidade, que não fulminava o processo de nulidade (TJSP, HC 170.438-3, 3ª CCrim., j. 17-10-1994, rel. Des. Segurado Braz, v.u., JTJ 163/149), não sendo ele de exigibilidade absoluta (TJSP, HC 174.414-3, 1ª CCrim., j. 24-10-1994, rel. Des. Fortes Barbosa, JTJ 165/356; TJSP, Ap. 186.858-3/4, 1ª Câm., j. 18.09.1995, rel. Des. Jarbas Mazzoni, RT 726/635; TJSP, Ap. 186.858-3, 1ª CCrim., j. 18-12-1995, rel. Des. Jarbas Mazzoni, JTJ 176/313; TJSP, Ap. 11.350-3, 3.ª CCrim., j. 29-3-1982, rel. Des. Costa Mendes, v.u., RT 560/305; TJSP, HC 15.901-3, 2ª CCrim., j. 2-8-1982, rel. Des. Onei Raphael, v.u., RT 563/301.), considerando-se preclusa a matéria se não houvesse oportuna reclamação até a audiência de julgamento (TJSP, Ap. 11.350-3, 3ª CCrim., j. 29.3.1982, rel. Des. Costa Mendes, v.u., RT 560/305), ou na audiência de julgamento (TJSP, Ap. 11.350-3, 3ª CCrim., j. 29-3-1982, rel. Des. Costa Mendes, v.u., RT 560/305).
Na sistemática da Nova Lei Antitóxicos, todavia, a questão tem novo relevo. Com efeito, no mesmo despacho deverá o Juiz decidir, entre outros temas, sobre o recebimento ou rejeição da inicial acusatória e, recebendo-a, decidir desde já sobre as provas requeridas (art. 37, inc. III, e art. 38, § 1º).
Assim, considerando a amplitude da decisão a ser proferida, resulta evidente que a ausência do referido despacho acarretará inegável nulidade do feito. A nosso ver, nulidade absoluta, que deverá ser reconhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição.
9.5. Desclassificação da conduta por ocasião do despacho
Não é cabível.
A oportunidade para tal desclassificação, em sendo o caso, é a da sentença, a teor do disposto nos arts. 383 e 384 do CPP, aplicáveis à hipótese em razão do disposto no art. 27 da Lei 10.409/2002.
9.6. Preclusão da matéria decidida
O despacho de recebimento da inicial acusatória e apreciação das provas eventualmente requeridas não estabelece preclusão sobre qualquer matéria pertinente ao direito de defesa.
10. Artigo 41
10.1. Interrogatório
Nos precisos termos do art. 38, caput, última parte, da Lei 10.409/2002, ao proferir o despacho em que ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, o Juiz designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso.
Por outro vértice, o art. 40 da mesma Lei estabelece que ao receber a denúncia, o Juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, sendo certo que nesta, a teor do disposto no art. 41, proceder-se-á à oitiva das testemunhas após o interrogatório. Vale dizer: o interrogatório deverá ocorrer na audiência de instrução e julgamento.
Com efeito, pela redação do art. 38 conclui-se que haveria uma data anterior à audiência de instrução e julgamento para a realização do interrogatório, todavia, para conciliar-se tais dispositivos é preciso concluir que a data designada para o interrogatório, por ocasião do despacho a que se refere o art. 38, deverá ser "aproveitada" para a instrução e julgamento, conforme se determinar em segundo despacho, a ser proferido por ocasião do recebimento da inicial acusatória (art. 40), já que a audiência é una e a inquirição das testemunhas será realizada após o interrogatório, na mesma audiência (art. 41).
Melhor seria se o legislador estivesse atento e não tivesse incluído na parte final do art. 38, caput, a designação de data para o interrogatório já no primeiro instante, até porque revela-se, a nosso ver, descabida a designação de tal data se o Juiz ainda poderá rejeitar a inicial acusatória (art. 43).
O art. 40 poderia permanecer com a redação que está, observando-se o que ficou consignado acima, no item próprio.
A questão pertinente ao momento do interrogatório permaneceria regulada como se encontra no art. 41.
10.2. Dependência
Se o acusado alegar já na resposta escrita (art. 38, caput, e § 1º), ser dependente de produtos, substâncias ou drogas ilícitas, e requerer a realização do exame de dependência, é de bom tom que o magistrado aguarde a ocasião do interrogatório, oportunidade em que poderá aferir com maior eficiência e segurança da necessidade ou não de realização do exame, inclusive em razão da imediatidade.
Não havendo alegação por parte da defesa, deverá o magistrado questionar o acusado a tal respeito, por ocasião do interrogatório.
Verificada a necessidade de realização do exame, deverá colher a prova oral e determinar a realização da prova técnica, designando nova data para os debates e sentença, a se verificar após a realização do exame e juntada do laudo aos autos.
11. Considerações finais
De tudo o que se viu é possível concluir que a sistemática adotada pela Nova Lei Antitóxicos é extremamente confusa, pouco técnica, e por certo irá provocar incontáveis discussões processuais, tumultuando ainda mais as Instâncias recursais.
As discussões irão desde a aplicação ou não do procedimento estabelecido na Lei 10.409/2002 aos crimes envolvendo produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, já que tal procedimento aplica-se aos crimes nela definidos, e ela não define nenhum crime, até outras tantas incontáveis questões altamente controvertidas, baseadas em minúcias técnicas, todas elas evitáveis em uma boa legislação.
Estamos diante de uma Lei que, a pretexto de melhorar a antiga sistemática da Lei 6.368/76 não a revogou. Não define crimes; estabelece um procedimento que não se aplica a nenhuma hipótese, a nenhum delito; não trata de inúmeras questões inevitáveis, que permanecem regidas pela Lei 6.368/76, como as pertinentes à semi-imputabilidade e inimputabilidade, tratadas nos arts. 19 e 29 do Diploma que se pretendeu minimizar como superado.
Além de não ajudar na prevenção e repressão dos crimes envolvendo produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, a Nova Lei só veio tumultuar ainda mais a questão e proporcionar mais impunidade.
Em se tratando de um Projeto que tramitou desde 1991, é inaceitável uma Lei tão ruim, péssima sob quase todos os aspectos, e pior que o texto do Projeto sancionado em parte, somente a ausência de coragem e vocação jurídica de quem não o vetou completamente.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
MARCÃO, Renato. Anotações pontuais sobre a Lei nº 10.409/2002 (nova lei anti-tóxicos). Procedimentos e instrução criminal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/2712. Acesso em: 3 maio 2024.